CE-25000-23-36-000-2017-02006-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción /

CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA

[P]ara la Sala es claro que, pese a que los términos perentorios de la acción de tutela no se acataron, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través de la dirección de Evaluación y Seguimiento del Comando de Personal ha cumplido con la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo de tutela proferido el 9 de noviembre de 2017. Lo anterior lleva consigo que la Sala levante la sanción impuesta al director de sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, toda vez que al momento de proferirse el auto del 2 de agosto de 2018, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no conocía todos los trámites realizados por la entidad demandada, ya que estos se allegaron al expediente con posterioridad a la decisión consultada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la finalidad y carácter persuasivo del incidente de desacato, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 24 de septiembre de 2015, exp. 2015-00542-01, C.P. María Elizabeth García

González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02006-02(AC)A

Actor: JIMMY JAVIER ANGARITA ESPEJO Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta, respecto del auto proferido el 2 de agosto de 20181 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, a través del cual se sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento del fallo de acción de tutela del 9 de noviembre de 2017, emitido por la misma autoridad judicial.

I. ANTECEDENTES

1. Fallo de tutela La Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de 1 Folios 19 a 23 del expediente.

Cundinamarca, a través de fallo de tutela del 9 de noviembre de 20172, dispuso lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR, los derechos fundamentales al Debido Proceso y Salud del señor Jimmy Javier Angarita Espejo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, o a quien haga sus veces, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, reactivar los servicios médicos del señor Jimmy Javier Angarita Espejo y establezca un plazo prudencial para que se le pueda practicar los exámenes de retiro correspondientes y se le realice su Junta Médico Laboral teniendo en cuenta su lesión.

(…)” La providencia mencionada encontró que la autoridad demandada vulneró los derechos fundamentales del señor Angarita Espejo por cuanto no salvaguardó su salud e integridad, puesto que, pese a que le fue amputado el brazo y la pierna izquierda, no se le proporcionaba servicios de salud ni se le había practicado el examen de retiro y la junta médico laboral, para definir su situación laboral.

2. Incidente La parte actora, mediante escrito presentado el 19 de julio de 20183, promovió incidente de desacato contra el director de Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela del 9 de noviembre de

2017. En dicha solicitud explicó que aún no le han realizado la totalidad de los exámenes de retiro ni la junta médico laboral, tal como fue ordenado por el fallo de tutela.

3. Trámite Mediante providencia del 23 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, dispuso abrir el incidente de desacato contra el director de Sanidad del Ejército Nacional y corrió traslado de toda la actuación adelantada4.

Dicho auto fue notificado mediante correo electrónico a las direcciones de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al correo institucional del incidentado5.

4. La decisión sancionatoria 2 Folios 5 a 9 ibídem. 3 Folios 1 a 3 ibíd. 4 Folios 10 y 11 ibíd. 5 Notificaciones visibles en los folios 36 a 40 ibd. y que se dirigieron a las siguientes direcciones

electrónicas: disanejc@ejercito.mil.co; ayudadisana@ejercito.mil.co; disancomunicaciones@ejercito.mil.co; juridcadisan@ejercito.mil.co; german.lopez@ejercito.mil.co; notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co; ceoju@ejercito.mil.co; notificacionesjuridi@ejercito.mil.co; germanlopez@ejercito.mil.co atencionalciudadano@cgfm.mil.co El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante providencia del 2 de agosto de 2018, resolvió6: “PRIMERO.- Declarar que la conducta del Director de Sanidad del Ejército Nacional, el Brigadier General Germán López Guerrero, es constitutiva de incumplimiento y de desacato, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sancionar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, el Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma de dinero que deberá pagar como se indica en el siguiente parágrafo: Parágrafo: Para dar cumplimiento a lo ordenado en este numeral, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, el Brigadier General Germán López Guerrero, deberá consignar la suma de dinero que por concepto de multa se ordena pagar, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, en la

cuenta No. 30070-000030-04 DTM MULTAS Y CAUCIONES CONSEJO

SUPERIOR DE LA JUDICATURA - BANCO AGRARIO.

TERCERO.- El Director de Sanidad del Ejército Nacional, el Brigadier General Germán López Guerrero, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente proveído, dará cumplimiento a lo ordenado en el fallo de acción de tutela No. 2017-208 (sic) proferido el nueve (09) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por esta corporación, so pena de que su renuencia sea sancionada confirme lo señala el Decreto 2591 de 1991. (…)” Como fundamento de su decisión, el referido tribunal consideró que pese a que se le notificó el inicio del incidente al director de Sanidad del Ejército Nacional, éste no se pronunció. Por lo anterior, concluyó que la conducta del obligado a cumplir la orden del fallo de tutela es negligente, toda vez que, aunque la entidad accionada citó al señor Angarita Espejo para la práctica de los exámenes de retiro, dentro del escrito del incidente, el actor manifiesta que al momento de la práctica se le explicó que los exámenes agendados no eran los requeridos para la realización de la junta médico laboral y que, además, no ha logrado la audiometría que sí es requerida. La decisión sancionatoria fue notificada mediante correo electrónico el 3 de agosto de 20187.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, 6 Folios 19 a 23 ibd. 7 Folios 24 a 29 ibd. esta Sala es competente para conocer la consulta de la sanción por desacato

impuesta por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplimiento de la orden impartida por dicha autoridad judicial el 9 de noviembre de 2017.

2. Del cumplimiento de las órdenes de tutela y el incidente de desacato Con el objetivo de evitar que las órdenes de tutela resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991 dotó al juez constitucional de una serie de mecanismos y facultades que le permiten constreñir su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección adoptadas.

De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo. Las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibídem, y las ejerce el juez por medio del incidente de desacato, que tiene como finalidad sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, textualmente establece: “ARTÍCULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.

El desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta, de modo que el incidente es una herramienta de carácter persuasivo con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial. Dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento de la orden de tutela. En concreto, se ha dicho: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.”8 (Negrilla fuera de texto). Por lo anterior, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente.

En consecuencia, el juez de primera instancia que conozca debe actuar de la siguiente manera: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al responsable del cumplimiento para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. Entonces, para establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se establezca el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. De llegarse a demostrar que la orden no fue observada dentro del plazo previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario obligado a atender la sentencia de amparo. Así, para verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta Corporación9 que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que

mediante el trámite incidental no se persigue a la entidad donde labora el responsable del cumplimiento ni al cargo que desempeña, sino a la persona que lo ostenta.

3. Del caso concreto Las órdenes presuntamente incumplidas que sirvieron de sustento a la sanción objeto de consulta fueron emitidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, a través del fallo proferido el 9 de noviembre de 2017.

Dichas órdenes estaban dirigidas al director de Sanidad del Ejército Nacional, para que en el término de 48 horas restableciera al actor los servicios médico asistenciales con el objeto de presentarle un servicio integral, oportuno e ininterrumpido y, en un plazo prudencial, se le realizaran los exámenes de retiro y la junta médico laboral para definir su situación. 8 Consejo de Estado. Sección Quinta. M.P.: Álvaro González Murcia. Expediente número 200090021-01(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. 9 Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012. Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 2012-00410-01. En el expediente, en los folios 34 a 51, se encuentra el oficio 20183131670291: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COMPER-1.10, del 5 de septiembre de 2018, en el que el Teniente Coronel Carlos Eduardo Caycedo Bocanegra, Oficial

Evaluación y Seguimiento del Comando de Personal informó que al señor Angarita Espejo se le realizó el día 4 de septiembre la audiometría tonal seriada y se le programó para el día 5 del mismo mes y año la junta médico laboral. En virtud de lo anterior, para la Sala es claro que, pese a que los términos perentorios de la acción de tutela no se acataron, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través de la dirección de Evaluación y Seguimiento del Comando de Personal ha cumplido con la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo de tutela proferido el 9 de noviembre de 2017. Lo anterior lleva consigo que la Sala levante la sanción impuesta al director de sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, toda vez que al momento de proferirse el auto del 2 de agosto de 2018, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no conocía todos los trámites realizados por la entidad demandada, ya que estos se allegaron al expediente con posterioridad a la decisión consultada. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE Primero.- Levántese la sanción impuesta mediante el auto del 2 de agosto de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A impuso multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes al director de sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Segundo.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero