CE-25000-23-36-000-2018-00301-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / MOTIVACIÓN DEL ACTO INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD - Inexistencia Respecto de la pretensión de dejar sin efectos el Decreto núm. 041 de 15 de enero de 2018 expedido por el Procurador General de la Nación, la Sala advierte que la parte actora no agotó el mecanismo ordinario de defensa judicial que tenía a su disposición, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el que podía controvertir la legalidad del decreto atacado, por ende, no puede exigir mediante el ejercicio de esta acción constitucional que se suspenda o se deje sin efectos dicho acto administrativo, pues la acción de tutela es de carácter residual y subsidiario para la efectiva protección de derechos fundamentales, sin que sea dable para el juez de tutela invadir las competencias del juez ordinario. Cabe resaltar la posibilidad que tiene la accionante de solicitar el decreto de medidas cautelares para efectos de suspender los efectos del Decreto núm. 041 de 15 de enero de 2018 que considera que resulta lesivo a sus derechos fundamentales, cuestión de la cual se ocupa el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, Ley

1437 de 2011, y ha sido motivo de análisis por parte de esta Sección. (...) tampoco prospera la tutela como mecanismo transitorio toda vez que la actora no acreditó, ni siquiera de manera sumaria, los requisitos jurisprudenciales que se exigen para que el perjuicio irremediable se configure. (...) no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Nótese en primer lugar que la actora no es un sujeto de especial protección constitucional y no se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, toda vez que a pesar que sufrió un accidente laboral que le produjo una incapacidad por dos días, no existe prueba que demuestre que la [actora] haya sufrido una pérdida de capacidad laboral, que implique adoptar medidas urgentes en la protección de sus derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el perjuicio irremediable, consultar la sentencia SU-439 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00301-01(AC)

Actor: MARÍA CAROLINA HERNÁNDEZ VILLEGAS Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación presentada por la señora María Carolina Hernández Villegas contra el fallo de tutela de 26 de abril de 2018 proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual declaró improcedente el amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La señora María Carolina Hernández Villegas obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, porque, a su juicio, el Procurador General de la Nación al expedir el Decreto núm. 041 de 15 de enero de 2018, por medio del cual declaró insubsistente su nombramiento en el Cargo de Asesor, Código 1AS, Grado 24 del Despacho del Procurador General de la Nación, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. Indicó que ingresó a la Procuraduría General de la Nación, el 11 de abril de 2002, en el cargo de Asesora Grado 19 de la Oficina de Control Interno, y que el último cargo que desempeñó fue el de Asesor Grado 24 del Despacho del

Procurador General de la Nación, cargos de libre nombramiento y remoción.

4. Expresó que sufrió un accidente laboral en las instalaciones de la Procuraduría General de la Nación, el 14 de octubre de 2015, situación por la cual su médico tratante de la ARL le diagnosticó esguince de tobillo izquierdo y contusión en la rodilla derecha, lo que implicó una incapacidad de tres días.

5. Señaló que con ocasión al excesivo dolor causado por las secuelas del accidente laboral, fue sometida a una intervención quirúrgica consistente en “sutura del manguito rotador por artroscopia del hombro derecho”, lo cual, le produjo alteraciones en los patrones del sueño, crisis de ansiedad y depresión, lo que ha complicado su rehabilitación.

6. Adujo que no obstante lo anterior, el Procurador General de la Nación expidió el Decreto núm. 041 de 15 de enero de 2018, por medio del cual declaró insubsistente su nombramiento en el Cargo de Asesor, Código 1AS, Grado 24, el cual, a su juicio, fue expedido sin motivación y sin valorar su estado de salud, incumpliendo de esta manera el deber de implementar las acciones afirmativas para garantizar la protección de sus derechos fundamentales.

La solicitud de tutela Pretensiones

7. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] I .Tutelar los derechos fundamentales vulnerados: DIGNIDAD HUMANA, TRABAJO, SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL Y MÓVIL, y ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA POR LAS CONDICIONES DE SALUD de mi poderdante

MARÍA CAROLINA HERNÁNDEZ VILLEGAS con ocasión a la declaratoria de insubsistencia por parte de la accionada. II.En Consecuencia Ordenar a LA NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, el reintegro de mi representada, al mismo cargo o a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía ocupando al momento de habérsele declaro (sic) insubsistente, sin solución de continuidad.

III. Así mismo ordenar a LA NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago de todas las acreencias laborales (prestaciones sociales, salarios, vacaciones, primas extralegales) y cotización al sistema integral de seguridad social a favor de mi representada desde que acaeció la declaratoria de insubsistencia y hasta la fecha efectiva de su reintegro.

IV. Igualmente ordenar a LA NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN reconocer a mi representada la estabilidad laboral reforzada de conformidad con su situación de salud.

V. Ordenar a LA NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago de 180 días de salario, dando aplicación al artículo 26 de la ley 361 de 1997 […]”.

8. Señaló que: “[…] Como se prueba y argumenta dentro de la presente acción promovida por mi representada y a través de todo el recorrido jurisprudencial aquí anexo, la terminación de la relación laboral con la Procuraduría General de la Nación, mediante la declaratoria de insubsistencia de su cargo sin tener en cuenta su condición de salud y peor aún sin justificación o motivo expresado, configura una vulneración latente contra los derechos fundamentales de mi prohijada, los cuales

son dignos de protección en sede de tutela. Honorables Magistrados, nótese la falta de solidaridad de la accionada para con la actora, pues no le importó retirarla del servicio, conociendo claramente su precario estado de salud, inobservando que el accidente laboral, las secuelas de este y demás dolencias, tuvieron su génesis principal en el desarrollo de sus actividades laborales, a la cual sirvió por varios años con el mayor esmero y dedicación […]”.

9. Indicó que en el presente caso la acción de tutela es procedente, toda vez que se encontraba en una situación de debilidad manifiesta, en donde se deben garantizar los principios de eficacia, universalidad y solidaridad que hacen parte de la garantía del derecho fundamental a la dignidad humana, mínimo vital y seguridad social.

Actuación

10. La Sección Tercera Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por auto de 17 de abril de 2018, admitió la solicitud de tutela, y dispuso notificar al señor Procurador General de la Nación, concediéndole el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

Informe de la parte accionada

11. Durante el presente trámite, la parte accionada rindió informe por fuera del término legal otorgado por la Sección Tercera Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del auto de 17 de abril de 2018.

La sentencia impugnada

12. La Sección Tercera Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 26 de abril de 2018, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: RECHAZAR por improcedente la solicitud de tutela presentada

por la señora María Carolina Hernández Villegas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia […]”.

13. Consideró que no se acreditaba el cumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela, toda vez que la señora María Carolina Hernández Villegas contaba con un mecanismo idóneo para solicitar la protección de sus derechos, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Textualmente, señaló: “[…] El carácter subsidiario de la acción de tutela significa que en materia de los actos administrativos que definen una situación particular, esta solo procede ante la ineficacia de otro medio de defensa judicial, salvo que se ejerza como mecanismo transitorio para evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable. Aspecto que en este caso ni siquiera fue considerado por la accionante, ya que en los planteamientos de la tutela no se hizo alusión al mismo, ni tampoco de oficio se advierte que se presente alguna situación que cumpla las condiciones de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad, para que justifiquen la intervención excepcional del juez de tutela en el marco de las competencias y acciones para salvaguardar los derechos fundamentales […]”.

La impugnación

14. La señora María Carolina Hernández Villegas, impugnó la sentencia proferida por la Sección Tercera Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitando que se accedieran a las pretensiones del amparo.

Textualmente, señaló: “[…] Pues bien, con las pruebas aportadas en la tutela se demostró que el derecho

a la estabilidad reforzada de los trabajadores que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, por causa de una disminución de la capacidad física, síquica o sensorial –sin importar si existe o no calificación de la pérdida de capacidadconlleva el derecho a mantenerse en el empleo o a ser reubicado conforme a unas funciones congruentes con su estado de salud, lo cual debe incluir la capacitación para el adecuado cumplimiento del nuevo cargo y, una indemnización equivalente a ciento ochenta días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar. También se probó que la Procuraduría General de la Nación tenía pleno conocimiento del padecimiento de mi mandante, a pesar de ello, nunca fue reubicada, por el contrario se le incrementaron las exigencias laborales, lo que le ocasionó mayor dolencia para sus extremidades superiores. Sin embargo, a pesar de todos sus padecimientos fue desvinculada sin justa causa de su trabajo. Es decir, mi poderdante fue retirada del cargo mientras me encontraba en estado de debilidad manifiesta, pues presentaba afectación de su estado de salud […]”.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala

15. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 20171, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela.

Generalidades de la acción de tutela

16. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problemas Jurídicos

17. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en determinar si, en efecto: i) es procedente la acción de tutela contra la decisión contenida en el Decreto núm. 041 de 15 de enero de 2018 expedido por el Procurador General de la Nación; y de ser así, ii) si se vulneraron los derechos fundamentales de la actora a la dignidad humana, al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, al ser declarado insubsistente su nombramiento en el Cargo de Asesor, Código 1AS, Grado 24 del Despacho del

Procurador General de la Nación.

18. Para resolver los anteriores problemas jurídicos, esta Sala analizará los siguientes temas: i) la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y ii) el análisis del caso en concreto.

Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular

19. Sobre el particular, resulta importante poner de presente que, de conformidad con lo establecido por el artículo 6.° del Decreto 2591 de 1991, relativo a la

subsidiaridad de la acción de tutela, esta no procede, por regla general, para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, toda vez que el legislador previó como mecanismo de defensa judicial para desvirtuar su legalidad, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y, excepcionalmente, el medio de control de nulidad. 1 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

20. En ese sentido, la jurisprudencia2 de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en expresar que: “[…] En principio, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto, ya que para controvertir estos actos el juez natural es la jurisdicción contenciosa administrativa, instancia en la cual los afectados pueden hacer uso de dos mecanismos de defensa.

De un lado, en ejercicio del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, se puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, según el artículo 152, numeral 2° del mismo código, en caso de que sea manifiesta la infracción de una de las disposiciones invocadas, también se puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo demandado. De otro lado, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo dispone que

toda persona podrá solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos cuando quebranten las normas en que deberían fundarse, hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. […] Sobre la base de lo expuesto, la persona que estime vulnerados sus derechos por un acto administrativo puede solicitar alternativamente la nulidad y restablecimiento del derecho o, en la medida en que esta acción no se ejerza dentro del término legalmente establecido para ello, pedir la nulidad simple del acto, caso en el cual la pretensión debe ser exclusivamente el control de legalidad en abstracto de dicho acto. […]”.

21. Sin embargo, también la jurisprudencia ha reconocido que, en algunas circunstancias especiales, procede la acción de tutela contra actos administrativos, siempre que, i) se esté ante la presencia de la vulneración de derechos fundamentales y, ii) exista peligro de la ocurrencia de un perjuicio irremediable; con lo que el amparo procedería como mecanismo transitorio. En ese sentido, en sentencia T-514 de 20033, la Corte Constitucional determinó: “[…] la Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que

procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […]”. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-956 de 15 de diciembre de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-514 de 19 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

22. Además, la Corte Constitucional ha admitido que, cuando se presenta una vía de hecho administrativa y se demuestra un perjuicio irremediable, la acción de tutela puede incluso proceder, excepcionalmente como mecanismo definitivo.

Sobre este punto, en Sentencia T-912 de 20064, señaló: “No obstante, esta Corporación también ha admitido que en ciertos casos, cuando existe una vía de hecho en un acto administrativo y se observa la existencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela procederá no sólo como mecanismo transitorio, sino que excepcionalmente podrá concederse de forma definitiva. En efecto, en la sentencia T-418 de 2003, se señaló sobre este punto lo siguiente: (…), si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión

correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva.’ Así también lo señaló en la sentencia T-811 de 2003, en donde la Corte resaltó lo siguiente: ‘No obstante lo afirmado, ha de manifestarse que la acción de tutela resulta excepcionalmente procedente contra actuaciones administrativas en todos aquellos casos en los que la actuación de la autoridad respectiva carezca de fundamento objetivo y sus decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa que traiga como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de la persona, incurriendo de esa manera en lo que se ha denominado como ‘vía de hecho.” (Negrillas fuera de texto original).

23. En suma, en principio la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos, a menos de que esté en juego la vulneración de derechos fundamentales y se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, procedería el amparo de manera transitoria. Sin embargo, cuando se está frente a una vía de hecho administrativa y un perjuicio irremediable, el juez de tutela podría conceder la protección definitiva mediante la acción constitucional.

24. Una vez aclarados los conceptos antes planteados, le corresponde a la Sala

establecer si, en el caso bajo examen, se presentan las condiciones establecidas por la jurisprudencia constitucional para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. Análisis del caso en concreto

25. La señora María Carolina Hernández Villegas obrando mediante apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, porque, a su juicio, el Procurador General de la Nación al expedir el Decreto de 15 de enero de 2018, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento en el Cargo de Asesor, Código 1AS, Grado 24 del Despacho del 4 Corte Constitucional, Sentencia T-912 de 3 de noviembre de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

Procurador General de la Nación, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

26. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

Acervo y análisis probatorios

27. Dentro del expediente se encuentran las siguientes pruebas: - Copia del Decreto núm. 041 de 15 de enero de 2018, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento del Cargo de Asesor, Código 1AS, Grado 24. - Copia del certificado de incapacidad médica de la señora María Carolina Hernández Villegas expedido por el Centro de Especialidades Médico Quirurgíca LTDA el 14 de octubre de 2015, en donde consta lo siguiente:

“[…] INCAPACIDAD N° 66735 – Ingreso N°.86866 – Fecha de Registro: 14 Oct 2015

Empresa: procuraduría general de la nación

Origen Incapacidad: Accidente Laboral – Fecha Evento: 14 Oct 2015

Diagnóstico: ESGUINCES Y TORCEDURAS DEL TOBILLO (S934) Fecha inicio: Oct 14 2015 Fecha Finalización: Oct 16 2015 […]”. - Copia de la historia clínica electrónica núm. 52045119 de la señora María Carolina Hernández Villegas expedido por el Centro de Especialidades Médico Quirúrgica LTDA el 8 de febrero de 2016. - Copia del dictamen emitido por el grupo interdisciplinario de POSITIVA compañía de seguros en el caso de la señora María Carolina Hernández Villegas,

en donde se indicó que: -

“[…] TORCEDURA DEL TOBILLO IZQUIERDO (ORIGEN PROFESIONAL)

CONTUSIÓN DE LA RODILLA DERECHA (ORIGEN PROFESIONAL)

CONTUSIÓN DEL HOMBRO Y DEL BRAZO DERECHO (ORIGEN

PROFESIONAL)

LESIÓN DEL SUPRAESPINOSO HOMBRO DERECHO (NO DERIVADA DEL AT)

(ORIGEN COMÚN) ARTROTIS ACROMIOCLAVICULAR HOMBRO DERECHO NO DERIVADA DEL AT) (ORIGEN COMÚN) […]”.

28. Respecto de la pretensión de dejar sin efectos el Decreto núm. 041 de 15 de enero de 2018 expedido por el Procurador General de la Nación, la Sala advierte que la parte actora no agotó el mecanismo ordinario de defensa judicial que tenía

a su disposición, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el que podía controvertir la legalidad del decreto atacado, por ende, no puede exigir mediante el ejercicio de esta acción constitucional que se suspenda o se deje sin efectos dicho acto administrativo, pues la acción de tutela es de carácter residual y subsidiario para la efectiva protección de derechos fundamentales, sin que sea dable para el juez de tutela invadir las competencias del juez ordinario.

29. Cabe resaltar la posibilidad que tiene la accionante de solicitar el decreto de medidas cautelares para efectos de suspender los efectos del Decreto núm. 041 de 15 de enero de 2018 que considera que resulta lesivo a sus derechos fundamentales, cuestión de la cual se ocupa el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, Ley 1437 de 2011, y ha sido motivo de análisis por parte de esta Sección, en la siguiente forma: “[…] la Sala pone de presente que en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (18 de enero), se consagra la posibilidad de solicitar medidas cautelares que inclusive pueden llegar a otorgarse con carácter de urgencia cuando el Juez o Magistrado Ponente considere que la situación fáctica lo amerita, dentro los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción. El término para que el operador jurídico conceda tales medidas puede equipararse con el tiempo en el cual se resuelve una acción de tutela… es claro que la Jurisdicción de lo Contencioso – Administrativo es la llamada a dirimir el conflicto planteado en la presente acción de tutela, a través del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho, donde el actor tiene la posibilidad de solicitar medidas cautelares, pues dentro de dicho trámite se analizarán además de la presunta vulneración de los derechos fundamentales deprecados por el actor, la legalidad de las Resoluciones cuestionadas, lo cual le está vedado al juez constitucional […]”5.

30. Se pone de presente que tampoco prospera la tutela como mecanismo transitorio toda vez que la actora no acreditó, ni siquiera de manera sumaria, los requisitos jurisprudenciales que se exigen para que el perjuicio irremediable se configure.

31. Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional6: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. (…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico

irreparable.” […]”

32. Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Nótese en primer lugar que la actora no es un sujeto de especial protección constitucional7 y no se encuentra en una situación de debilidad 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 26 de noviembre de 2015, C.P. María Claudia Rojas Lasso, número único de radicación: 25000-23-36-000-201502250-01. 6 Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 7 Sobre los sujetos de especial protección constitucional por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta con fundamento en el artículo 13 de la Constitución Política de 1991, ha dicho la Corte Constitucional: “La categoría de sujeto de especial protección constitucional, según ha definido esta Corporación, está constituida por aquellas personas que, debido a su condición física, psicológica o social manifiesta, toda vez que a pesar que sufrió un accidente laboral que le produjo una incapacidad por dos días, no existe prueba que demuestre que la señora María Carolina Hernández Villegas haya sufrido una pérdida de capacidad laboral8, que implique adoptar medidas urgentes en la protección de sus derechos fundamentales.

33. La Corte Constitucional frente al tema ha dicho9: “[…] En el caso de las personas que se encuentran en debilidad manifiesta, tal como ocurre con las personas con discapacidad, cuando se trata de poblaciones

históricamente discriminadas10 o de sujetos que merecen una especial protección, la Corte Constitucional ha determinado la tutela es un mecanismo idóneo, ya sea de manera definitiva o transitoria –lo cual dependerá de la valoración del juez constitucional en cada caso particular-, para la protección de sus derechos. 3.7. De esta manera la Corte ha entendido11 que las reglas relativas a la procedencia de la tutela tendrán que ser matizadas12 toda vez que se pretendan proteger los derechos fundamentales de personas que por su estado de debilidad manifiesta o por ser sujetos de especial protección constitucional tienen estabilidad laboral reforzada, y sin embargo han sido injustificadamente despedidas. Ello es así dadas las particulares dificultades sociales e históricas a las que han estado sometidos ciertos grupos poblacionales discriminados, como lo son las personas con discapacidad, que por sus mismas condiciones y limitaciones, han sido sistemáticamente excluidos del mercado laboral, y afectado de manera integral el goce efectivo de sus derechos fundamentales. 3.8. Tal y como se ha señalado anteriormente, la protección constitucional puede adquirir una doble dimensión: (i) como medida definitiva; y (ii) como medida transitoria. Esta última pretende evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable para el accionante; el daño a su vez, debe ser analizado en cada caso concreto dado que la gravedad del perjuicio dependerá de las condiciones particulares del demandante. En los eventos en los cuales la acción de tutela se presenta como un medio de defensa judicial de carácter transitorio, el amparado no deja de tener la obligación de acudir a las instancias ordinarias, puesto que allí deberá

desarrollarse el debate jurídico de fondo sobre los hechos de la demanda […]”.

34. En ese orden de ideas, del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la accionante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta o que se le genere un perjuicio irremediable que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. particular merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad efectiva. Así se ha considerado que entre