CE-25000-23-36-000-2018-00546-01(65640)-2020

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / REQUISITO

DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL /

REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE

PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DE LA

CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / TERMINACIÓN

ANTICIPADA DEL PROCESO / AUTO QUE DECLARA TERMINACIÓN DEL PROCESO El artículo 161 del CPACA establece que la conciliación extrajudicial se constituye en un requisito de procedibilidad para presentar una demanda contractual. A su vez, el inciso 3 del artículo 180.6 del CPACA establece que, cuando el juez o el magistrado ponente advierta el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad en la audiencia inicial, debe dar por terminado el proceso.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 161 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 180

NUMERAL 6 INCISO 3

REQUISITOS DE LA DEMANDA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

REQUISITOS SUSTANCIALES DE LA DEMANDA / CONCILIACIÓN

EXTRAJUDICIAL / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN

EXTRAJUDICIAL / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - No da lugar a una excepción

previa / TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO / AUTO QUE DECLARA

TERMINACIÓN DEL PROCESO / RECHAZO DE LA DEMANDA

[A]unque la conciliación extrajudicial constituye una exigencia previa para demandar, este no es un simple requisito formal de la demanda y ello supone que su incumplimiento, si bien genera unas consecuencias de tipo procesal, no tiene la virtualidad de estructurar una excepción previa, ni siquiera la de inepta demanda. (…) Así las cosas, el Despacho considera que con la decisión adoptada por el Tribunal a quo, por medio de la cual rechazó la demanda, materialmente se desprende la terminación del proceso de la referencia por el supuesto incumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad ver auto de ponente del 29 de junio de 2017, Exp. 57506, C.P.

Marta Nubia Velásquez Rico.

AUTO QUE DECIDE RECURSO DE APELACIÓN / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN / AUTO QUE DECLARA FIN AL PROCESO /

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA

/ OPORTUNIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Atendiendo a las precisiones efectuadas con antelación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243.3 del CPACA, el recurso de apelación es procedente contra el auto que pone fin al proceso, el cual se interpuso de manera oportuna y debidamente sustentado, en los términos del artículo 244 ibídem.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 243 NUMERAL 3 / C.P.A.C.A. -

ARTÍCULO 244

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA AUTO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO / APELACIÓN DEL AUTO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

AUTO INTERLOCUTORIO / AUTO QUE DECLARA FIN AL PROCESO /

PROCEDENCIA DE LA APELACIÓN DEL AUTO / COMPETENCIA DEL

CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / AUTO DE PONENTE

[E]n los términos del artículo 150 del CPACA, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación. A su vez, según lo dispuesto en el artículo 125 ibidem, a la magistrada ponente le asiste competencia para resolver la respectiva impugnación, en cuanto -se anticipase revocará la decisión que adoptó el a quo, mediante la cual puso fin al proceso, por lo que no se enmarcaría en el supuesto previsto en el numeral 3 del artículo 243 del CPACA.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 150 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 125 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 243 NUMERAL 3

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL /

REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE

PROCEDIBILIDAD / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL

CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / TRÁMITE DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - No es necesario agotarlo en tres eventos fijados por la ley

/ APLICACIÓN DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO / FALTA DE

AGOTAMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE

PROCEDIBILIDAD / MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER PATRIMONIAL / SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES El artículo 161 del CPACA, en el numeral 1, establece que el trámite de la conciliación extrajudicial se constituye en requisito de procedibilidad para demandar en ejercicio de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales, siempre y cuando los asuntos sean conciliables; sin embargo, en relación con aquellos asuntos contencioso administrativos, en el artículo 613 del Código General del Proceso se establece que no es necesario agotar el referido requisito: i) en los procesos ejecutivos; ii) en los asuntos en los cuales el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial y iii) cuando quien demanda sea una entidad pública.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 161 NUMERAL 1 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 613

CONTRATACIÓN ESTATAL / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL /

DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL DEL CONTRATO / APROPIACIÓN DEL

PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN / PARTIDA APROPIADA EN LA

LEY DE PRESUPUESTO / PARTIDA PRESUPUESTAL / PARTIDA

PRESUPUESTAL APROBADA / OBLIGACIÓN DE PAGO / PAGO DE LA

OBLIGACIÓN / OBLIGACIONES DEL CONTRATO / PRESUPUESTO DE

ENTIDAD TERRITORIAL / ACTOS PREVIOS / ACTO PRECONTRACTUAL /

CONVOCATORIA / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO / CONTRATACIÓN DIRECTA Antes de abordar el estudio correspondiente, el Despacho hará algunas precisiones conceptuales sobre lo que representa la disponibilidad presupuestal en el marco de la contratación estatal. (…) [D]e acuerdo con la jurisprudencia de esta Subsección, es plausible afirmar que toda obligación de pago emanada de un contrato en la que se comprometan recursos del presupuesto nacional o de los presupuestos de las entidades territoriales requiere para su ejecución, primero, de la previa disponibilidad presupuestal, la cual debe existir desde el momento en que se abre la convocatoria para la contratación, se aprueba la modificación al contrato respectivo o se realiza la contratación directa en que se afectan los recursos.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO ORGÁNICO DEL PRESUPUESTO - ARTÍCULO 71 INCISO 1 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 NUMERAL 6 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 41

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la disponibilidad presupuestal para la celebración de contratos estatales, ver auto del 14 de febrero de 2019, Exp. 60049, C.P. Marta

Nubia Velásquez Rico. DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL DEL CONTRATO / APROPIACIÓN DEL PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN / PARTIDA APROPIADA EN LA LEY DE PRESUPUESTO / PARTIDA

PRESUPUESTAL / PARTIDA PRESUPUESTAL APROBADA / CERTIFICADO

DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL / RECURSOS PRESUPUESTALES Conviene señalar que la disponibilidad se establece con cargo a las partidas previstas en la ley, decreto o acto que apruebe el presupuesto, que se hace constar a través del denominado certificado de disponibilidad presupuestal -CDP-, cuya expedición constituye un acto de trámite para la ejecución presupuestal. En ese sentido, cabe señalar que la finalidad del CDP no es otra diferente que la de garantizar que las entidades públicas cuenten con los recursos necesarios para asumir sus obligaciones pecuniarias -en este caso de estirpe contractual-.

CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTRATO ESTATAL / PERFECCIONAMIENTO

DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO DEL

CONTRATO ESTATAL / REGISTRO PRESUPUESTAL / DESTINACIÓN DEL

PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN / CERTIFICADO DE REGISTRO

PRESUPUESTAL / CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL

[L]os compromisos que afronta la Administración deben contar con Registro Presupuestal -RPpara que los recursos con él financiados no sea desviados a ningún otro fin, según lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto. Ese registro deberá indicar el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Según la jurisprudencia de la Corporación, “con posterioridad a la celebración del contrato se requiere un registro presupuestal (RP) que se efectúa por la propia entidad contratante, por el monto de los compromisos asumidos en el contrato, con cargo a la referida disponibilidad presupuestal” (…). En conclusión, el CDP asegura la existencia de apropiación

suficiente en el presupuesto, mientras que el RP garantiza las apropiaciones específicas para afectar un negocio jurídico concreto.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO ORGÁNICO DEL PRESUPUESTO - ARTÍCULO 71 INCISO 2

MEDIDAS CAUTELARES / ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES /

NATURALEZA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDAS CAUTELARES

DE CARÁCTER PATRIMONIAL / SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES /

OBLIGACIÓN DINERARIA / OBLIGACIÓN ECONÓMICA / PAGO DE LA

OBLIGACIÓN / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL / DISPONIBILIDAD

PRESUPUESTAL DEL CONTRATO / CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD

PRESUPUESTAL / RECURSOS PRESUPUESTALES / REGISTRO PRESUPUESTAL / VIGENCIA DEL PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN Lo que caracteriza una medida cautelar como patrimonial es que sus efectos recaigan sobre el patrimonio de la parte contraria y/o se le impongan cargas u obligaciones de orden económico, de manera que, en el caso particular, es dable afirmar que la eventual prolongación de la vigencia del CDP y del RP, en criterio de la parte demandante, habría impactado el presupuesto del ente público demandado, toda vez que, a su juicio, los recursos financieros sobre los cuales recaían los mentados documentos tendrían que mantenerse inmóviles y afectos al contrato objeto de estudio judicial. En ese sentido, el Despacho considera que las características propias de una medida cautelar de naturaleza patrimonial se reúnen en este caso concreto, por cuanto su solicitud iba encaminada a que el

CDP y el RP conservaran vigencia, la cual, al margen de su procedencia, no elimina el hecho de que lo que se pretendía con el decreto de la medida cautelar tenía una clara connotación económica, toda vez que con la supuesta supervivencia tanto del CDP como del RP se habría afectado el manejo presupuestal de la entidad demandada.

MEDIDAS CAUTELARES / ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES /

NATURALEZA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDAS CAUTELARES

DE CARÁCTER PATRIMONIAL / SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES /

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL

CONTRATO ESTATAL / RECURSOS PRESUPUESTALES /

[L]a medida cautelar solicitada sí tiene con relación las pretensiones de la demanda, toda vez que la actora manifestó que la pretensión de liquidación judicial del contrato “corre peligro”, en tanto no exista un rubro presupuestal que soporte los reclamos económicos formulados por el CETU. Esta afirmación, correcta o no, sí permite vislumbrar una relación entre el petitum de la demanda y la medida cautelar en sí misma. (…) [L]a medida cautelar no deja de ser de naturaleza patrimonial por el solo hecho de que el juez correspondiente no acceda a su decreto, tal como sucede en este caso. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - No es exigible en los asuntos en los cuales el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial /

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA /

TRÁMITE DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - Improcedente /

APLICACIÓN DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO / MEDIDAS

CAUTELARES DE CARÁCTER PATRIMONIAL / NATURALEZA DE LAS

MEDIDAS CAUTELARES / SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES

[C]omo la medida cautelar solicitada por CETU es de naturaleza patrimonial, en el caso concreto no puede señalarse que la parte actora incumplió con el requisito de procedibilidad de agotar la conciliación extrajudicial, pues no le era exigible, en los términos de lo dispuesto en el artículo 613 del CGP.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 613

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00546-01(65640)

Actor: CONSORCIO ESTUDIOS TÉCNICOS URBANOS

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ - SECRETARÍA DISTRITAL DE

HÁBITAT

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(APELACIÓN AUTO) Temas: CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - es una exigencia previa para demandar y no un requisito formal de la demanda - su incumplimiento genera

consecuencias de tipo procesal, pero no tiene la virtualidad de estructurar una excepción previa, ni siquiera la de inepta demanda / EXIGENCIA DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - el artículo 161 del CPACA establece que, en los asuntos conciliables, el trámite de la conciliación constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en la que se formulen pretensiones de reparación directa, de controversias contractuales y de nulidad y restablecimiento del derecho - el artículo 613 del CGP consagra, entre otros eventos, que no es necesario agotar dicho requisito de la conciliación extrajudicial cuando se pidan medidas cautelares de carácter patrimonial - en este caso se solicitó una medida cautelar de carácter patrimonial, de manera que la actora podía acudir directamente a la jurisdicción, sin agotar el referido requisito. El Despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial del 2 de diciembre del 2019, mediante la cual declaró probada la “excepción previa” de inepta demanda por no agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y, como consecuencia, “rechazó la demanda”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su trámite 1.1. En escrito presentado el 1° de junio de 2018, el consorcio Estudios Técnicos Urbanos -en adelante CETU-, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en

contra del Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital del Hábitat, con las siguientes pretensiones: (i) que se declare la nulidad absoluta de las cláusulas exorbitantes previstas en el contrato de consultoría No. 536-2016; (ii) que se declare el rompimiento del equilibrio económico del negocio jurídico en mención; (iii) que se declare el incumplimiento contractual por parte de la entidad demandada; (iv) que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 321 del 9 de julio de 2018 y 630 del 4 de octubre de 2018, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento parcial del contrato en cuestión y (v) que se liquide judicialmente el negocio jurídico. 1.2. El Tribunal a quo admitió1 la demanda y ordenó el trámite de las notificaciones de ley.

2. Medida cautelar y su trámite 2.1. Junto con la demanda, CETU presentó una solicitud de medida cautelar2, en los siguientes términos (transcripción literal, incluso con posibles errores): “Solicito como medida cautelar de carácter económico que el h. Tribunal Administrativo de Cundinamarca le ordene a la SECRETARÍA DISTRITAL DE HÁBITAT que realice todas las gestiones pertinentes para que tanto el CDP 947 del 30 de septiembre de 2016, como el CRP 1692 del 29 de diciembre de 2016, permanezcan vigentes, de tal manera que permita que la entidad pueda cumplir con las obligaciones contractuales [contrato de consultoría No. 536-2016], así como el CETU debe garantizar durante el término de dos (2) años la calidad de los

productos, por cuenta propia y sin que la entidad haya hecho un pago adicional. Y en el evento que no estén vigentes que se haga la separación de un nuevo CDP y el mismo se registre en el CRP, para que se garantice el cumplimiento de las obligaciones del contratante”. 2.2. Por auto del 27 de junio de 20183, el a quo corrió traslado de la solicitud de la medida cautelar al ente territorial demandado. 1 Folio 57 del cuaderno No. 1 del tribunal. 2 Folios 1 a 4 del cuaderno No. 3 del tribunal (medidas cautelares). 3 Folio 5 del cuaderno No. 3 del tribunal (medidas cautelares). 2.3. En escrito presentado el 11 de julio de 20184, el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Hábitat se opuso a la medida cautelar, dado que, a su juicio, no reunía los requisitos necesarios para ser decretada; además, señaló que el CDP y el RP no se encontraban vigentes5. 2.4. Mediante auto del 27 de julio de 20186, el Tribunal a quo negó la medida cautelar, porque la solicitud instaurada por la actora no cumplía con las condiciones para ser decretada, en los términos del artículo 231 del CPACA.

3. Contestación a la demanda 3.1. El Distrito Capital de Bogotá contestó la demanda. Propuso, entre otras, la “excepción previa de inepta demanda por falta de requisitos formales - inexistencia del requisito de conciliación prejudicial”.

Señaló que la demanda no debió ser admitida, dado que las pretensiones

contenidas en el escrito inicial no fueron objeto del requisito previo de la conciliación extrajudicial. A su juicio, si bien en los términos del artículo 613 del CGP no resulta necesario agotar el requisito de conciliación extrajudicial cuando se piden medidas cautelares patrimoniales, la solicitud cautelar de la parte actora no tiene la connotación de carácter patrimonial, además de que dicha petición, en su criterio, no guarda relación con las pretensiones de la demanda. Por lo anterior, señaló que lo que pretendía la parte actora con dicha solicitud cautelar era pretermitir el requisito previo de la conciliación extrajudicial. 3.2. De otro lado, el ente público demandado llamó en garantía7 al consorcio JHER-DYGT, solicitud que fue aceptada mediante auto del 29 de octubre de

20188. A través de escrito del 31 de julio de 20199, dicho consorcio se opuso a las pretensiones de la demanda y al llamamiento en garantía.

4 Folios 12 y 13 del cuaderno No. 3 del tribunal (medidas cautelares). 5 En aras de relatar con mayor precisión la respuesta dada por la entidad demandada, se pasa a transcribir de forma literal, incluso con posibles errores: “En el presente caso, mediante memorando interno radicado 3-2018-03378, la Subsecretaría de Gestión Corporativa y CID de la Secretaría Distrital de Hábitat, en relación con lo pretendido en la solicitud de medidas cautelares señaló: ‘Me permito informar que la Secretaría Distrital de Hábitat a la fecha no tiene vigente el CDP 947 de 30 de septiembre de 2017 ni el CRP 1692 de 29 de diciembre de 2016, toda vez que

el contrato N° 536 fue suscrito en la vigencia 2016 el cual se encontraba amparado por los documentos mencionados. Para la vigencia 2017, este compromiso se constituyó en reserva presupuestal. El saldo no ejecutado en esa vigencia feneció el 31 de diciembre de 2017, razón por la cual se constituyó como pasivo exigible” (folio 12 vto. del cuaderno No. 3 de medidas cautelares). 6 Folios 8 a 11 del cuaderno No. 3 del tribunal de medidas cautelares. 7 Folios 1 y 2 del cuaderno No. 4 del tribunal. 8 Folio 9 del cuaderno No. 4 del tribunal. 9 Folios 12 a 42 del cuaderno No. 4 del tribunal. 3.3. Dentro del respectivo traslado de las excepciones propuestas, la parte actora señaló que debía desestimarse la excepción de inepta demanda, porque solamente se configura por la falta de requisitos formales y la falta de agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial no es uno de aquellos requisitos.

4. Decisión apelada10

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial del 2 de diciembre de 2019, declaró probada la “excepción previa de inepta demanda por falta de requisitos formales - inexistencia del requisito de conciliación prejudicial” y, como consecuencia, “rechazó la demanda”. Esto sostuvo el a quo (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “Encuentra el despacho que el propósito de la medida cautelar era garantizar que el certificado de disponibilidad presupuestal que había

expedido la secretaría Distrital de Hábitat para respaldar el contrato de consultoría suscrito con el consorcio se mantuviera durante el año 2017 y 2018 sin afectar el compromiso suscrito con el demandante. Por lo tanto, bajo estas condiciones fácticas no existe daño patrimonial por la suscripción de otro contrato, como tampoco, que a raíz de esa nueva relación contractual se vea afectado el CDP del contrato firmado por el demandante con la Secretaría del Hábitat. Pues a juicio del despacho, el certificado de disponibilidad presupuestal es un requisito que garantiza que el contrato tendrá dinero para la ejecución del mismo, sin que ello implique que al no ejecutarse durante la vigencia pactada se pueda destinar el dinero a otro contrato. En consecuencia, esta medida cautelar no tiene como propósito la protección del patrimonio de la parte contraria para asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, en tanto no recaen sobre derechos que eventualmente podrían responder ante una eventual condena, resultando improcedente, en este caso, la aplicación de la excepción prevista en el artículo 613 del CGP para acceder de manera directa al juez de lo contencioso administrativo”.

5. Recurso de apelación11 5.1. La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. 10 Minuto 3:23 a 17:15 de la audiencia inicial (folio 423 del cuaderno del Consejo de Estado). 11 Minuto 18:00 a 24:55 de la audiencia inicial (folio 423 del cuaderno del Consejo de Estado).

Luego de referirse al alcance del certificado de disponibilidad presupuestal (CDP)

y del registro presupuestal (RP), la recurrente afirmó que el RP funge como una especie de “medida cautelar”, pues impide que los recursos económicos que se disponen para la ejecución de determinado contrato sean destinados a otra operación o fin distinto. Por otra parte, señaló que la expiración del CDP del contrato que se demanda impide que el porcentaje de ejecución que la entidad reconoció sea cobrado, razón por la cual afirmó que la medida cautelar solicitada va encaminada a asegurar los recursos económicos necesarios para que se paguen los valores correspondientes al porcentaje del contrato que se ejecutó y que se reconoció por parte del ente accionado. Igualmente, precisó que el RP debía ser confrontado con el estado del contrato, máxime porque la entidad demandada le reconoció un porcentaje de ejecución y el principio de planeación “le establece el deber de asegurar los recursos en caso de que haya mayores reconocimientos al contratista”. Adicionalmente, sostuvo que, de acuerdo con los pronunciamientos de esta Corporación, la procedencia o improcedencia respecto de la medida cautelar solicitada no determina si esta es de carácter patrimonial o no. 5.2. El magistrado conductor del proceso corrió traslado del recurso de apelación interpuesto contra la decisión apelada. 5.2.1. El Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Hábitat se mostró conforme con la determinación adoptada12. 5.2.2. El llamado en garantía, consorcio JHER-DYGT, solicitó que se confirme el auto apelado. Señaló que la medida cautelar solicitada por la parte demandante no era de carácter patrimonial, en tanto no se acreditó que con dicha petición se

buscara evitar un perjuicio irremediable13. 5.2.3. El Ministerio Público no asistió a la audiencia.

II. CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa: la decisión apelada y su correcto entendimiento 12 Minuto 25:53 a 25:58 de la audiencia inicial (folio 423 del cuaderno del Consejo de Estado). 13 Minuto 26:00 a 27:15 de la audiencia inicial (folio 423 del cuaderno del Consejo de Estado).

El artículo 161 del CPACA establece que la conciliación extrajudicial se constituye en un requisito de procedibilidad para presentar una demanda contractual. A su vez, el inciso 3° del artículo 180.6 del CPACA establece que, cuando el juez o el magistrado ponente advierta el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad en la audiencia inicial, debe dar por terminado el proceso. En este caso, en la audiencia inicial el Tribunal declaró probada la “excepción previa” de inepta demanda por no agotarse el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y, como consecuencia de ello, “rechazó la demanda”. De entrada, se precisa que, aunque la conciliación extrajudicial constituye una exigencia previa para demandar, este no es un simple requisito formal de la demanda y ello supone que su incumplimiento, si bien genera unas consecuencias de tipo procesal, no tiene la virtualidad de estructurar una excepción previa, ni siquiera la de inepta demanda14. En ese sentido, se evidencia que el auto que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tiene relación con el incumplimiento del requisito de procedibilidad

de la conciliación extrajudicial, mas no con una excepción previa, y si bien el a quo rechazó la demanda por esta situación, este Despacho debe entender que el Tribunal, con esa decisión, puso fin al proceso, por no agotarse el referido requisito, en los términos del inciso 3° del artículo 180.6 del CPACA. Así las cosas, el Despacho considera que con la decisión adoptada por el Tribunal a quo, por medio de la cual rechazó la demanda, materialmente se desprende la terminación del proceso de la referencia por el supuesto incumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. 2 Procedencia del recurso de apelación interpuesto y competencia de la magistrada ponente para resolverlo Atendiendo a las precisiones efectuadas con antelación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243.315 del CPACA, el recurso de apelación es procedente contra el auto que pone fin al proceso, el cual se interpuso de manera oportuna y debidamente sustentado, en los términos del artículo 244 ibídem. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de ponente del 29 de junio de 2017, expediente No. 57.506. 15 “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 3. El que ponga fin al proceso (…)” (se destaca). Por otra parte, en los términos del artículo 15016 del CPACA, esta Corporación

conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación. A su vez, según lo dispuesto en el artículo 12517 ibidem, a la magistrada ponente le asiste competencia para resolver la respectiva impugnación, en cuanto -se anticipase revocará la decisión que adoptó el a quo, mediante la cual puso fin al proceso, por lo que no se enmarcaría en el supuesto previsto en el numeral 3 del artículo 243 del CPACA.

3. Caso concreto En los términos del recurso de apelación, el Despacho establecerá si a la parte demandante le asistía la obligación o no de agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, con el estudio correspondiente de si la medida cautelar que presentó revestía un carácter patrimonial que la facultara para acudir a esta jurisdicción de manera directa, en los términos del artículo 613 del CGP. 3.1. El trámite de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo El artículo 161 del CPACA, en el numeral 1, establece que el trámite de la conciliación extrajudicial se constituye en requisito de procedibilidad para demandar en ejercicio de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales, siempre y cuando los asuntos sean conciliables; sin embargo, en relación con aquellos asuntos contencioso administrativos, en el artículo 613 del Código General del Proceso se establece que no es necesario agotar el referido requisito: i) en los procesos

ejecutivos; ii) en los asuntos en los cuales el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial y iii) cuando quien demanda sea una entidad pública. 16 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)” (se destaca). 17 “Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica” (se destaca). Así las cosas, se concluye que no siempre es obligatorio agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dado que, si el asunto se enmarca en alguno de los tres supuestos aludidos, podría demandarse directamente. 3.2. La medida cautelar solicitada y su carácter patrimonial La medida cautelar que presentó CETU consistió, básicamente, en que se extendiera la vigencia tanto del CDP como del RP, a efectos de que la entidad

demandada pudiera responder por las obligaciones contraídas en virtud del contrato de consultoría No. 536-2016. 3.2.1. Antes de abordar el estudio correspondiente, el Despacho hará algunas precisiones conceptuales sobre lo