CE-25000-23-36-000-2018-00373-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / NULIDAD ELECTORAL - Medio idóneo para controvertir actos administrativos definitivos de contenido electoral / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]o que pretende el actor es que se deje sin efecto el acto administrativo de 10 de abril de 2018, contenido en el formulario E-26 CAM, mediante el cual se declaró la elección de los Representantes a la Cámara por Bogotá D.C. para el período constitucional 2018 – 2022. Resulta claro para la Sala que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para controvertir el acto electoral de 10 de abril de 2018 y así buscar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados, esto es, el medio de control de nulidad electoral, lo que torna el amparo solicitado en improcedente, máxime si no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable. (…). [S]i el actor estima que han existido unas presuntas irregularidades en los escrutinios de los votos y por ende debe dejarse sin efecto el acto de elección de los Representantes a la Cámara de 10 de abril de 2018, al tratarse de un acto administrativo definitivo de contenido electoral, debe hacer uso del mecanismo de defensa judicial adecuado, esto es, el medio de control de nulidad electoral citado en precedencia, en el que puede poner de presente la inconformidad y las razones que motivaron la acción de tutela de la referencia. (…). [E]l amparo solicitado a través de la presente acción debe considerarse

improcedente, toda vez que no se puede aceptar su utilización automática cuando aún no se ha hecho uso de los mecanismos establecidos en el proceso ordinario para la defensa de los derechos que el actor considera transgredidos, máxime si dentro del proceso el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 139

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la improcedencia de la acción de tutela para atacar los actos administrativos definitivos de contenido electoral, ver: Corte Constitucional, sentencia de 9 de abril de 2014, exp. T-232, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y sentencia de 18 de octubre de 2016, exp. T-572, M.P. Alejandro Linares Cantillo. Sobre la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela cuando existe otro medio de defensa judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de marzo de 2011, exp. T-175, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00373-01(AC)

Actor: FELIPE RÍOS LONDOÑO Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por el actor, contra la sentencia de 25 de mayo de 2018, proferida por la Sección Tercera -Subsección “C”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en adelante el Tribunal, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor FELIPE RÍOS LONDOÑO, quien obra en nombre propio, instauró acción de tutela contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la participación política.

I.2.- Hechos Indicó que se inscribió como candidato a la Cámara de Representantes por la Circunscripción Electoral Territorial de Bogotá para el período 2018 - 2022, razón por la cual participó en las elecciones realizadas el 11 de marzo de 2018, identificado con el número 111 de la tarjeta electoral dentro de la lista por voto preferente. Afirmó que, una vez finalizó la jornada electoral, de conformidad con el Código Electoral y la Ley 1475 de 14 de julio de 20111, se inició el proceso de escrutinios en cuyo desarrollo se presentaron graves y manifiestas irregularidades. 1 “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”. Manifestó que, dentro de las oportunidades legales presentó ante las distintas autoridades electorales competentes las reclamaciones que permite la ley,

mediante las cuales pretendía que se verificara el número de sufragios depositados en algunas mesas mediante el recuento de votos y se corrigieran las diferencias injustificadas entre los formularios E-14 y E-24, lo cual en su sentir tuvo afectación directa entre los votos que se le computaron tanto a él como al candidato José Daniel López Jiménez, a quien le correspondía el número 118 en la tarjeta electoral. Precisó que la mayoría de sus reclamaciones no fueron resueltas o se desatendieron con argumentos formalistas, que contrarían abiertamente el mandato constitucional de dar prevalencia al derecho sustancial sobre el procesal. Señaló que, el 10 de abril de 2018 la Comisión Escrutadora General mediante el acto administrativo contenido en el formulario E-26 CAM, declaró electos como Representantes a la Cámara de Bogotá D.C., por el Partido Cambio Radical para el período 2018 - 2022, a los señores Ángela Patricia Sánchez Leal con 31.806 votos y José Daniel López Jiménez con 29.459 votos. Adujo que según el resultado antes mencionado, el actor obtuvo 28.380 votos, es decir, 1.079 votos menos que el candidato López Jiménez, diferencia que a su juicio habría sido inexistente si se hubieran corregido las irregularidades reclamadas. Aunado a lo anterior, advirtió que el acto contentivo de la declaración de la elección se produjo por fuera del término que las normas electorales otorgan competencia a los miembros de las comisiones escrutadoras, toda vez que la Comisión Escrutadora General de Bogotá sesionó después de las 9:00 p.m.

Además, aseguró que la referida situación vicia por completo el proceso electoral, por lo que los miembros del CNE deben asumir la audiencia de escrutinio y dictar los actos administrativos que en derecho corresponden, como lo dispone el artículo 265 de la Constitución Política2. Finalmente, puso de presente que el 26 de abril de 2018, presentó ante el CNE solicitud de revocatoria directa del formulario E-26 CAM, expedido el 10 de abril de 2018 por la Comisión Escrutadora General de Bogotá, sin que a la fecha haya obtenido respuesta alguna, razón por la que interpuso la presente acción de tutela como mecanismo transitorio para proteger de manera urgente sus derechos fundamentales. I.3.- Pretensiones Solicitó que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la participación política y, en consecuencia, se le ordene al Consejo Nacional Electoral que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 265 de la Constitución Política, como suprema autoridad de inspección y vigilancia de la organización electoral, adopte las siguientes medidas: 2 “ARTICULO 265. El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones especiales: […]

3. Conocer y decidir definitivamente los recursos que se interpongan contra las decisiones de sus delegados sobre escrutinios generales y en tales casos hacer la declaratoria de elección y expedir

las credenciales correspondientes.

4. Además, de oficio, o por solicitud, revisar escrutinios y los documentos electorales concernientes a cualquiera de las etapas del proceso administrativo de elección con el objeto de que se garantice la verdad de los resultados […]”. “1ª. Revoque directamente el acto administrativo que declaró la elección de Representantes a la Cámara por la Circunscripción Territorial de Bogotá, contenido en el Formulario E-26 CAM expedido el 10 de abril de 2018, por la Comisión Escrutadora General. 2ª Asuma directamente el escrutinio de la elección de Representantes a la Cámara por la citada Circunscripción en orden a garantizar el derecho al debido proceso, especialmente en relación con el deber de las autoridades de proteger el ejercicio del derecho al sufragio, otorgar plena garantía a los ciudadanos en el proceso electoral y actuar con imparcialidad, de tal manera que nadie pueda derivar ventaja alguna sobre los demás. 3ª Resuelva las reclamaciones y peticiones pendientes para luego hacer la declaración de elección de quienes obtengan los votos requeridos para el efecto y expida las credenciales a las que haya lugar […]” I.4.- Defensa I.4.1. El señor José Daniel López Jiménez, en calidad de Representante a la Cámara electo por Bogotá para el período 2018 - 2022, solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, toda vez que, a su juicio, no existen razones constitucionales ni legales para su estudio ya que al accionante no se le han vulnerado en modo alguno sus derechos fundamentales y, por el contrario, el proceso electoral se adelantó en igualdad de condiciones para todos

los aspirantes. Afirmó que, tampoco se cumple con la subsidiariedad establecida como requisito general de procedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales, ya que frente al Acto de Declaración de Elección de Cámara de Representantes de Bogotá el accionante cuenta con el medio de control de nulidad electoral previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, del cual hasta el momento no se evidencia que haya hecho uso y cuyo trámite no puede tardar más de 6 meses. Por otra parte, agregó que, es falso el argumento del actor relativo a que la Comisión Escrutadora General de Bogotá haya perdido competencia para la declaración de la elección, debido a que la misma se realizó después de las 9:00 p.m., toda vez que, la franja establecida de 9:00 a.m. a 9:00 p.m. es un horario de trabajo, no un horario que marque el inicio y el cese de una competencia conferida a la Comisión. I.4.2. El Consejo Nacional Electoral, a través de su Asesor Jurídico y de Defensa Judicial, solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela, por cuanto el actor cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para controvertir la legalidad del acto de elección, como lo es la acción electoral. Resaltó que, al tratarse de un procedimiento específico su competencia se activa únicamente en segunda instancia en caso de que sean interpuestos recursos de apelación en contra de las decisiones de la Comisión Escrutadora General o por desacuerdos suscitados entre sus integrantes. Además, señaló que al haber sido declarada la elección correspondiente, las autoridades administrativas electorales pierden competencia, razón por la que

cualquier discrepancia que se llegue a presentar con las decisiones adoptadas debe ser propuesta a través del medio de control de nulidad electoral ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por último, precisó que fueron atendidas las distintas reclamaciones, solicitudes y peticiones presentadas por los distintos peticionarios y en especial por el Partido Cambio Radical, del cual hace parte el accionante, tanto así que mediante autos de trámite núms. DM 006, DM 008 y DM 009 se crearon grupos de trabajo para tal fin, como puede constatarse en el acta general de escrutinios visible en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil. I.4.3. La Registraduría Nacional del Estado Civil señaló que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que los hechos que enuncia el accionante no tienen relación con las facultades y funciones que por mandato constitucional y legal le han sido asignadas.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Tribunal, mediante sentencia de 25 de mayo de 2018, negó la presente acción de tutela, por considerar que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial.

Indicó que, al existir un acto administrativo definitivo de contenido electoral, el accionante cuenta con el medio de control de nulidad electoral dispuesto en el artículo 139 del CPACA, mediante el cual pude solicitar la nulidad del acto de elección y demandar las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resolvieron las reclamaciones e irregularidades presentadas sobre los escrutinios. De otra parte, afirmó que, la solicitud de amparo para evitar un perjuicio

irremediable sería admisible solo en el evento en que el acto impugnado fuera de trámite, lo que en el presente caso se desvirtúa debido a que lo que se ataca es el acto definitivo de elección, el cual fue emitido el 10 de abril de 2018. Asimismo, sostuvo que no existió vulneración al derecho a la participación política del accionante, toda vez que nunca se le privó de su postulación o del cumplimiento de su período en el evento de que hubiera sido elegido. Finalmente, respecto de la inconformidad del accionante, relativa a que el Consejo Nacional Electoral no ha resuelto su solicitud de revocatoria directa contra el acto de 10 de abril de 2018, adujo que la entidad administrativa aún se encuentra en término para decidir, por lo que no se advierte algún tipo de vulneración por esta circunstancia.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor presentó escrito de impugnación, en el que insistió en que la presente acción de tutela debe proceder como mecanismo transitorio para garantizar la protección de sus derechos fundamentales y reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no

disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el caso sub lite, el señor FELIPE RÍOS LONDOÑO, quien obra en nombre propio, instauró acción de tutela en contra del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la participación política, los cuales consideró vulnerados por parte de la entidad al haberse proferido el 10 de abril de 2018, el acto de elección de los Representantes a la Cámara por Bogotá D.C. para el período constitucional 2018 - 2022, sin tener en cuenta las presuntas irregularidades en los escrutinios de los votos. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por el Tribunal que, mediante sentencia de 25 de mayo de 2018, negó el amparo solicitado, por considerar que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir el acto de elección. El actor impugnó la anterior decisión, reiterando los argumentos y las pretensiones planteadas en la demanda de tutela y además, insistió en que la presente acción de tutela debe proceder como mecanismo transitorio para garantizar la protección de sus derechos fundamentales. La Sala estima que el presente asunto se contrae a resolver si el accionante cuenta o no con otro medio de defensa judicial, tal y como lo sostuvo el a quo, o si, por el contrario, la presente acción de tutela procede contra el acto de elección controvertido por el actor, como mecanismo transitorio. Del estudio del expediente se observa que lo que pretende el actor es que se deje

sin efecto el acto administrativo de 10 de abril de 2018, contenido en el formulario E-26 CAM, mediante el cual se declaró la elección de los Representantes a la Cámara por Bogotá D.C. para el período constitucional 2018 – 2022. Resulta claro para la Sala que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para controvertir el acto electoral de 10 de abril de 2018 y así buscar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados, esto es, el medio de control de nulidad electoral, lo que torna el amparo solicitado en improcedente, máxime si no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable. En efecto, el artículo 139 del CPACA, prevé: “Artículo 139. Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los

mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998”. En este caso, si el actor estima que han existido unas presuntas irregularidades en los escrutinios de los votos y por ende debe dejarse sin efecto el acto de elección de los Representantes a la Cámara de 10 de abril de 2018, al tratarse de un acto administrativo definitivo de contenido electoral, debe hacer uso del mecanismo de defensa judicial adecuado, esto es, el medio de control de nulidad electoral citado en precedencia, en el que puede poner de presente la inconformidad y las razones que motivaron la acción de tutela de la referencia. Sobre este asunto en particular la Jurisprudencia Constitucional ha reiterado que por regla general la acción de tutela resulta improcedente para atacar los actos administrativos definitivos de contenido electoral. Así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-232 de 9 de abril de 2014, en la que consideró lo siguiente: “[…] La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela no es el mecanismo para controvertir actos de trámite como los de inscripción, más cuando ellos hacen parte de un acto definitivo, el cual puede ser objetado ante la jurisdicción contenciosa y, en el caso de los actos proferidos con ocasión de las jornadas electorales, el ordenamiento establece especialmente la acción de nulidad electoral. La excepción a dicha regla es que la tutela procede contra actos de trámite únicamente para evitar un perjuicio irremediable […] (Negrillas y subrayas fuera de texto). Igualmente, en Sentencia T-572 de 18 de octubre de 2016, indicó:

“[…] 7. En consecuencia, esta Corporación ha señalado reiteradamente que cuando de la acción de tutela se trate “...el desconocimiento del principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección invocada. Si no se dan estas circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir.”, postura que, en definitiva, no hace más que reiterar el carácter subsidiario de la acción de tutela, que única y exclusivamente tendrá procedencia y cabida cuando el amenazado o vulnerado en sus derechos no cuente con ninguna otra acción o posibilidad de defensa judicial que lo preserve en éstos.

8. No obstante lo anterior, cuando el Decreto enunciado, en su mismo artículo 6º pone de presente que: ¨La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.¨, debe analizarse primeramente si existe o no la acción ordinaria, y en caso tal, si no obstante estar, esta resulta realmente eficaz, considerando la situación particular del accionante, en este caso del señor OMAR CONTRERAS

SOCARRAS.

9. Entonces, sea lo primero manifestar que al igual que el fallo de

segunda instancia que se revisa, se considera que en el caso que ocupa a la Sala, el mecanismo jurisdiccional ordinario existe, tratándose puntualmente de la acción de nulidad electoral, que no puede concurrir con la acción de tutela que se presenta con idénticas pretensiones, precisamente por el tan reiterado índole subsidiario que tiene, tal y como la sostenido esta Corporación con anterioridad: “La acción de nulidad electoral prevé la oportunidad de dejar sin efectos los actos de trámite, pero atacando directamente el acto definitivo y, siendo ello así, la acción de tutela conserva su carácter residual y subsidiario, pues por regla general, sería improcedente para dejar sin efectos actos de elección. Cuando se trata de actos de trámite debe verificarse si el mismo es abiertamente lesivo de los derechos fundamentales del actor, en tanto puede que se esté ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Cuando ello no es así, y la inconformidad se presenta con posterioridad a la elección, lo procedente no es la tutela, teniendo en cuenta que mediante la acción de nulidad electoral se puede atacar el acto definitivo de elección, siendo este el medio idóneo para tal fin, y a través del cual también se busca dejar sin efecto los actos de trámite...” […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). El artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», prevé como causal de improcedencia que « e xistan otros recursos o

medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto). Lo anterior significa, que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos. Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»3 (Subrayas y negrillas fuera del texto). Así las cosas, la Sala precisa que, el amparo solicitado a través de la presente

acción debe considerarse improcedente, toda vez que no se puede aceptar su utilización automática cuando aún no se ha hecho uso de los mecanismos establecidos en el proceso ordinario para la defensa de los derechos que el actor considera transgredidos, máxime si dentro del proceso el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Consecuente con lo anterior, para la Sala se impone modificar la sentencia impugnada, teniendo en cuenta que no se debió negar el amparo solicitado, por cuanto no se realizó un estudio de fondo, sino declarar su improcedencia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: 3 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente doctor

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia de 25 de mayo de 2018, proferida por la Sección Tercera -Subsección “C”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se dispone: DECLÁRASE improcedente el amparo solicitado por el señor FELIPE RÍOS LONDOÑO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 12 de julio de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS