CE-25000-23-36-000-2017-02089-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / CONTROVERSIA POR ACTO DE RETIRO

TEMPORAL DEL SERVICIO

[L]a Orden Administrativa de Personal Nro. (...), es un acto administrativo que al decidir de forma particular y concreta la permanencia del accionante en la entidad también podía ser objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, a través de la vía judicial de la nulidad y el restablecimiento del derecho, exponiendo todos los argumentos que se adujeron en la acción de tutela de la referencia. De esta manera, la Sala evidencia que el [actor], contaba con la oportunidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 Ley 1437 de 2011) contra las decisiones proferidas por el Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército, a través del Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía Nro. (...) y la Orden Administrativa de Personal Nro. (...), en cuyo trámite podía solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que según él afectan su situación particular, expresando las razones de hecho y de derecho por las cuales estimaba que dichos actos fueron expedidos con violación del debido proceso y las garantías constitucionales, que protegen su condición física.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE

2011 -ARTÍCULO 138 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las actas expedidas por la Junta Médico Laboral Militar, consultar la sentencia T-958 de 2012, M.P. Mauricio González

Cuervo, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., seis (06) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02089-01(AC)

Actor: DAIMER LEONARDO SALAZAR SANCHEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, contra el fallo del 21 de noviembre de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección TerceraSubsección B, mediante el cual se negó por improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Daimer Leonardo Salazar Sánchez, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, al debido proceso, al trabajo, a la salud, a la igualdad y a la estabilidad laboral

reforzada, que estimó lesionados por la NaciónMinisterio de la Defensa NacionalEjercito Nacional. En amparo de los derechos invocados, solicitó: “(…)1. Se tutele a mi favor los derechos fundamentales DEL MÍNIMO VITAL, VIDA DIGNA, DEBIDO PROCESO, TRABAJO, SALUD, IGUALDAD y ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA vulnerado por la NaciónEjercito.

2. En consecuencia de lo anterior, SE ORDENE a la NaciónEjercito Nacional se suspendan provisionalmente los efectos de la Orden Administrativa de Personal 2110 del 22 de agosto de 2016.

3. Se ordene de manera inmediata mi reintegro a la NaciónEjército Nacional, teniendo en cuenta mi estado de debilidad manifiesta.

4. Se ordene a la NaciónEjercito Nacionalque pague los salarios y prestaciones sociales que legalmente me corresponden y efectúe los aportes al Sistema General de Seguridad social, en especial los aportes para pensión, desde cuando se produjo el retiro del servicio hasta que se haga efectivo el reintegro.

5. Se ordene a la NaciónEjercito Nacional pague la indemnización establecida en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consistente en 180 días de salario. (…)”.

2. Los hechos y las consideraciones La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación1: Indicó que el 3 de marzo de 2012, cuando se encontraba en una patrulla de control urbano en el corregimiento Puerto Jordán, sufrió graves lesiones en su cuerpo producto de la explosión de un artefacto que fue activado por las FARC;

incidente que además de las lesiones físicas, lo afectó en forma psicológica. Sostuvo que a raíz de dicho incidente, fue calificado en dos oportunidades, la primera por la junta médico laboral No. 57823 de 2013, que determinó una pérdida de capacidad laboral de 37.98% con recomendación de reubicación laboral; y la segunda por la junta médica laboral No. 79354 del 17 de julio de 2015, en la que se dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 44.18%, sin recomendación de reubicación laboral. Afirmó que por no estar conforme con la anterior calificación, solicitó revisión ante el Tribunal MédicoLaboral, el cual modificó la pérdida de capacidad laboral, disminuyéndola a 30.70% y confirmando la no reubicación laboral. 1 Folios 1 - 8 Manifestó que la tutelada, a través de orden administrativa de personal No. 2110 del 22 de agosto de 2016, dispuso retirarlo del servicio en forma temporal con pase a reserva por disminución de la capacidad psicofísica, sin tener en cuenta la posibilidad de una reubicación y el estado de debilidad manifiesta en el que se encuentra. Informó que ante dicha situación, presento escrito en ejercicio del derecho de petición, en el que solicitaba la suspensión provisional de los efectos de la mencionada orden administrativa, y como consecuencia de ello se procediera al reintegro inmediato, tomando como argumento su situación de debilidad. Expresó que la entidad tutelada, mediante comunicación del 26 de septiembre de 2017, informó al accionante que el Comandante de la fuerza tiene la posibilidad de

retirar soldados que se les dictamine una disminución de la capacidad psicofísica, respuesta que en su criterio desconoce el hecho que la Corte Constitucional ha inaplicado dicha normativa, en casos similares al suyo. Concluyó explicando que, dicha decisión, en vez de evitarle un perjuicio en su salud, vulnera sus garantías fundamentales, toda vez que perdió su afiliación al sistema de seguridad social, y su salario, con el que sostenía a su esposa, a su hija, a su madre, a sus dos hermanos menores, y a dos sobrinos más.

3. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección TerceraSubsección B, mediante auto del 8 de noviembre de 20172, admitió la demanda, y ordenó notificar a la accionada.

4. Informe de las entidades accionadas 4.1 La Dirección de Personal del Comando de Personal del Ejército Nacional,3 en escrito radicado el 14 de noviembre de 2017, solicitó que se declare improcedente el amparo solicitado, con fundamento en los siguientes argumentos: Relató que contra la orden administrativa, mediante la cual se dispuso el retiro temporal con pase a la reserva, se debió interponer demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya que la tutela es improcedente por regla general tanto para atacar actos administrativos como para solicitar el reintegro de funcionarios del

Estado. Señaló que para adoptar la decisión de retiro, se acudió a la normatividad vigente

para tal efecto, que se encuentra constitucionalmente respaldada, por lo que no hay lugar a acceder a las pretensiones elevadas, máxime cuando se mantiene incólume la presunción de legalidad de dicho acto, y se soportó la determinación con los correspondientes estudios de medicina laboral. Finalmente, arguyó que dicha institución castrense cumplió con todos los procedimientos legales, determinando que el accionante tiene una incapacidad permanente parcial, no apta para la actividad militar, sin sugerencia de 2 Folio 33 3 Folios 43-47 reubicación, por lo que haber retirado temporalmente del servicio al actor nunca vulneró sus garantías fundamentales.

5. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección TerceraSubsección B, mediante sentencia de 21 de noviembre de 20174 negó por improcedente el amparo solicitado por el señor Daimer Leonardo Salazar Sánchez, con fundamento en lo siguiente: El A quo indicó que el demandante disponía de otro medio de defensa judicial, como lo era el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que debió ser iniciado dentro del término de cuatro meses a partir de la notificación del acto de retiro, de conformidad con lo establecido en la Ley 1437 de 2011.

Agregó que al haberse demostrado que la acción de tutela se presentó más de un año después de la expedición del acto administrativo de retiro, da cuenta que el accionante quiso con esta vía constitucional sanear la inactividad frente a la posibilidad que tenía de acudir a la jurisdicción. Finalizó resaltando que, la acción de tutela no fue creada para revivir términos,

redimir litigios ya perdidos, o subsanar la negligencia de las partes, por lo que en el presente caso, el juez constitucional no puede desplazar la competencia del juez ordinario, y revivir un término que ya feneció, porque ello desnaturalizaría el mecanismo constitucional.

6. La impugnación La parte actora, impugnó la sentencia de primera instancia, con el fin de solicitar que se revocara dicha decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela5.

Adicionalmente, afirmó que en este caso si se tuvo en cuenta el requisito de inmediatez, ya que el último acto administrativo del Ejercito Nacional, en el que no disponía el reintegro fue de fecha 26 de septiembre de 2017, mientras que la acción constitucional se presentó en noviembre del mismo año, solamente habiendo transcurrido un mes y 11 días. Agregó que el Tribunal de primera instancia, no tomó en cuenta la particular situación en la que se encuentra, al ser sujeto de especial protección constitucional, y que con su retiro se vio afectado porque no cuenta con los medios para su subsistencia y la de su familia.

II.CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela 4 Folios 48-56 5 Folios 95-103

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la posibilidad de interponer una acción de tutela para reclamar ante los

jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. Problema jurídico En los términos del escrito de impugnación, a la Sala le corresponde decidir si se confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección TerceraSubsección B, mediante la cual se negó por improcedente la acción de tutela, o si como lo considera la parte actora es procedente conceder el amparo de los derechos invocados, para lo cual se establecerá si se cumplió con el requisito de inmediatez.

4. De la subsidiariedad de la acción de tutela Con relación a la subsidiaridad, la acción de tutela en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía

de los derechos fundamentales. Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos

ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello6. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “[…] (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional […]"7. Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la

persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

5. De la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos En cuanto a la procedencia de la solicitud de tutela para cuestionar actos administrativos, la Corte Constitucional ha predicado por regla general, que la acción de tutela es improcedente frente actos de carácter particular a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Ello, por cuanto el interesado puede ejercer los mecanismos de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión, o cualquier otra medida cautelar procedente.

Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales, como se anotó anteriormente, se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe ser inminente, grave, urgente y que su protección sea impostergable. Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación 6 Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados.

6. La suspensión provisional de actos administrativos dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La Sala precisa que la parte actora, con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, puede solicitar una medida cautelar que da un mayor grado de eficacia a éste medio de control, con el fin de garantizar la protección de sus derechos fundamentales. Sobre el particular el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de noviembre de 2014, proferida dentro del proceso núm. 11001-03-15-000-2013-02666-028, consideró: “[…] 6.5.Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo. Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la protección de tales derechos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que contempla el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA-9.

Este medio le otorga al demandante, además, la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA 10 , para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto. Esta postura fue expuesta en reciente providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se cuestionó en sede de tutela la sanción de destitución

impuesta por la Procuraduría General de la Nación al Alcalde del Distrito de Bogotá, Gustavo Petro: “[…] Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del art. 231, que introdujo el concepto de ‘perjuicio irremediable’, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio. Tratándose de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden. “Desde este punto de vista, la decisión de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual impuso la sanción disciplinaria al actor, no solo es susceptible de control a través del proceso de nulidad en los términos del numeral 1º del inciso cuarto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o de nulidad y restablecimiento del derecho según las reglas del artículo 138 ibídem, e igualmente puede impetrar la medida cautelar, si llegara a cumplir con los presupuestos de ley. 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 20 de noviembre de 2014, radicado 11001-03-15-000-2013-02666-02, actor: Jorge Giraldo Serna, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le

restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. “Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 10 “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. “2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. […] “3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. “4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. “5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […]”.

“En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un ‘perjuicio irremediable’; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. En el informe de ponencia para segundo debate –Cámara-, en la Gaceta No. 951 del 23 de noviembre de 2010, se explicó mejor la filosofía que se viene comentando, lo que confirma la lectura que proponemos, es decir, que con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa. El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez más –pero en un sentido de lo correcto, a la luz del art. 86-, pues al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales”11. La regla precedente, sin embargo, cede en aquellos supuestos en que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no sea idóneo ni eficaz y

siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable. Tal como se señaló previamente, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante […] En otras palabras, corresponde al actor, a través de un proceso judicial, ante el juez natural, desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que le ocasiona el perjuicio que invoca por la vía de la presente acción constitucional. Por las anteriores razones, al no cumplir la acción de tutela con el requisito de la subsidiariedad, la Sala revocará la decisión impugnada y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la presente acción de tutela por los argumentos expuestos en ésta providencia […]” (Negrilla y subrayado fuera de texto). 7.Caso concreto El señor Daimer Leonardo Salazar Sánchez, plantea la vulneración de sus derechos al mínimo vital, a la vida digna, al debido proceso, al trabajo, a la salud, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, porque considera que el Ejército Nacional, al momento de decidir retirarlo del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica, a través de la Orden Administrativa de Personal Nº 2110 del 22 de agosto de 2016, no tuvo en cuenta su condición de discapacidad laboral y el derecho que le asiste para reubicarlo laboralmente en un empleo digno dentro de la institución que le garantice el acceso a un mínimo vital para su subsistencia y la de su familia. Agregó que la tutelada, a pesar de existir una solicitud de reintegro, con

fundamento en su especial condición y la posibilidad de reubicación laboral, decidió mantener en firme el retiro. El Tribunal que conoció en primera instancia la acción constitucional, consideró que el tutelante, al interponer la acción de tutela, más que buscar la protección de 11 Consejo De Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de marzo 5 de 2014. Radicación: 25000-23-42000-2013-06871-01. C.P. Alfonso Vargas Rincón. sus derechos fundamentales, intentó revivir un término que ya estaba fenecido, como lo es el de iniciar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, vía ordinaria e idónea para plantear los pedimentos que fueron esbozados por el actor en el escrito de tutela. De acuerdo con los hechos acreditados en el expediente de tutela, se observa que el Ejército Nacional, a través de la Orden Administrativa de Personal Nº 2110 del 17 de junio de 2016, decidió retirar del servicio activo de la institución por disminución de la capacidad psicofísica, al señor Daimer Leonardo Salazar Sánchez, tomando como fundamento, el resultado del Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía Nº TML 16-1-029 MDNSG-TML-41-1 de 16 de marzo de 2015, la cual determinó que el accionante presentaba una diminución de sus facultades laborales del 30.70%, por lo que no era apto para la actividad militar y no recomendó su reubicación laboral. Al respecto, la Sala debe precisar de un lado que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la actas expedidas por la Junta – Médico Laboral Militar o el

Tribunal de Revisión son actos administrativos de carácter particular porque definen la situación médico laboral del personal militar, en tal sentido tales decisiones pueden ser objeto de recursos y control judicial ante la jurisdicción12. De otro lado, es importante señalar que la Orden Administrativa de Personal Nº 2110 del 22 de agosto de 2016, es un acto administrativo que al decidir de forma particular y concreta la permanencia del accionante en la entidad también podía ser objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, a través de la vía judicial de la nulidad y el restablecimiento del derecho, exponiendo todos los argumentos que se adujeron en la acción de tutela de la referencia De esta manera, la Sala evidencia que el señor Daimer Leonardo Sánchez, contaba con la oportunidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 Ley 1437 de 2011) contra las decisiones proferidas por el Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército, a través del Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía Nº TML 16-1-029 MDNSG-TML-41-1 de 16 de marzo de 2015 y la Orden Administrativa de Personal Nº 2110 del 22 de agosto de 2016, en cuyo trámite podía solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que según él afectan su situación particular, expresando las razones de hecho y de derecho por las cuales estimaba que dichos actos fueron expedidos con violación del debido proceso y las garantías constitucionales, que protegen su condición física. Así las cosas, se considera que la acción de tutela no es el mecanismo para

cuestionar las decisiones adoptadas por el Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército, pues la parte actora disponía de otro medio de defensa judicial idóneo y efectivo para controvertir la legalidad de los actos administrativos que estimaba lesivos de sus derechos. 12 Sobre este aspecto, la Corte Constitucional, en sentencia T - 958 de 20 de noviembre de 2012, M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo, señaló lo siguiente: “(…)Actas expedidas por la Junta-Médico Laboral Militar o el Tribunal de Revisión son actos administrativos de carácter particular, los cuales pueden ser objeto de los recursos de la vía gubernativa, solicitar la revocatoria directa de los mismos y cuya legalidad puede ser desatada al interior de la jurisdicción contencioso administrativa, por medio de la nulidad y restablecimiento del derecho (…)” Es importante manifestar que la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no son idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos