CE-25000-23-36-000-2017-02122-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIOMecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz [D]e los antecedentes y de las pruebas allegadas al expediente la Sala observa que, como lo consideró el Tribunal a quo, la acción de tutela de la referencia es improcedente, pues no cumple con el requisito de la subsidiariedad. En efecto, la inconformidad de la actora tiene origen en la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación de aceptar su renuncia al cargo de Directora Sección de Fiscalías, Magdalena Medio, la cual está contenida en la Resolución 02768 de 13 de septiembre de 2017, acto administrativo que goza de presunción de legalidad, de conformidad con el artículo 88 del C.P.A.C.A, la cual debe ser desvirtuada mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por la demandante en el escrito de impugnación para alegar la procedencia de la solicitud de amparo como mecanismo transitorio por la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la [actora] puede solicitar el decreto de medidas cautelares de urgencia, según lo dispuesto en el artículo 234 del C.P.A.C.A., sin que deba esperar la culminación del proceso para poder obtener la protección de sus derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE

2011 - ARTÍCULO 88 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 234 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02122-01(AC)

Actor: CARMENZA BUSTOS PORTO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, que ordenó “negar por improcedente” la solicitud de amparo.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 10 de noviembre de 2017,1 la señora Carmenza Bustos Porto, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, para que se amparen sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, salud, protección especial de personas en estado de prejubilación, trabajo, estabilidad laboral reforzada y dignidad humana, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la Resolución 02768 de 13 de septiembre de 2017, mediante la cual la entidad demandada aceptó la renuncia al cargo presentada por la actora.

1.2. Hechos

La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así:  La actora estaba vinculada a la Fiscalía General de la Nación desde el año 1988.  Alega que el 12 de septiembre de 2017 le fue solicitada su renuncia al cargo de Directora Seccional de Fiscalías, Magdalena Medio.  En consecuencia, presentó la renuncia al referido cargo, la cual fue aceptada por la entidad demandada a través de la Resolución 02768 de 13 de septiembre de 2017.  La actora interpuso recurso de reposición contra dicha Resolución, el cual fue rechazado por el Departamento de Administración de Personal, mediante oficio de 31 de octubre de 2017. 1.3. Fundamentos de la acción La actora alegó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados debido a la naturaleza no voluntaria de su renuncia, la cual realmente obedeció a una modalidad indirecta de despedido por parte de su nominador. Agregó que actualmente tiene 55 años y la calidad de pre pensionada, razón por la cual gozaba de una estabilidad laboral reforzada. Así mismo, señaló que su hija depende económicamente de ella. 1.4. Pretensiones En la tutela se solicitó el siguiente amparo: “(…) PRIMERO: Se prosigue (sic) amparo de tutela por violación a los derechos constitucionales fundamentales (sic) MÍNIMO VITAL, a la

SEGURIDAD SOCIAL –PENSIONES–, SALUD, Y PROTECCIÓN

ESPECIAL DE LAS PERSONAS EN ESTADO DE PREJUBILACIÓN, AL

TRABAJO, DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORAZADA, a

LA DIGNIDAD HUMANA.

1 Ver folios 1 a 44.

SEGUNDO: Como consecuencia se declare la protección reforzada a que tengo derecho por prepensionada, y se me reintegre al cargo que venía ejerciendo o a uno de igual o superior categoría, afiliándome a las prestaciones sociales y seguridad social conforme a Ley.

TERCERO: Igualmente solicito se me cancelen los sueldos dejados de percibir y las prestaciones sociales, a partir del día de mi desvinculación. (…)” 1.5. Medida cautelar En el escrito de tutela la actora solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del acto por medio del cual la Fiscalía General de la Nación aceptó su renuncia al cargo. 1.6. Trámite en primera instancia La demanda fue admitida mediante auto de 10 de noviembre de 2017,2 en el cual el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” ordenó notificar dicha decisión al Fiscal General de la Nación, al Director Ejecutivo y Financiero y al Departamento de Administración de Personal de la Fiscalía General de la Nación, como autoridades demandadas, para rendir informe sobre la solicitud de amparo. En dicha providencia se negó la medida cautelar solicitada por la actora. 1.7. Contestaciones El Director Ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación rindió informe mediante memorial radicado el 17 de noviembre de 2017,3 en el cual: 1.7.1. Alegó que no hubo vulneración de los derechos fundamentales de la actora, toda vez que el cargo que ejercía era de libre nombramiento y remoción; y dado el

carácter intuito personae que conlleva el desarrollo de sus funciones, la petición de la renuncia, en caso de demostrarse, es una actuación absolutamente normal en razón a la especial confianza que reviste el empleo. Así mismo, puso en evidencia que la renuncia presentada por la actora no denotaba vicio alguno en el consentimiento. Por lo tanto, en caso de haberse solicitado la renuncia a la actora, dicha circunstancia, bajo ningún punto de vista constituye una coacción invencible que elimine su voluntad. Por último, agregó que el acto administrativo de aceptación de una renuncia no es susceptible de recursos, contrariamente a lo sostenido en el escrito de tutela. 1.7.2. Solicitó declarar la improcedencia de la acción, ya que a través de esta se pretende atacar un acto administrativo por presuntos vicios en su expedición, en 2 Ver folios 138 a 141. 3 Ver folios 149 a 168. especial por una presunta desviación del poder, pretensión para la cual la señora Bustos Porto cuenta con el medio de nulidad y restablecimiento del derecho y la solicitud de medidas cautelares en el trámite del proceso ordinario. Finalmente, agregó que en el presente caso no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio. 1.8. Sentencia impugnada En sentencia dictada el 24 de noviembre de 2017,4 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, negó por improcedente la solicitud de amparo, al no superarse el presupuesto de la subsidiariedad.

Al respecto advirtió que la decisión mediante la cual le fue aceptada a la actora su renuncia, contenida en la Resolución No. 02768 de 13 de septiembre de 2017, es un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, razón por la cual la señora Bustos Porto debe acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A, en el cual puede solicitar las medidas cautelares pertinentes. En ese sentido, el a quo enfatizó que la acción de tutela no es el mecanismo procedente para dejar sin efectos dicho acto, salvo que se interponga como mecanismos transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por lo tanto, concluyó que la solicitud de amparo formulada por la señora Bustos Porto es improcedente porque la actora cuenta otro mecanismo ordinario de defensa previsto por el legislador para la protección de sus derechos. Esta decisión fue notificada a las partes a través de correo electrónico remitido el 28 de noviembre de 2017.5 1.9. Impugnación La actora impugnó la anterior decisión a través de escrito presentado el 1º de diciembre de 2017,6 en el cual solicitó que fuera revocada por los siguientes motivos: Reiteró, según lo expuesto en el libelo introductorio, que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta un medio eficaz para obtener la protección de sus derechos fundamentales, dada la existencia de un perjuicio irremediable. Al respecto, la actora alegó que actualmente se encuentra desempleada y sin seguridad social, aunado a que está en mora de pagar las cuotas del apartamento

4 Ver folios 172 a 185. 5 Ver folio 186. 6 Ver folios 198 a 211. en el cual vive, así como los servicios básicos domiciliarios correspondientes y que su hija depende económica de ella. En ese sentido, indicó que al no tener otra forma de ingresos distintos a aquéllos percibidos por el ejercicio del cargo en la Fiscalía General de la Nación, se hace inminente el perjuicio irremediable, puesto que no puede acceder de manera inmediata al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin antes agotar una etapa conciliatoria y luego esperar el devenir del proceso ordinario.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra el fallo de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el artículo 2° del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, que negó por improcedente la solicitud de amparo presentada por la actora.

Para el efecto, la Sala explicará las generalidades de la acción de tutela, para luego verificar si en el presente caso se superó el presupuesto adjetivo de la subsidiariedad de la acción y, en caso afirmativo, se estudiará el fondo de la controversia.

2.3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando éstos se vulneren o amenacen por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales, instrumento de defensa que se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y subsidiariedad. Lo anterior por cuanto, de conformidad con el precepto superior que la consagra y lo que se reitera en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, el ejercicio de la tutela no es absoluto. Está limitado por las causales de improcedencia, en especial la que establece que no es viable cuando existan otros mecanismos judiciales de defensa. 2.4. Caso concreto Como se expuso en los antecedentes de esta providencia, la actora considera que la Fiscalía General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, salud, protección especial de personas en estado de prejubilación, trabajo, estabilidad laboral reforzada y dignidad humana, con la expedición de la Resolución 02768 de 13 de septiembre de 2017, mediante la cual la entidad demandada aceptó la renuncia al cargo presentada por la señora Bustos Porto. Lo anterior debido a la naturaleza no voluntaria de su renuncia, la cual en su sentir obedeció a una modalidad indirecta de despedido por parte de su nominador. En la sentencia de primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, negó por improcedente la acción de tutela, por

no superar el presupuesto de la subsidiariedad. Al respecto, indicó que a través de la solicitud de amparo la actora pretende controvertir el acto administrativo mediante el cual la Fiscalía General de la Nación aceptó su renuncia al cargo de Directora Seccional de Fiscalías, Magdalena Medio, para lo cual cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Así mismo, el Tribunal destacó que dentro del proceso ordinario la actora puede solicitar medidas cautelares. La señora Bustos Porto impugnó la anterior decisión por considerar que en el presente caso está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. En ese sentido, explicó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es un mecanismo idóneo para la protección de sus derechos debido a que previamente debe agotar una etapa conciliatoria y luego esperar el devenir del proceso ordinario. De los antecedentes y de las pruebas allegadas al expediente la Sala observa que, como lo consideró el Tribunal a quo, la acción de tutela de la referencia es improcedente, pues no cumple con el requisito de la subsidiariedad. En efecto, la inconformidad de la actora tiene origen en la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación de aceptar su renuncia al cargo de Directora Sección de Fiscalías, Magdalena Medio, la cual está contenida en la Resolución 02768 de 13 de septiembre de 2017, acto administrativo que goza de presunción de legalidad, de conformidad con el artículo 88 del C.P.A.C.A,7 la cual debe ser desvirtuada mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho. Ahora bien, para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por la demandante en el escrito de impugnación para alegar la procedencia de la solicitud de amparo como mecanismo transitorio por la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento 7 “ARTÍCULO 88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.” del derecho la señora Bustos Porto puede solicitar el decreto de medidas cautelares de urgencia, según lo dispuesto en el artículo 234 del C.P.A.C.A.,8 sin que deba esperar la culminación del proceso para poder obtener la protección de sus derechos fundamentales. Por último, la Sala destaca que si bien el a quo acertó en considerar improcedente la acción, por no superar el presupuesto de la subsidiariedad, en la parte resolutiva del fallo impugnado el Tribunal ordenó “negar por improcedente” la solicitud de amparo, lo que no resulta técnico, por lo que esta orden será modificada para en su lugar declarar la improcedencia de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

3. RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia

dictada el 24 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, para en su lugar ordenar: “DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela presentada por la señora Carmenza Bustos Porto contra la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Consejera 8 “ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.”

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero