CE-25000-23-36-000-2018-00213-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOEn curso / PRÁCTICA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL DECRETADA DE

OFICIO

[L]o primero que se advierte es que con la interposición de la acción de tutela el accionante pretende que se revoque el auto del 5 de marzo de 2018, mediante el cual se rechazaron por improcedentes los recursos de reposición y apelación interpuestos y, en consecuencia, se revoque la decisión del 22 de febrero del ese año que dispuso la reprogramación de la audiencia de recepción del testimonio de la señora [A.V], prueba decretada de oficio por el operador judicial. En segundo lugar, se repara en que la última decisión adoptada por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad de Bogotá dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento promovido por el accionante fue la reprogramación de la audiencia de testimonio, esta vez, debido a que la declarante presentó excusa ante la imposibilidad de asistir a la diligencia. Y la diligencia de recepción de testimonio efectivamente tuvo lugar el 4 de mayo de 2018, según la información registrada en la página de la Rama Judicial. En ese orden de ideas, se colige que el proceso actualmente se encuentra en trámite y, por ende, la acción de tutela de la referencia es improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00213-01(AC)

Actor: JOSÉ JAVIER SERRANO ORTIZ

Demandado: JUZGADO DIECIOCHO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE

BOGOTÁ ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por el accionante en contra de la sentencia del 3 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho El accionante afirmó que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Rama Judicial y Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la cual correspondió por reparto al Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad de Bogotá. Indicó que el juzgado de conocimiento, en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, decretó de oficio la prueba testimonial de la señora Luz Stella Agray Vargas. Asimismo, precisó que el Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad de Bogotá mediante proveído del 19 de octubre de 2017 le señaló a la señora Agray Vargas la fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de recepción del testimonio. Decisión contra la que interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación, con el fin de que se instara a las partes y a los apoderados a asistir a la diligencia,

a efectos de ejercer la facultad de interrogar y contrainterrogar a la testigo. Precisó que mediante providencia del 30 de noviembre de 2017 fueron negados los recursos interpuestos y se fijó la audiencia de recepción de testimonio para el 9 de febrero de 2018 a las nueve de la mañana. Sin embargo, la señora Luz Stella Agray Vargas no se presentó el día acordado y, por ende, el juez prescindió del testimonio y finalizó la diligencia. Explicó que el Juzgado demandado mediante auto del 22 de febrero de 2018 revocó la anterior decisión y fijó una nueva fecha y hora para la recepción del testimonio decretado. Mencionó que contra la anterior providencia interpuso recurso de reposición y apelación de manera subsidiaria, los cuales fueron rechazados por improcedentes mediante auto del 5 de marzo de 2018. b) Inconformidad Consideró que el Juzgado demandado incurrió en un defecto sustantivo por interpretación y aplicación irrazonable de los artículos 169 y 218 del Código General del Proceso. Sobre el particular, aseveró que decisión contenida en el auto del 22 de febrero de 2018 no está comprendida dentro del artículo 169 ibidem, pues la allí enunciada es la providencia por medio de la cual inicialmente se decreta una prueba de oficio, de manera que el rechazo de la reposición es ilegal y carece de sustento normativo. De otra parte, afirmó que la providencia emitida en la audiencia del 9 de febrero de 2018 a través de la cual se prescindió del testimonio de la señora Agray Vargas

fue notificada y adquirió ejecutoria ese mismo día, no fue objeto de censura o recurso, razón por la cual no podía ser revocada, menos aun cuando la testigo citada no allegó una prueba siquiera sumaria de una causa justificativa de su inasistencia, en los términos exigidos en el artículo 218 del CGP. PRETENSIONES Solicitó amparar los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y propiedad privada. En consecuencia, dejar sin efectos jurídicos las providencias del 22 de febrero y 5 de marzo de 2018 proferidas por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad de Bogotá y ordenarle emitir la decisión que legalmente corresponda sobre los efectos de la inasistencia de la testigo citada y los recursos interpuestos contra la providencia referenciada. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad de Bogotá (ff. 47-50) La juez Gloria Mercedes Jaramillo Vásquez estimó que la acción de tutela de la referencia es improcedente, puesto que está dirigida a modificar el sentido de las decisiones judiciales cuestionadas, conforme con la interpretación del accionante, pese a que las actuaciones del Despacho son acordes a la normativa y fueron proferidas con respeto de las garantías procesales. Aseguró que en la audiencia del 27 de junio de 2017 decretó de oficio el testimonio de la señora Agray Vargas al considerarlo necesario para esclarecer los hechos objeto de debate y, si bien, posteriormente, prescindió del mismo, lo cierto es que mediante auto del 22 de febrero de 2018 fue ordenada nuevamente la

citación de la testigo ante la necesidad de escuchar su declaración. Finalmente, aclaró que el artículo 169 del CGP preceptúa que la providencia que decrete una prueba de oficio no es susceptible de recurso alguno y, bajo esa línea argumentativa fue proferido el auto del 5 de marzo de la presente anualidad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 3 de abril de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C negó por improcedente la tutela instaurada por el señor José Javier Serrano Ortiz por existir otro medio de defensa judicial en el trámite del proceso ordinario para reclamar la protección de los derechos invocados. Para adoptar la anterior decisión, determinó que el accionante no demostró en qué consiste el perjuicio reclamado, esto es, la forma en la que la decisión de reprogramar la audiencia de testimonio afecta sus derechos fundamentales, aunado a que dicho asunto puede ser controvertido durante el proceso que está en curso y la recepción del mismo busca aclarar las circunstancias fácticas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Adicionalmente, estimó que las providencias proferidas el 22 de febrero y 5 de marzo de 2018 estan fundamentadas en la normativa que rige el caso y contienen una interpretación razonable, sin que se configure ninguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela. IMPUGNACIÓN El 10 de abril de 2018 el accionante impugnó la sentencia dictada en primera instancia. Ahora, la Subsección advierte que si bien el señor Serrano Ortiz no sustentó la impugnación, corresponde realizar un estudio del contenido de la decisión, en

procura del derecho de defensa y contradicción. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional1 y el Consejo de Estado2 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y 1 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de

2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 2Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en

su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes3: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la

decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El medio de control de nulidad y restablecimiento dentro del cual se efectuó la reprogramación de la audiencia de recepción de testimonio que es objeto de debate se encuentra actualmente en trámite? 3Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) principio de subsidiariedad, (II) improcedencia de la acción de tutela cuando el proceso se encuentra en trámite y (III) análisis del caso bajo estudio. Veamos:

I. Principio de Subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional4 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1. El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales,

2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro

mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

II. Improcedencia de la acción de tutela cuando el proceso se encuentra en trámite En caso de que mediante la acción de tutela pretenda cuestionarse una decisión dictada dentro de un proceso judicial que está en trámite y en el cual existan mecanismos idóneos y eficaces para la protección de los derechos fundamentales, esta se torna en improcedente, puesto que es al juez natural a quien corresponde subsanar los yerros en que pueda incurrir.

Aunado a ello, la Corte Constitucional5 ha reiterado que el interior del proceso es el primer escenario donde debe efectuarse la protección de los derechos fundamentales y de las garantías propias de aquel, para lo cual el ordenamiento jurídico ha creado los medios y recursos necesarios con el fin de que las partes 4 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.

«[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» 5 Ver entre otras la sentencias T-211 de 2013. puedan utilizarlas para alegar las irregularidades que puedan presentarse y el juez se pronuncie sobre el particular. En efecto, la acción de tutela no es un mecanismo complementario a los procesos ordinarios, debido a que lo deseado no es reemplazar al juez natural, sino proteger derechos fundamentales que puedan verse transgredidos con la actuación u omisión de una autoridad judicial o administrativa o de un particular, en los casos señalados en la ley. Por lo tanto, debe declararse la improcedencia de la tutela y, por ende, no es posible conocer el fondo de la tutela cuando la decisión controvertida haya sido dictada dentro de un proceso que está en curso y en el cual existen los mecanismos judiciales para proteger los derechos fundamentales de las partes. - Análisis del caso bajo estudio El accionante afirmó que el Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad de Bogotá vulneró sus derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia y propiedad privada con ocasión de: 1. La reprogramación de la audiencia de recepción del testimonio de la señora Luz Stella Agray Vargas dispuesta en la

providencia del 22 de febrero de 2018 y 2. El rechazo de los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuesto contra la anterior decisión. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Serrano Ortiz porque consideró que la disposición antes referida puede ser controvertida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que está en trámite ante la jurisdicción y no fue demostrada la afectación o configuración de un perjuicio irremediable con ocasión de la práctica de la prueba testimonial. En esa medida, concluyó que la tutela instaurada por la accionante no cumple con el requisito de subsidiariedad. Con el objetivo de resolver las inconformidades planteadas por el accionante, es necesario realizar un recuento de las actuaciones, relevantes para el presente asunto, efectuadas dentro del proceso cuya decisión se controvierte. Así, se observa que el 27 de junio de 2017 en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 el Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad de Bogota decretó como prueba de oficio el testimonio de la señora Luz Stella Agray Vargas (ff. 50 vto. - 54). El 19 de octubre de la misma anualidad la autoridad judicial demandada fijó como fecha y hora para la audiencia de recepción de la prueba el día 10 de noviembre de 2017, a las 11:00 am (f. 54 vto.). Igualmente, se tiene que el señor Serrano Ortiz recurrió la anterior providencia con el argumento que con la citación única y exclusiva de la testigo se transgredió el

derecho de defensa y contradicción de las partes (ff. 55 vto. - 57). El 30 de noviembre de 2017 el Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad de Bogotá confirmó el auto repuesto, rechazó por improcedente el recurso de apelación y fijó nueva fecha y hora para la audiencia de recepción de testimonio de la señora Agray Vargas (ff. 58-59). Sin embargo, el Juzgado de instancia el día 9 de febrero de 2018 (fecha de la diligencia) debido a que la testigo no compareció, prescindió de la práctica de la prueba en los términos del numeral 1.º del artículo 218 del Código General del proceso (f. 60). Ahora, se tiene que el 12 de febrero de la misma anualidad la testigo presentó una justificación y solicitó la reprogramación de la diligencia (f. 61). Por lo anterior, el 22 de febrero de 2018 el Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad de Bogotá revocó el auto proferido en la audiencia del 9 del mismo mes y año y citó a la señora Agray Vargas para el día 16 de marzo de 2018, a las 10:00 am, con el fin de que rindiera su declaración, al considerar que era necesario escuchar el testimonio para esclarecer los hechos objeto de controversia en el medio de control (f. 61 vto. y 62). Dicha decisión fue recurrida por el accionante con el argumento de que la providencia emitida en la audiencia del 9 de febrero de 2018 a través de la cual se prescindió del testimonio de la señora Agray Vargas fue notificada y adquirió

ejecutoria ese mismo día, no fue objeto de censura o recurso y, por ende, no podía ser revocada, menos cuando la testigo citada no allegó una prueba siquiera sumaria de una causa justificativa de su inasistencia, en los términos exigidos en el artículo 218 del CGP (ff. 63-69). El 5 de marzo de 2018 el Juzgado mencionado rechazó por improcedentes los recursos de reposición y apelación instaurados (ff. 69 vto. - 70). Así las cosas, lo primero que se advierte es que con la interposición de la acción de tutela el accionante pretende que se revoque el auto del 5 de marzo de 2018, mediante el cual se rechazaron por improcedentes los recursos de reposición y apelación interpuestos y, en consecuencia, se revoque la decisión del 22 de febrero del ese año que dispuso la reprogramación de la audiencia de recepción del testimonio de la señora Agray Vargas, prueba decretada de oficio por el operador judicial. En segundo lugar, se repara en que la última decisión adoptada por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad de Bogotá dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento promovido por el accionante fue la reprogramación de la audiencia de testimonio, esta vez, debido a que la declarante presentó excusa ante la imposibilidad de asistir a la diligencia. Y la diligencia de recepción de testimonio efectivamente tuvo lugar el 4 de mayo de 2018, según la información registrada en la página de la Rama Judicial6. En

ese orden de ideas, se colige que el proceso actualmente se encuentra en trámite y, por ende, la acción de tutela de la referencia es improcedente. 6 http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=5rwzrTk0JZf2WAYDQlyWg2g83Dw%3d. De manera que no es factible en esta sede constitucional desconocer la competencia del juez natural y dictar una decisión de fondo sobre un asunto que fue definido en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime cuando se trata de una prueba decretada de manera oficiosa por el operador judicial, con el fin de esclarecer los supuestos fácticos de la controversia. Por consiguiente, emitir una decisión al respecto en esta sede, implicaría invadir las competencias que le son propias a la autoridad judicial que está conociendo el proceso y desnaturalizar el carácter subsidiario de la acción de tutela, como ciertamente lo determinó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de primera instancia. Repárese que el señor Serrano Ortiz puede continuar ejerciendo el derecho de defensa y contradicción durante el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por ejemplo, instaurando los recursos ordinarios procedentes en contra de las decisiones adoptadas por el juez de instancia. Incluso, al interior del proceso ordinario, puede controvertir la declaración de la testigo e insistir en sus argumentos en la etapa de alegatos de conclusión. Por último, revisado el escrito de tutela y las pruebas obrantes dentro del expediente, no es posible determinar que se configure un perjuicio irremediable

que haga necesaria la intervención del juez constitucional, menos aun cuando el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho está en trámite y a la fecha no se ha dictado la sentencia que ponga fin al proceso. En otras palabras, al inexistir una situación consolidada, tratándose del desarrollo de todas las etapas correspondientes al medio de control, el funcionario de tutela debe abstenerse de actuar en forma paralela al trámite ordinario. En consecuencia, se confirmará la sentencia del 3 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor José Javier Serrano Ortiz en contra del Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad de Bogotá, de conformidad con lo aquí expuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia del 3 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor José Javier Serrano Ortiz en contra del Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad de Bogotá, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS