CE-25000-23-36-000-2017-02170-01(AC)-2018

PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE TRASLADO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR / MENOR DE EDAD COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL ¿La Fiscalía General de la Nación, vulneró los derechos fundamentales invocados por la [accionante] al proferir el acto administrativo con el que dispuso su reubicación a la Dirección Especializada contra las Organizaciones Criminales de Apartado - Antioquia? (…) en el caso concreto la acción de tutela (…) se torna procedente, toda vez que lo que motivó la solicitud de traslado posteriormente negada por la Fiscalía General de la Nación, es el acompañamiento permanente que requiere su hijo menor de edad que fue diagnosticado con trastornos mentales debido al uso de sustancias psicoactivas, así como el servicio médico de alta calidad que necesita para tratar la enfermedad que padece tanto el como ella, dado que el plan complementario de salud de la EPS Compensar al cual está afiliada, se encuentra sin cobertura en el Municipio donde fue reubicada laboralmente. Quedando así, resuelto el primer problema jurídico planteado, por lo cual procede la Sala a emitir decisión de fondo respecto de la vulneración alegada (…) si bien es cierto los altos mandos están facultados Constitucional y Legalmente para reubicar a los empleados de la planta global y flexible de la Fiscalía General de la Nación, por todo el territorio Nacional y estos a aceptarlo en favor del interés común y el buen servicio, no se puede desconocer que hay

situaciones particulares, como la que es objeto de examen en el sub lite, en las que los derechos fundamentales de sujetos con especial protección por parte del Estado, como lo es en este caso el hijo menor de edad de la accionante, están por encima de cualquier disposición normativa, máxime cuando se evidencia que en caso de que el traslado se llevará a cabo, no sería posible el acompañamiento emocional por parte su madre, como tampoco podría brindarle en caso de trasladarse junto con él, el tratamiento con las especialidades de psicología, toxicología y psiquiatría que requiere para tratar la enfermedad que padece, puesto que el plan complementario de salud al cual está afiliada, se encuentra sin cobertura en el Municipio de Apartado - Antioquia, donde fue reubicada. En este punto, encuentra la Sala que para el caso bajo estudio, la angustia de la accionante, está relacionada con la dificultad de no poder brindarle el cuidado y acompañamiento que requiere su hijo menor de edad para la recuperación de la enfermedad que padece, pues afirma que su “cónyuge incumple con sus obligaciones monetarias y emocionales como padre, en tanto se mantiene ausente y cuando eventualmente hace presencia se comporta de manera agresiva y violenta” Situación que de acuerdo a la condición del adolescente requiere de un familiar que guie responsablemente su desarrollo armónico, que le proporcione una estabilidad emocional, social y afectiva que permita llevar en buen término la recuperación de su enfermedad, evitando así, cualquier estado que vulnere o amenace sus derechos fundamentales a la vida y a la salud. (…) la Sala confirmará la sentencia del 25 de enero de 2018, proferida por la Subsección A de

la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual amparó los derecho fundamentales deprecados por la [accionante], y ordenó a la Fiscalía General de la Nación, dejar sin efecto la Resolución 1-0616 de 11 de octubre de 2017, y la Resolución 1-744 de 15 de noviembre de 2017, por medio del cual dispuso la reubicación de la accionante al Municipio de Apartado - Antioquia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02170-01(AC)

Actor: FANNY SANCHEZ PINEDA Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación1 interpuesta por la Subdirectora de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia de 25 de enero de 2018, proferida por la subsección A de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que amparó los derechos fundamentales a la salud y unidad familiar de la señora Fanny Sánchez Pineda.

ANTECEDENTES Escrito de Tutela Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante:2 Manifestó la actora que, desde el día 2 de mayo de 2013, labora en la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de asistente de fiscal grado II, ejerciendo sus

funciones con absoluta idoneidad, dedicación y responsabilidad, de tal manera que jamás ha sido objeto de llamados de atención y amonestaciones, por el contrario ha recibido reconocimiento por escrito por su buen desempeño laboral. Señaló que, a partir del 27 de junio de 2016 hasta el 23 de julio de 2017, fue adscrita en comisión de servicios a la Fiscalía 87 de la Dirección Nacional Especializada contra el Crimen Organizado, con sede en Puerto Berrio – Antioquia, en donde desempeñó el cargo de Asistente de Fiscal II, bajo la coordinación del Doctor Ricardo Bejarano Beltrán. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con el informe de la Secretaría General de la Corporación el 14 de febrero de 2018, visible a folio 189 del expediente. 2 Ff. 1 a 3 del expediente. Indicó que, una vez finalizado el término de la comisión, el día 28 de junio de 2017, se presentó a laborar en la ciudad de Bogotá, siendo asignada a la Fiscalía 97 de la ley 906; no obstante a través de Resolución 1099 de 17 de julio de 2017, proferida por la Doctora Claudia Victoria Carrasquilla Minami, en su condición de Directora Especializada contra el crimen organizado, fue reubicada en la Fiscalía 14 de la ley 600 de 2000, para que tramitara junto con el Doctor Ricardo Bejarano Beltrán, 7.162 procesos que se encontraban inhibidos y suspendidos con el fin de tomar las decisiones que correspondan en derecho. Agregó que, en desarrollo de su vida personal y familiar asumió el rol de madre cabeza de familia de sus tres hijos, de los cuales uno es menor de edad, en tanto

su cónyuge incumple con sus obligaciones monetarias y emocionales que requieren, pues se mantiene ausente y cuando eventualmente se presenta, se comporta de manera agresiva y violenta. Expuso que, debido a la crítica situación económica y socio-afectiva de su familia, aceptó sin objeción alguna la comisión de servicios al Municipio de Puerto Berrio – Antioquia, tras considerar que la condición de su núcleo familiar mejoraría, sin embargo a su juicio la crisis emocional se agudizo a tal punto que afectó severamente a su hijo menor de edad, quien a falta de una figura de autoridad cayó en el consumo de drogas y alcohol. Relató que, al percibir los severos cambios de conductas en su hijo menor, se vio en la necesidad de acudir de manera urgente a la Clínica de la Mujer, en donde le practicaron examen de laboratorio que confirmó el consumo de estupefacientes, siendo remitido inmediatamente al Médico Psiquiatra el que determinó que padece de trastornos mentales con cambios de comportamientos debido al uso de cannabinoides – intoxicación aguda. Argumentó que, el día 11 de septiembre de 2017, su hijo fue atendido por la Doctora Jennifer Johana Olmedo Angulo, Psiquiatra de la EPS Compensar – Plan Complementario, quien en atención al análisis realizado en la consulta anteriormente referida y a la gravedad de su intoxicación, lo remitió a la especialidad de psicología, Toxicología y le ordenó el examen de tomografía axial computarizada (TAC). Mencionó que, mediante Resolución 1-0616 de 11 de octubre de 2017, proferida

por la Vicefiscal General de la Nación, fue reubicada intempestivamente a la Dirección Especializada contra las Organizaciones Criminales, con sede en Apartado – Antioquia, con fundamentó en estricta necesidad del servicio. Adujo que, el traslado ocasionaría que deba enfrentar tres situaciones bajo las cuales en todo caso se vería afectada su salud y su núcleo familiar. De un lado, tener que trasladarse al Municipio de Apartado – Antioquia conllevaría a abandonar su tratamiento y los cuidados médicos que requiere para tratar la enfermedad que padece, en la medida en que la zona de destino la EPS COMPENSAR – plan complementario al cual está afiliada no presta los servicios médicos que necesita; de otro lado, implicaría colocar en riesgo la vida de su hijo menor quien por su condición no podría dejarlo al cuidado de su padre y por ultimó trasladarse con su hijo menor implicaría consecuencias económicas, debido a que tendría que costear su manutención en el Municipio de Apartado - Antioquia y la de sus demás hijos en la ciudad de Bogotá . Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, el accionante solicitó: “(…) PRIMERO. Se tutelen los derechos fundamentales de mi menor hijo Hansy Nicolas Nieto Sanchez, asi como los mios a la vida, salud, unidad familiar, debido proceso y trabajo en condiciones dignas y justas. SEGUNDO. Que como consecuencia del amparo Constitucional se deje sin efecto la resolución 1-0616 del 11 de octubre del presente año, mediante el cual se dispuso mi reubicación al municipio de Apartado, en el

departamento de Antioquia. (…)” Trámite de primera instancia. Mediante auto de 12 de diciembre de 20173, el Tribunal de conocimiento admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó la notificación de la misma a la Vicefiscal General de la Nación, en calidad de demandados de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. Informes rendidos en el proceso. 3 F. 93. Fiscalia General de la Nación. El Director Ejecutivo de la entidad accionada, rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela, en el que manifestó que la planta da la Fiscalia General de la Nación, tiene carácter de ser global y flexible con el fin de garantizar a la administracion pública la mayor capacidad de manejo de los servidores, con el objeto de atender las cambiantes necesidades del servicio y de cumplir de manera mas eficiente las funciones que le corresponden. Señaló que, la reubicación ordenada mediante Resolución 1-0616 de 11 de octubre de 2017, obedeció a la facultad legal contenida en el numeral 26 del artículo 4 del Decreto Ley 016 de 2017, la cual permite realizar movimientos de personal de acuerdo a las estrictas necesidades del servicio. Indicó que, el hecho de que la empresa de salud a la cual esta afiliada la accionante se encuentra sin cobertura en el municipio de Apartado – Antioquia, no implica la vulneración al acceso del servicio médico, puesto que puede solicitar la afiliación a otra EPS que cuente con la prestación de servicios complementarios en dicho municipio, pues a su juicio considera que optar por esta premisa haria

inviable que la entidad pueda realizar movimientos de personal, con el fin de suplir sus planes y estrategias. Por ultimo alegó que, la presente acción se torna improcedente dado que la parte actora cuenta con los medios judiciales idóneos para atacar el acto administrativo cuestionado. La sentencia de tutela impugnada. La subsección A de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 25 de enero de 2018, resolvió amparar los derechos fundamentales a la salud y unidad familiar de la señora Fanny Sanchez Pineda y, ordenó a la Vicefiscal General de la Nación, “que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, deje sin efecto la Resolución 1-0616 de 11 de octubre de 2017, y la Resolución 1-744 de 15 de noviembre de 2017, en relación con la orden de reubicar a la señora Fanny Sanchez Pineda en el municipio de Apartadó – Antioquia”. Bajo los siguientes argumentos: “(…) la Sala advierte que la señora Fanny Sánchez Pineda presenta una situación familiar especial debido a su condición de madre cabeza de hogar, puesto que el mismo está conformado por ella y sus tres hijos – uno de los cuales es menor de edad – y su conyuge; no obstante, este ultimo no cumple con sus obligaciones de padre, ni presta el apoyo debido. A contrario sensu, se manteine ausente y cuando eventualmente hace presencia se comporta de manera agresiva y violenta (fl. 2 c.1), como tambien quedó evidenciado en el material probatorio que obra en el expediente, pues en la historia de

ingreso se indicó que el paciente de 16 años de edad ingresa en compañía de la madre Fanny Sanchez. Madre dice “llego de trabajar Nicolas no estaba, le pidio permiso al papá, indica el hijo llego boca seca, no hablaba bien y tembloroso y palido”. Paciende dice consumió un moño de marihuana lo hace 3 veces al día (fl. 28 c.1). Conforme lo anterior la señora Sanchez Pineda explicó que el acompañamiento de su conyuge no es eficaz en el proceso de recuperación del menor, situación que no fue desvirtuada por la Fiscalia General de la Nación en el desarrollo del proceso. Estas circunstancias conducen a establecer que las condiciones de ubicación laboral y familiar de la accionante se han consolidados en la ciudad de Bogotá, de tal forma que su traslado afecta su situación personal, particularmente en su entorno familiar en lo que tiene que ver con su hijo, lo que determina la amenaza de un perjuicio irremediable con la decisión de la accionada de nombrarla en otra sede. Por todo lo anterior, la Sala considera que la decisión de la Fiscalia de reubicar a la señora fanny Sanchez Pineda en la seccional de Apartado para el cargo de Asistente de Fiscal II de la Dirección Especializada contra las Organizaciones Criminales, vulnera sus derechos fundamentales a la salud, a la unidad familiar, al trabajo en condiciones dignas y justas. Asi las cosas, la Sala concederá la tutela de los derechos fundamentales de la accionante como mecanismo definitivo, en atención a que no puede condicionarse esa protección de manera indefinida hasta la terminación del proceso judicial ordinario en el que la discusión ha de centrarse en los

aspectos de legalidad del acto administrativo, cuando en este caso se ha evidenciado la necesidad de que el juez constitucional intervenga para garantizar los derechos de rango superior tanto de aquella como de su hijo menor de edad. (…)” Impugnación. Mediante escrito de 30 de enero de 20184, el el Director Ejecutivo de la Fiscalia General de la Nación, impugnó el fallo de primera instancia, bajo los mismos argumentos expuestos en el escrito de contestación.

CONSIDERACIONES 4 Ff. 42 a 44, vto.

Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia para decidir el recurso de amparo; ii); problema jurídico; iii) procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos; iv) derecho a la salud; y vi) Solución al problema jurídico.

Competencia: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”, esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Subsección A de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el día 28 de enero de 2018.

Problema Jurídico. Consiste en determinar si ¿La acción de tutela es procedente para cuestionar el acto administrativo, que dispuso la reubicación laboral de la señora Fanny

Sánchez Pineda a la Dirección Especializada contra las Organizaciones Criminales de Apartado – Antioquia? Solo de superar el anterior derrotero se procederá a establecer si ¿la Nación – Fiscalía General de la Nación, vulneró los derechos fundamentales invocados por la señora Fanny Sánchez Pineda al proferir el acto administrativo con el que dispuso su reubicación a la Dirección Especializada contra las Organizaciones Criminales de Apartado – Antioquia? La procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos de traslado. De acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial para la defensa de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. La subsidiariedad significa que la acción procede únicamente en alguna de las siguientes hipótesis: cuando no existen mecanismos judiciales de defensa para proteger un derecho constitucional; cuando existen esos medios de defensa pero, en el marco del caso concreto, no resultan idóneos o eficaces para conjurar la amenaza o violación del derecho; o, cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio iusfundamental irremediable. La Corte Constitucional en Sentencia T-187 de 2010, M.P. doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: «[…] La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas

cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio. […]» (Subrayas fuera del texto). Dentro de este marco normativo es incuestionable que la acción de tutela contra actos administrativos generales (artículo 6º numeral 5º del Decreto 2591 de 1991) y contra actos administrativos particulares, es, en principio, improcedente, en la medida en que: el ordenamiento constitucional y legal ha establecido mecanismos ordinarios de defensa, dotados de todas las garantías que ofrece el derecho al debido proceso con el objeto de discutir la legalidad de los mismos; y, porque en muchos eventos la pretensión de restarle validez a los mismos sólo se consigue previo un análisis legal especializado que no es competencia del juez constitucional. Pese a lo anterior, el juez de tutela, por excepción, puede suspender la aplicación de estos actos administrativos en los siguientes eventos: como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando éste se alegue y se pruebe dentro del proceso por la parte accionante [artículo 8º del Decreto 2591 de 1991], o como mecanismo definitivo, cuando la acción principal no sea eficaz e idónea

para la defensa judicial de quien demanda5. 5 Al respecto, en la providencia T-244 de 2010, M.P. Doctor Luis Ernesto Vargas Silva, se afirmó: “(…) En este orden de ideas, la Corte ha decantado dos supuestos excepcionales en los cuales el carácter de subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización, a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. La primera de esas excepciones se encuentra prevista en el artículo 86 Superior, la cual se presenta cuando la tutela El perjuicio irremediable, a su turno, ha sido entendido como aquel que presente las características de: inminente, esto es que amenaza o está por suceder; urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar la consumación del mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado; e, impostergable, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad6. Así, la existencia real de un mecanismo de defensa debe ser analizado por el Juez Constitucional quién, en últimas, determina los efectos del fallo de tutela. En tratándose de la discusión en sede de tutela de actos relacionados con el traslado o no del servicio, la Corte constitucional ha sostenido que, en principio, la acción procedente para controvertir los mismos es la acción ordinaria respectiva, no obstante, de manera excepcional ha señalado que es procedente cuando el traslado: «[…] (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento

alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar […]»7. Esto último sucede cuando la decisión de la administración amenace de manera grave la situación del trabajador o de su núcleo familiar, porque «[…] (i) el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido; (ii) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; la segunda, se configura cuando el otro medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, excepción que no emana directamente de la Constitución, pero ha sido introducida por la jurisprudencia de esta Corporación.(…)”. 6 Al respecto, ver las Sentencias T300 de 2010, T-1316 de 2001; T.225 de 1993, entre otras. La primera se refirió al concepto es estudio en los siguientes términos: “que (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación

de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.”. 7 Corte Constitucional, sentencia T-109 de 2007. siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (iii) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia. En los anteriores eventos, la Corte ha enfatizado que no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado, tiene relevancia constitucional y amerita la procedencia del amparo transitorio. Las circunstancias concretas deben revestir particular gravedad, de manera tal que sea necesario el concurso del juez constitucional para conjurar un perjuicio irremediable […]»8. De conformidad con lo expuesto, en el caso concreto la acción de tutela presentada por la señora Fanny Sánchez Pineda, se torna procedente, toda vez que lo que motivó la solicitud de traslado posteriormente negada por la Fiscalía General de la Nación, es el acompañamiento permanente que requiere su hijo menor de edad que fue diagnosticado con trastornos mentales debido al uso de sustancias psicoactivas, así como el servicio médico de alta calidad que necesita

para tratar la enfermedad que padece tanto el como ella, dado que el plan complementario de salud de la EPS Compensar al cual está afiliada, se encuentra sin cobertura en el Municipio donde fue reubicada laboralmente. Quedando así, resuelto el primer problema jurídico planteado, por lo cual procede la Sala a emitir decisión de fondo respecto de la vulneración alegada. Derecho fundamental a la salud. El derecho a la salud obliga a los Estados a generar condiciones en las cuales todos puedan vivir lo más saludablemente posible. Esas condiciones comprenden la disponibilidad garantizada de servicios de salud, condiciones de trabajo saludable y seguro, vivienda adecuada y alimentos nutritivos. El derecho a la salud no se limita al derecho a estar sano. Derecho fundamental que está consagrado en numerosos tratados internacionales de derechos humanos, entre estos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 1979 y, la Convención sobre los Derechos del Niño, 1989. 8 Corte Constitucional, sentencia T-264 de 2005. Derecho que fue definido por la Corte Constitucional, como derecho fundamental de protección inmediata, en los siguientes términos9: “La jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha reconocido que la salud “(…) es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo.” La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se tiene o no se tiene. Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso. Así

pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es ‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona. En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que la noción de salud no es unívoca y absoluta. En estado social y democrático de derecho que se reconoce a sí mismo como pluriéntico y multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven en Colombia.” “En tal sentido, el ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su integridad personal. Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho

fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.” (Subrayado por la Sala) Sobre el derecho a la salud como derecho fundamental y su protección a través del mecanismo excepcional de la tutela, la reiterada jurisprudencia constitucional, especialmente las sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000, ha sostenido que de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, la salud tiene una doble connotación: derecho y servicio público. Por tal motivo, todas las personas deben acceder a este último y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de 9 T760 de 2008 eficiencia, universalidad y solidaridad; a su vez, este derecho prima facie, no es un derecho fundamental, habida consideración del carácter asistencial o prestacional del mismo. Del caso concreto La señora Fanny Sánchez Pineda, acude a la acción de tutela con el fin de que, en protección de sus derechos fundamentales a la salud, vida, unidad familiar, debido proceso y trabajo condiciones dignas y justas, se deje sin efectos la Resolución 10616 de 11 de octubre de 2017, mediante el cual la Fiscalía General de la Nación dispuso su traslado al Municipio de Apartadó – Antioquia, con fundamento en

estrictas necesidades del servicio. De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, se observa que: - Consulta médica por urgencia de fecha 3 de agosto de 2017, la cual refiere “(…) paciente de 16 años de edad, ingresa en compañía de su madre Fanny Sánchez, quien indica que llego de trabajar Nicolás no estaba, le pidió permiso al papa, dice que su hijo llegó boca seca, no hablaba bien y tembloroso y pálido. Paciente dice consumió un moño de marihuana lo hace 3 veces al día (…)”10. - Diagnóstico realizado por el médico tratante quien dispuso que el paciente Hansy Nicolás Nieto Sánchez, padece de trastornos mentales debido al consumo de cannabidoides – intoxicación aguda. 11 - Examen de orina realizado el día 3 de agosto de 2017, al joven Hansy Nieto en el que se detectó el consumo de marihuana. 12 - Resolución 1-0616 de 11 de octubre de 2017, mediante el cual la Doctora María Paulina Riveros Dueñas, en su condición de Vicefiscal General de la Nación, decidió reubicar a la señora Fanny Sánchez Pineda, a la Dirección Especializada contra las Organizaciones Criminales de Apartado – Antioquia, en el cargo de Asistente de Fiscal II que venía desempeñando en la seccional de Bogotá. 13 10 Fl. 28-29 11 Fl. 28-29 12 Fl. 3