CE-25000-23-36-000-2017-02006-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / CUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Se allegó prueba para acreditar que se han adelantado las actuaciones necesarias para garantizar la protección / SANCIÓN POR DESACATO - Se levanta la sanción impuesta al director de sanidad de Ejército En el asunto bajo examen la Sala considera que si bien el Brigadier General Germán López Guerrero no acató la sentencia de tutela de 9 de noviembre de 2017, dentro del término que allí se estableció, como tampoco dio respuesta al incidente de desacato, lo que provocó la imposición de una sanción de multa, lo cierto es que con posterioridad allegó las pruebas suficientes para acreditar las actuaciones que ha adelantado en procura de garantizar la protección de los derechos fundamentales del actor amparados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. (…). Valga aclarar que los mismos datos de notificación se suministraron para efectos de notificación de las decisiones que se adopten dentro del trámite de la acción de tutela. (…). En orden a lo anterior, se precisa que al haberse demostrado por el Brigadier General [G.L.G.] las gestiones adelantadas para dar cabal cumplimiento a la orden de tutela emitida por el juez constitucional, no se encuentra configurado ningún tipo de responsabilidad, y en esa medida, corresponde a la Sala levantar la sanción impuesta, máxime cuando dentro del expediente también se encuentra prueba documental que certifica que desde el 10 de octubre de 2017 el actor se encuentra activo en el sistema de salud de las Fuerzas Militares.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a que el desacato más que sancionar a los funcionarios encargados de cumplir la orden, corresponde al Juez garantizar la efectividad de la misma y no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de marzo de 2010, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Acerca del trámite de un incidente de desacato, si el accionado quiere evitar la imposición de la sanción, deberá acatar la sentencia, ver: Corte Constitucional, sentencia de 30 de junio de 2011, exp. T-512, M.P.

Jorge Iván Palacio Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02006-01(AC)A

Actor: JIMMY JAVIER ANGARITA ESPEJO Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta, respecto de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, por incumplimiento de la orden de tutela impartida en la sentencia del 7 de junio de 2018 y, en

consecuencia, lo sancionó con multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I. ANTECEDENTES

1. Fallo de tutela Mediante providencia del 9 de noviembre de 20171, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud del señor JIMMY JAVIER

ANGARITA ESPEJO y, en virtud de ello, ordenó: “… a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, contadas a partir de la notificación de [esa] providencia, reactivar los servicios médicos del señor JIMMY JAVIER ANGARITA ESPEJO y establezca un plazo prudencial para que se le pueda (sic) practicar los exámenes de retiro correspondientes y se le realice su Junta Medica (sic) Laboral teniendo en cuenta su lesión.”2 Para lo anterior, el Tribunal estimó que el 21 de diciembre de 2010 el actor, quien prestaba el servicio militar como soldado regular en el Batallón de Selva No. 51 “General José María Ortega”, resultó ser víctima de un atentado terrorista con un artefacto explosivo que conllevó a que se le amputara el brazo y pierna izquierda, pese a lo cual a la fecha de presentación de la tutela no se le habían practicado los exámenes de retiro y la junta médica laboral, no obstante “…que en varias oportunidades ha solicitado la reactivación de los servicios médicos y posterior práctica de la junta médica

laboral”.

2. Solicitud de desacato El señor JIMMY JAVIER ANGARITA ESPEJO, con escrito radicado el 23 de mayo de 20183 en la secretaría general del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de apoderado promovió incidente de desacato al considerar que “… 1 Folios 1 a 5 vto del expediente. 2 Folio 5 y vto. 3 Folios 1 a 3 a la fecha ha transcurrido un plazo (6 meses) más que prudencial para la práctica de los exámenes de retiro y la correspondiente junta médico laboral de licenciamiento, tal y como fue ordenado en el fallo de tutela que nos ocupa; término durante el cual la DIRECCIÓN DE SANIDAD - EJÉRCITO NACIONAL ha seguido vulnerando derechos fundamentales al señor ANGARITA ESPEJO, el no poder definir su situación médico laboral por las lesiones que adquirió en actos especiales del servicio; lo anterior teniendo en cuenta que a la fecha no se le ha informado a mi poderdante ni a este profesional del derecho cuando (sic) se le efectuará el concepto por la especialidad de Audiometría Tonal Seriada”.

3. Trámite Revisado el expediente, se encontró que el auto de apertura del incidente de 24 de mayo de 2018, así como la providencia del 7 de junio de 2018, que declaró el desacato e impuso la sanción de multa, decisiones que se notificaron en debida forma a los correos electrónicos4, german.lopez@ejercito.mil.co y

germanlopez@ejercito.mil.co, pertenecientes al señor brigadier general GERMÁN

LÓPEZ GUERRERO director de sanidad del Ejército Nacional, quien dentro del término para descorrer traslado guardó silencio sobre los motivos por los cuales no había dado cumplimiento al fallo de tutela de noviembre 9 de 2017, situación que hizo presumir el desacato a la orden de tutela. No obstante lo anterior, con escrito de 15 de junio de 20185, dirigido al magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el Brigadier General Germán López Guerrero manifestó que con el fin de acelerar el proceso de la Junta Médico Laboral del actor, y para atender la petición de asignación de citas que presentó el apoderado del accionante, la Dirección de Sanidad del Ejército gestionó ante “…el Dispensario Médico Gilberto Echeverry Mejía las respectivas citas médicas para la práctica del concepto médico de AUDIOMETRÍA TONAL SERIADA las cuales quedaron programadas para los días 18, 19 y 20 de junio de 2018 a las 8:00 am”. Indicó que lo anterior se informó vía telefónica al número telefónico 3835141, perteneciente a la oficina del apoderado del actor y que, además, se notificó vía correo electrónico el contenido del oficio 20183391135781 de 15 de junio de 2018, en el cual se dejó en claro las fechas y horas en que se practicarían los exámenes al señor Jimmy Javier Angarita Espejo. Destacó que era responsabilidad del accionante presentarse a los exámenes médicos fijados en cumplimiento del fallo de tutela.

Igualmente señaló que una vez el concepto médico se encuentre cargado en el Sistema Integrado de Medicina Laboral, se procederá a programar la Junta Médico Laboral. 4 Folios 12, 14, 16,17 y 24, 26, 27 5 Folio 32 a 45 Comunicó que el señor Angarita Espejo se encuentra activo desde el 20 de octubre de 2017 en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares6. Con sustento en todo lo anterior solicitó cerrar el incidente de desacato, toda vez que demostró que está realizando las gestiones pertinentes para cumplir las órdenes impartidas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia del 7 de junio de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, Subsección “A”, declaró en desacato y sancionó al brigadier general Germán López Guerrero, en su calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes por incumplimiento de la orden impartida en fallo de tutela del 9 de noviembre de 2017.

Del mismo modo de conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer la consulta del proveído que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca, levanta o confirma la

sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, para lo cual corresponde verificar si él incurrió en desacato en relación con la medida de protección brindada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud del señor Jimmy Javier Angarita Espejo. En caso afirmativo, se procederá a observar si el incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso del referido funcionario. 2.3. Del cumplimiento de las órdenes de tutela y el incidente de desacato Con el objetivo de evitar que las órdenes de tutela resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991 dotó al juez constitucional de una serie de mecanismos y facultades 6 Folio 45 que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo. Las potestades sancionatorias, previstas en el artículo 52 ibídem, las ejerce el juez por medio del incidente de desacato, que tiene como finalidad sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, consagra: “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere

lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres2 días siguientes si debe revocarse”. 2.4. Del caso concreto De acuerdo con lo expuesto, la Sala procederá a determinar si, como lo dispuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el sancionado incurrió en desacato de la orden impartida, quien en respuesta al requerimiento se ha pronunciado allegando información que permite verificar que al actor se le reactivó el servicio médico y se programó la práctica de exámenes médicos de retiro para luego convocar la junta médico laboral mediante la cual se determine la disminución de la capacidad laboral generada por las lesiones que padece. Para lograr tal finalidad, es menester analizar la sanción objeto de consulta, a la luz de los aspectos expuestos anteriormente –objetivo y subjetivo–, debido a que no basta con que se observe que el funcionario incumplió el fallo de tutela, sino además que tal omisión es el resultado de una conducta negligente o dolosa. De esta manera, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. Entonces, para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se establezca el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. Al respecto, no puede desconocer la Sala que con el desacato más que sancionar a los funcionarios encargados de cumplir la orden, corresponde al Juez garantizar

la efectividad de la misma y no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela7. Sobre este aspecto, ha destacado que “…. en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”8. En el asunto bajo examen la Sala considera que si bien el Brigadier General Germán López Guerrero no acató la sentencia de tutela de 9 de noviembre de 2017, dentro del término que allí se estableció, como tampoco dio respuesta al incidente de desacato, lo que provocó la imposición de una sanción de multa, lo cierto es que con posterioridad allegó las pruebas suficientes para acreditar las actuaciones que ha adelantado en procura de garantizar la protección de los derechos fundamentales del actor amparados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En efecto, a folio 35 del expediente obra copia de la petición que el apoderado del accionante presentó el 8 de abril de 2018 ante la Dirección de Sanidad del Ejército, en la cual solicitó asignar con prontitud las citas médicas en la especialidad de Audiometría Tonal Seriada, con el fin de obtener el concepto médico que le permitiera a su prohijado acceder a la junta médica, toda vez que

“…le fue asignado el código 485350 el 09 de marzo de 2018 por JURÍDICA DISAN con recibido de Daniela Camargo”. En el escrito señaló que “Mi poderdante y el suscrito recibiremos notificaciones en la calle 26 A No. 13-97 oficina 2303 edificio Bulevar Tequendama en la ciudad de Bogotá D.C., Teléfonos: 3835141 – Cel. 3142696693, Correo Electrónico: slabogados32@gmail.com”. (Negrita no es original del texto) Valga aclarar que los mismos datos de notificación se suministraron para efectos de notificación de las decisiones que se adopten dentro del trámite de la acción de tutela. 7 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de marzo de 2010. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia 8 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-512 de 2011 Ahora bien, mediante el oficio 20183391135781 de 15 de junio de 2018, que obra a folio 36 del expediente, la Dirección de Sanidad del Ejército dio respuesta a la solicitud del representante judicial del accionante, en el siguiente sentido: “Con toda atención y respeto, la Dirección de Sanidad del Ejército en cumplimiento al fallo de tutela 2017-2006 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y salud del señor JIMMY JAVIER ANGARITA ESPEJO, y atendiendo su requerimiento, se permite informar lo siguiente:

(…) las respectivas citas médicas para el concepto de AUDIONETRÍA TONAL SERIADA, las cuales quedaron programadas en el Dispensario Médico Gilberto Echeverry Mejía - Calle 121 No. 6 – 37 de la ciudad de Bogotá D.C., con la Doctora Rocío Amparo Cardona Ovalle, así: 18 de junio de 2018 a las 8:00 am en el consultorio 205 19 de junio de 2018 a las 8:00 am en el consultorio 206B 20 de junio de 2018 a las 8:00 am en el consultorio 205 (…)”. (Subrayas y negrita original del texto) La anterior respuesta, de acuerdo a la prueba documental que se allegó a folio 38 del expediente, se notificó el 15 de junio de 2018 al correo electrónico slabogados32@gmail.com, suministrado por el apoderado del accionante para tal fin y, respecto del cual, el mismo 15 de junio de 2018, a las 14:56 p.m., la oficina del abogado manifestó, por la misma vía, lo siguiente: “BUENAS TARDESACUSO RECIBIDO”. En orden a lo anterior, se precisa que al haberse demostrado por el Brigadier General Germán López Guerrero las gestiones adelantadas para dar cabal cumplimiento a la orden de tutela emitida por el juez constitucional, no se encuentra configurado ningún tipo de responsabilidad, y en esa medida, corresponde a la Sala levantar la sanción impuesta, máxime cuando dentro del expediente también se encuentra prueba documental que certifica que desde el 10 de octubre de 2017 el actor se encuentra activo en el sistema de salud de las Fuerzas Militares9. 9 Folio 45 del expediente.

Para culminar, no sobra indicar que la Dirección de Sanidad del Ejército también informó a la parte actora que “…una vez el usuario se haya practicado el mencionado concepto médico y el mismo se encuentre cargado en el Sistema Integrado de Medicina Laboral (SIML) se procederá a programar la Junta Médico Laboral”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. RESUELVE Primero: LEVANTAR la sanción impuesta mediante auto de 7 de junio de 2018, al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad de Ejército, conforme la parte motiva de esta providencia.

Segundo: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero Aclaro voto