CE-25000-23-36-000-2017-02330-01(62357)-2020

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Niega FUNCIÓN DE INSPECCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LA SALUD / FALLA EN EL SERVICIO DE VIGILANCIA / ACREEDORES EN PROCESO LIQUIDATORIO SÍNTESIS DEL CASO: En la demanda se afirma que el Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud incumplieron sus funciones de inspección y vigilancia respecto de Salud Cóndor EPS, situación que, según se dijo, conllevó a que no se le pagara a la sociedad Fabilu Ltda. la acreencia reconocida y aprobada por el agente especial en el proceso liquidatorio de la referida EPS.

COMPETENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA /

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 1° de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, dado que la única pretensión de condena excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda .

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150

PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA /

IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - No se cuestionó legalidad de actos administrativos Como lo que se alega en el escrito inicial tiene relación con el supuesto incumplimiento de las obligaciones de inspección y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud respecto de una entidad vigilada -como lo era Salud Cóndor-, se destaca que la reparación directa es el medio de control procedente. (…) Ahora, pese a la existencia de unos actos administrativos expedidos por el agente especial liquidador de Salud Cóndor EPS, lo cierto es que en la demanda no se cuestionó la legalidad de ninguno de los actos enunciados en el acápite anterior, de manera que en este caso no puede señalarse que resulte procedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sino el de reparación directa, máxime cuando el daño -no pago de las acreencias, a pesar de que la reclamación de Fabilu Ltda. fue reconocida y aprobada en el proceso liquidatorio de Salud Cóndor EPS.- se le atribuyó a la entidades demandadas por el incumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto de la referida EPS.

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN

DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA El artículo 164, numeral 2, literal i, del CPACA establece que la demanda de reparación directa debe presentarse dentro de los 2 años contados a partir del día

siguiente de la acción u omisión causante del respectivo daño o de cuando el actor tuvo o debió tener conocimiento de este, si fue en fecha posterior, siempre que se pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - No pago de acreencia reconocida y aprobada en proceso de liquidación En este caso particular se concretó el daño en el menoscabo patrimonial que habría sufrido la sociedad Fabilu Ltda., por el hecho de que no se le pagó la acreencia que reclamó oportunamente en el proceso de liquidación de Salud Cóndor ESP, la cual había sido reconocida y aprobada por el agente especial liquidador de la referida EPS por un monto de $3.113’244.197. (…) la Sala concluye que se encuentra acreditado el daño invocado, en la medida en que con los actos administrativos expedidos por el agente liquidador de Salud Cóndor EPS se probó que la parte demandante tenía a su favor un crédito a cargo de la masa liquidatoria de dicha EPS, que fue reconocido y aprobado en el proceso de liquidación, pero que no fue pagado por las razones consignadas en la Resolución No. 040, concretamente en el considerando décimo.

INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE

IMPUTACIÓN / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL SERVICIO DE

VIGILANCIA / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES

DE LA DEMANDA

De entrada, la Sala destaca que, a pesar de que en la demanda se le atribuyó el daño a la Superintendencia Nacional de Salud por la supuesta falta de vigilancia y control respecto de Salud Cóndor EPS, lo cierto es que la imputación se hizo de manera genérica, sin que se concretaran de manera específica las funciones y en qué términos la entidad demandada había incumplido sus obligaciones. Además, conviene señalar que con las escasas pruebas que obran en el expediente no es posible concluir que el daño alegado se produjo como consecuencia de una falla en el servicio de la Superintendencia Nacional de Salud. (…) en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga de probar que el daño alegado fuera atribuible a la Superintendencia Nacional de Salud, de manera que se confirmará la sentencia apelada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA y con la disposición especial del artículo 365 del CGP, para el caso particular procede la condena en costas a cargo de la parte vencida -a la cual se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación-, esto es, a la demandante.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO - ARTÍCULO 365

AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO - Litigio a nombre propio / LIQUIDACIÓN DE LAS

AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO /

LIQUIDACIÓN DE COSTAS PROCESALES

[R]esulta importante destacar que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio, sin apoderado, pues, aun en ese caso, tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP. (…) si la parte actuó a nombre propio y aun así tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos adicionales a su salario no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas. La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366

NUMERALES 3 Y 4

AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / CUANTÍA DEL PROCESO / LITIGIO EN CAUSA PROPIA /

NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO / ACUERDO DEL CONSEJO

SUPERIOR DE LA JUDICATURA / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / GESTIÓN DEL ABOGADO En cuanto a los criterios y a la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, el artículo 2 del referido Acuerdo dispuso que debía tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes. A su vez, el artículo 5 del Acuerdo consagró que las tarifas máximas de agencias en derecho deben establecerse en salarios mínimos o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 1887 DE 2003 - ARTÍCULO 2 / ACUERDO 1887

DE 2003 - ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02330-01(62357)

Actor: FABILU LTDA CLÍNICA COLOMBIA ES

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE

2011)

Temas: RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO / INCUMPLIMIENTO EN

LAS FUNCIONES DE INSPECCIÓN Y VIGILANCIA / CARGA DE LA PRUEBA – la actora no cumplió con la carga probatoria prevista en el artículo 167 del Código General del Proceso, pues no acreditó que el daño alegado fuera atribuible a las entidades demandadas. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 1° de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se resolvió lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva planteada por la Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social. “SEGUNDO: NEGAR la totalidad de las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia. “TERCERO: Condenar en costas de primera instancia a la parte demandante, razón por la cual deberá pagar a favor de las demandadas la suma de (...) $3’113.244 (...)” (destacado del texto original).

I. SÍNTESIS DEL CASO En la demanda se afirma que el Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud incumplieron sus funciones de inspección y vigilancia respecto de Salud Cóndor EPS, situación que, según se dijo, conllevó a que no se le pagara a la sociedad Fabilu Ltda. la acreencia reconocida y aprobada por el agente especial en el proceso liquidatorio de la referida EPS.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

En escrito presentado el 11 de diciembre de 2017, la sociedad Fabilu Ltda. – Clínica Colombia, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, con las siguientes pretensiones (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): PRIMERA: LA NACIÓN MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD son administrativamente responsables de los perjuicios materiales causados a la sociedad FABILU LTDA. CLÍNICA COLOMBIA ES, como consecuencia de la habilitación, falta de vigilancia, disolución y liquidación de la sociedad SALUDCONDOR EPS

HOY LIQUIDADA.

SEGUNDA: CONDENAR en consecuencia a la NACIÓN MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, a pagar a la sociedad FABILU LTDA sus derechos los PERJUICIOS MATERIALES, los cuales se estiman en la suma de (...) $3.113’244.197, representados en el valor reconocido por el AGENTE LIQUIDADOR DE SALUD CONDOR EPS HOY LIQUIDADA, correspondiente a los servicios de pacientes afiliados de esta (negrillas del texto original).

2. Los hechos Como fundamentos fácticos, en síntesis, se narraron los siguientes: La sociedad Fabilu Ltda., propietaria del establecimiento de comercio Clínica Colombia, es una IPS habilitada para atender pacientes en complejidad de tercer y cuarto nivel. Dicha sociedad y Salud Cóndor EPS celebraron contratos para la

atención de pacientes afiliados a la red de la EPS. Mediante Resolución No. 513 del 7 de abril de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar a Salud Cóndor EPS. Al proceso de liquidación se presentó oportunamente la sociedad Fabilu Ltda. – Clínica Colombia, como acreedora, y reclamó la suma de $3.113’244.197, correspondiente a las obligaciones contenidas en títulos valores derivados de la prestación de servicios de salud a pacientes afiliados a Salud Cóndor EPS. A través de la Resolución No. 032 de 2014, el agente liquidador de Salud Cóndor EPS calificó y graduó los créditos presentados oportunamente por los acreedores, decisión que fue recurrida por la sociedad Fabilu Ltda.; mediante la Resolución No. 2743-163 del 5 de agosto de 2014 -en la que consta el proceso de auditoría integral de reclamaciones-, se aprobó la suma de $3.113’244.197, en favor de Fabilu Ltda. Por Resolución No. 036 del 2 de mayo de 2016, el agente especial liquidador de Salud Cóndor EPS reconoció la reclamación de la sociedad Fabilu Ltda. Luego, mediante la Resolución No. 039 del 26 de diciembre de 2016, se realizó el cierre contable y presupuestal del Salud Cóndor EPS. Ese mismo día, a través de la Resolución No. 040, el agente especial liquidador declaró la terminación de la existencia legal de la referida EPS y dispuso “Que conforme a lo definido en la

resolución de acreencias SALUD CONDOR EPS EN LIQUIDACIÓN y la declaración de desequilibrio financiero, no pudo realizar pagos a ninguno de sus acreedores”. En los fundamentos de derecho de la demanda se expuso: En relación con SALUD CÓNDOR EPS, resulta claro que la SUPERSALUD no realizó la inspección y vigilancia oportuna; negligencia que terminó en perjuicio para la sociedad FABILU LTDA., quien celebró varios contratos de prestación de servicios con la citada EPS, y como tal los ejecutó, bajo la confianza que su contratante estaba vigilada por la SUPERSALUD, por ende, creyó que no habría riesgo alguno. Téngase en cuenta que la agente liquidadora reconoció a favor de mi poderdante las obligaciones reclamadas, mas NO canceladas por falta de LIQUIDEZ o activos, conforme quedó consignado en la resolución 040 citada. Seguidamente, la parte actora señaló que, de haber existido una oportuna y adecuada inspección y vigilancia por parte de la Superintendencia Nacional de Salud en relación con Salud Cóndor EPS, seguramente le habrían pagado los servicios que se le prestaron a la EPS. Dijo que el daño y los consecuentes perjuicios reclamados se produjeron por la intervención tardía de la Superintendencia, “cuando ya no había activos para pagar cancelar las deudas”.

3. Trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 17 de enero de 20181, notificado en debida forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público.

3.1. La Superintendencia Nacional de Salud contestó la demanda para oponerse a sus pretensiones. Sostuvo que el daño no le era atribuible porque, si bien ejerce la inspección, la vigilancia y el control de las EPS, dicha función no se extiende al 1 Folios 19 a 21 del cuaderno No. 1 del tribunal. proceso de liquidación de dichas entidades, de manera que, a su juicio, no le correspondía participar en la liquidación de Salud Cóndor EPS. Al respecto, señaló que “la inspección, vigilancia y control no comprende la participación de mi representada en el proceso liquidatorio, en este caso de SALUD CÓNDOR EPS”. Agregó que la eventual responsabilidad recaía sobre el agente especial liquidador de Salud Cóndor EPS en el ejercicio de sus funciones, mas no en la Superintendencia Nacional de Salud. Enfatizó en que el daño alegado tuvo origen en el proceso de liquidación, que fue adelantado por el agente especial liquidador, cuyas decisiones podían ser demandadas ante esta jurisdicción. También señaló que a la Superintendencia Nacional de Salud no le corresponde codirigir los procesos de liquidación de las EPS, porque esa tarea se le encomienda a un agente especial liquidador, quien como auxiliar de justicia realiza su labor de manera autónoma e independiente. Por tal razón, dijo que el daño no fue causado por una acción ni por una omisión de la Superintendencia. Además, propuso las siguientes excepciones: (i) cumplimiento del ordenamiento legal y de las funciones asignadas a la Superintendencia Nacional de Salud; (ii)

falta de legitimación en la causa por pasiva, porque el proceso de liquidación de Salud Cóndor EPS, del cual se derivó el daño, lo adelantó el agente especial liquidador (iii) los actos y/o omisiones del agente especial son autónomos e independientes de la Superintendencia Nacional de Salud; (iv) inexistencia de la obligación, por cuanto la Superintendencia no tiene como función realizar pagos al interior en un proceso de liquidación de una EPS; (v) inexistencia del nexo o relación de causalidad y (vi) “En el proceso liquidatorio, por naturaleza, la entidad en liquidación responde hasta el monto de sus activos”2. 3.2. La Nación - Ministerio de Salud y Protección Social presentó escrito de contestación, pero en forma extemporánea, cuestión que fue advertida por el Tribunal a quo en la audiencia inicial3. 3.2.1 El 21 de junio de 2018 se realizó la audiencia inicial, diligencia en la cual se llevaron a cabo las etapas previstas en el artículo 180 del CPACA4. 2 Folios 36 a 75 del cuaderno No. 1 del tribunal. 3 Minuto 2:57 a 3:10 de la audiencia inicial (folio 123 del cuaderno No. 1 del tribunal). 4 De acuerdo con el aludido artículo, durante la audiencia inicial el juez adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias; resolverá las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva; fijará el litigio, se pronunciará sobre la petición de medidas cautelares y

En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Superintendencia Nacional de Salud, el magistrado conductor del proceso dijo que debía resolverse al momento de dictar sentencia, por no contar con los elementos suficientes para determinar dicho aspecto en esa audiencia5. El litigio se fijó en los siguientes términos (se transcribe de forma literal): (…) Determinar, si con el material probatorio obrante en el expediente y con el que se va a decretar y recaudar, las entidades demandadas, Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud han generado algún tipo de daño antijurídico a los demandantes como consecuencia del supuesto incumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control en relación con la disolución y liquidación de la sociedad Salud Cóndor hoy liquidada. Y, en tanto se acredite lo anterior, procede la indemnización de perjuicios solicitada (...)6. La fijación del litigio fue aceptada por las partes. Posteriormente, se decretaron las pruebas documentales allegadas con la demanda y se negó una solicitud de la parte actora relacionada con “distribuir la carga de la prueba”7, decisión esta última contra la cual la demandante interpuso recurso de reposición8 pero que el Tribunal a quo confirmó. Por otra parte, el magistrado sustanciador destacó que la demandada no aportó ni solicitó el decreto de pruebas. Por último, el magistrado ponente señaló que este asunto no requería de la práctica de pruebas, por lo que consideró innecesario convocar a la audiencia de pruebas. También prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y ordenó la

presentación por escrito de los alegatos de conclusión y del concepto del Ministerio Público. 3.2.1.1. La parte demandante señaló que se demostraron los elementos para la prosperidad de las pretensiones: el daño, la falla en el servicio por omisión y el nexo de causalidad. Por otra parte, sostuvo que se le vulneró el debido proceso al decretará pruebas. 5 Minuto 5:50 a 6:50 de la audiencia inicial (folio 123 del cuaderno No. 1 del tribunal). 6 Minuto 10:54 a 11:25 del audio de la audiencia inicial (folio 123 del cuaderno No. 1 del tribunal). 7 La solicitud de la parte actora fue la siguiente: “De conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 167 del Código General del Proceso, solicito al señor juez DISTRIBUIR la carga de la prueba, exigiendo a la parte DEMANDADA PROBAR: que cumplieron con la obligación de inspección y vigilancia oportuna de la EPS SALUD CÓNDOR EPS HOY LIQUIDADA, en cuanto a solvencia y liquidez. Se cumple a cabalidad con los postulados de la norma citada, ya que la demanda se encuentra en una situación más favorable para demostrar dicho hecho controvertido, pues la que sociedad que apodero desconoce las gestiones realizadas por dicha entidad, en cumplimiento de tal deber” (folio 15 del cuaderno No. 1 del tribunal). 8 Realmente la parte actora interpuso recurso de apelación, pero el Tribunal a quo lo adecuó al de reposición, por ser el procedente. habérsele negado la petición de “prueba dinámica”, cuyo objeto era que la

Superintendencia demostrara que cumplió el deber de vigilar financieramente a Salud Cóndor EPS9. 3.2.1.2. La Nación - Ministerio de Salud y Protección Social alegó que no estaba legitimada en la causa por pasiva, porque no participó en la intervención forzosa con fines de liquidación de Salud Cóndor EPS10. 3.2.1.3. La Superintendencia Nacional de Salud reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda11. 3.2.1.4. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal a quo, mediante sentencia del 11 de agosto de 2018, (i) declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social y (ii) negó las pretensiones de la demanda.

(i) De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 4107 de 2007, “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social”, el a quo señaló que el Ministerio de Salud y Protección Social es el encargado de formular las políticas públicas en materia de salud, salud pública y promoción social, lo cual no tiene relación alguna con lo planteado en la demanda, consistente en el incumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control respecto de Salud Cóndor EPS. Por consiguiente, el Tribunal de primera instancia declaró probada, oficiosamente, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social.

(ii) En cuanto al análisis de responsabilidad de la Superintendencia Nacional de Salud, el Tribunal señaló que, mediante Resolución No. 036 del 2 de mayo de 2016, el agente especial liquidador de Salud Cóndor EPS reconoció la reclamación realizada por la sociedad Fabilu Ltda., a cargo de la masa liquidatoria de Salud Cóndor EPS y por un valor de $3.113’244.197, suma que finalmente no fue pagada a la demandante, de ahí que, a juicio del a quo, se haya acreditado el daño. 9 Folios 140 y 141 del cuaderno No. 1 del tribunal. 10 Folios 142 a 152 del cuaderno No. 1 del Tribunal. 11 Folios 153 a 158 del cuaderno No. 1 del Tribunal. Dijo que, a través de la Resolución No. 040 del 26 de diciembre de 2016, “Por medio de la cual se declara terminada la existencia legal de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado Salud Cóndor EPS en liquidación”, se dispuso, entre otras cosas, la “DECLARATORIA [DE] DESEQUILIBRIO FINANCIERO” y, por tal razón, no fue posible pagar las acreencias reconocidas. Sobre este particular, el Tribunal a quo sostuvo (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Conforme al citado acto administrativo [Resolución N. 040] no resultó posible pagar las acreencias reconocidas, entre las cuales se encontraban las de la aquí demandante, frente a lo cual es preciso aclarar que, contrario a lo afirmado por el apoderado de la parte demandada, si bien dicho acto administrativo fue proferido por el Agente Especial Liquidador, esto no quiere

decir, que de encontrarse probado el daño este no pueda ser imputable a la Superintendencia Nacional de Salud, toda vez que el medio de control objeto de la presente controversia es el de reparación directa y no el de nulidad y restablecimiento del derecho, fundamentado sobre las pretensiones de reconocimiento de daño por la presunta omisión en sus deberes de inspección, vigilancia y control, mas no en el contenido de los actos administrativos o la imposibilidad de pagarse las acreencias a favor de la aquí demandante; no obstante, es relevante precisar que conforme a dicho acto administrativo, una vez vencido el término para presentar objeciones no se presentó ninguna frente a la declaratoria de desequilibrio económico. Adicional a lo anterior, y teniendo en cuenta el carácter de legalidad que reviste dicho acto administrativo, el hecho [de] que no existieran recursos para pagar dichas acreencias no quiere decir que dicho valor deba ser asumido necesariamente por la Superintendencia Nacional de Salud por haber ordenado la intervención y toma de posesión de la EPS, máxime cuando no se encontró probado que haya existido una inoportuna intervención frente a las actuaciones tendientes a la intervención y consecuente toma de posesión conforme al material probatorio allegado, toda vez que únicamente existe soporte probatorio frente al reconocimiento de acreencias y el desequilibrio financiero, mas no frente al sustento de la pretensiones, esto es, la omisión o inoportuna acción en sus deberes de inspección, vigilancia y control. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal a quo concluyó que no se probó que el daño alegado hubiese tenido origen en una inoportuna actuación de la

Superintendencia Nacional de Salud respecto de sus deberes de inspección, vigilancia y control. Por último, el a quo consideró que la negativa de la solicitud de la parte actora acerca de la inversión de la carga de la prueba no vulneró su derecho al debido proceso, toda vez que se limitó a pedir “la inversión de la carga de la prueba tendiente a que la entidad demandada demostrara que si actuó de manera oportuna sin especificar qué hechos o actuaciones debía evidencia tal situación jurídica”12.

5. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con errores): (...) RESULTA CLARO que la EPS fue liquidada, por determinación de la SUPERSALUD, precisamente por cuestiones financieras, sin esfuerzo alguno, se colige la falta de vigilancia.

Como lo sustenté en los alegatos de conclusión, en el presente caso, se configuran y quedaron demostrados los elementos para la prosperidad de la acción, tales como el daño, la falla en el servicio por omisión, y el nexo de causalidad, máxime si se configuran los elementos de la CAUSALIDAD ADECUADA, hoy en boga de la jurisdicción contenciosa, sentido en el cual cobra vigencia (...). Por otra parte, señaló que la “prueba dinámica” fue rechazada, pese a que fue solicitada de manera oportuna y a que cumplía con los presupuestos de la norma procesal para ser decretada, más cuando la Superintendencia Nacional de Salud era la que tenía la información en cuanto al cumplimiento de sus funciones en

relación con la liquidación de Salud Cóndor EPS. Dijo, además, que la entidad demandada no desvirtuó lo alegado en la demanda. Indicó que el Tribunal a quo no acató lo dispuesto en los artículos 11, 12, 13 y 42 del CGP, normas que transcribió en el escrito de impugnación13.

6. Trámite en segunda instancia 6.1. El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación mediante auto del 7 de noviembre de 201814. 6.2. Dentro del término de ejecutoria de la referida providencia, la parte actora solicitó “DECRETAR LA PRUEBA NO DECRETADA en el trámite de la primera instancia, esto es, la PRUEBA DINÁMICA”15; no obstante, a través de auto del 17 de junio de 201916, la magistrada sustanciadora negó la petición probatoria, porque no 12 Folios 160 a 176 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 Folios 191 a 193 del cuaderno del Consejo de Estado. 14 Folio 209 del cuaderno del Consejo de Estado. 15 Folio 214 del cuaderno del Consejo de Estado. 16 Folios 221 y 222 del cuaderno del Consejo de Estado. se ajustaba a los supuestos establecidos en el artículo 212 del CPACA, además, por cuanto ese aspecto ya había sido resuelto de manera desfavorable en la audiencia inicial por el a quo. El referido auto, dictado por la magistrada conductora del proceso, no fue materia de recurso por la parte interesada.

En dicho proveído también se precisó que la solicitud de pruebas en segunda instancia es excepcional y no es un escenario en el cual se pueda revivir el debate

de las decisiones adoptadas en la primera instancia, ni tampoco para solicitar la inversión de la carga de la prueba cuando al aquí demandante -y no al extremo pasivo-, por el petitum de la demanda, le correspondía probar qué funciones habrían omitido las entidad demandadas para ser declaradas responsables patrimonialmente. 6.3. Posteriormente, mediante providencia del 23 de julio de 201917, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su respectivo concepto. 6.3.1. La actora manifestó que la Superintendencia Nacional de Salud actuó de manera tardía, pues, cuando dispuso la toma de posesión y la liquidación de Salud Cóndor EPS, ya se había causado el daño. Dijo que, por endilgarse una omisión a la entidad demandada, a esta le correspondía demostrar que cumplió con sus deberes de control y vigilancia sobre la EPS liquidada, pero no aportó pruebas18. 6.3.2. La Superintendencia Nacional de Salud reiteró lo expuesto a lo largo del proceso19. 6.3.3. La Nación – Ministerio de Salud y Protección pidió confirmar el fallo apelado, por medio del cual se declaró su falta de legitimación en la causa por pasiva20. 6.3.4. El Ministerio Público guardó silencio.

III. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Competencia21

La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en