CE-25000-23-36-000-2018-00585-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO – Incumplimiento del requisito de subsidiariedadExistencia de otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Para controvertir legalidad de acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DA POR

TERMINADA COMISIÓN PARA DESEMPEÑAR EMPLEO DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO DE

RECONOCIMIENTO PENSIONAL

[S]e encuentra que la acción de tutela no es el mecanismo para cuestionar lo decidido por la Procuraduría General de la Nación mediante el Decreto No. 1353 de 2018, en el que se dio por terminada la comisión del actor en el cargo de asesor grado 24 del Despacho del Procurador General de la Nación y su consecuente regreso a su cargo de carrera administrativa como Profesional Universitario Grado 24, por cuanto su legalidad es susceptible de ser controvertida a través de los medios ordinarios de defensa judicial. Igualmente, el acto administrativo de reconocimiento de la pensión expedido por Colpensiones y los actos que resuelven los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el primero pueden ser cuestionados, haciendo uso de los medios ordinarios que provee el ordenamiento jurídico para el efecto (…) Finalmente, si bien la parte actora manifestó, en el escrito de impugnación, que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para satisfacer las pretensiones, por cuanto acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho implica una carga desproporcionada en el trámite propio ese tipo de procesos, para la Sala dicho

argumento no demuestra el perjuicio del cual se pretende derivar la procedencia de la acción de tutela, en razón a que no obra prueba dentro del expediente que acredite la situación actual del accionante en cuanto a que se le afectó su mínimo vital, pues aunque manifiesta que su ingreso mensual disminuyó ostensiblemente no aporta prueba que demuestre tal aseveración ni el impacto que tuvo en la satisfacción de sus necesidades básicas. De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que los argumentos expuestos por la parte actora no son suficientes para demostrar la existencia de un perjuicio irremediable que permita la intervención del juez constitucional en el caso concreto AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN – Respuesta clara, precisa, de fondo y congruente con lo solicitado [E]n relación con la supuesta falta de respuesta a la solicitud presentada ante la Procuraduría General de la Nación, la Sala advirtió que el 31 de enero de 2018, el actor pidió que se mantuviera su comisión en el cargo de asesor grado 24 del Despacho del Procurador General de la Nación, por cuanto mediante Resolución No. SUB 28709 de 2018 se le reconoció pensión de vejez. En ese sentido, el actor solicitó que se le permitiera laborar hasta el 31 de julio de 2018 y que se reportara oportunamente dicha novedad ante Colpensiones para que fuera incluido en nómina de pensionados a partir del día siguiente a su desvinculación de la entidad. Igualmente, el tutelante solicitó a la Procuraduría que hiciera seguimiento al trámite de los recursos de reposición y apelación que había presentado ante

Colpensiones, con el fin de que su mesada pensional fuera reajustada teniendo en cuenta la totalidad del tiempo cotizado. Tal como lo advirtió el Tribunal, dicha petición sí fue resuelta por la Procuraduría General de la Nación, por medio del Decreto No. 1353 de 2018, en el que se dio por terminada la comisión del actor en el cargo de asesor grado 24 del Despacho del Procurador General de la Nación y su consecuente regreso a su cargo de carrera administrativa como profesional universitario grado 24. De la misma manera, por medio del oficio No. 004859 del 22 de junio de 2018, el cual fue enviado al correo electrónico del actor, la Procuraduría General de la Nación le informó que comoquiera que su derecho pensional ya se encuentra consolidado no fue posible acceder a su solicitud de mantener su comisión para ejercer el cargo de asesor grado 24, el cual en todo caso, por ser de libre nombramiento y remoción, queda a discrecionalidad del nominador la provisión del mismo. Finalmente, en cuanto a su solicitud de acompañamiento en el procedimiento administrativo adelantado por el actor ante Colpensiones, se le informó que la misma sería remitida a la Procuraduría Delegada para la Salud, Protección Social y Trabajo Decente. Como se evidencia, las peticiones presentadas por el [actor] ante la Procuraduría General de la Nación sí fueron resueltas de manera clara, precisa, de fondo y congruente con lo solicitado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00585-01(AC)

Actor: FABIO HERNÁNDEZ RAMÍREZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, contra el fallo del 28 de junio de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección TerceraSubsección C, mediante el cual se negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Fabio Hernández Ramírez, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada por ser prepensionado, seguridad social, vida digna, mínimo vital, salud, igualdad y debido proceso que estimó lesionados por la Procuraduría General de la Nación y la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones).

En amparo de los derechos invocados, el actor pidió que se ordene a la Procuraduría General de la Nación: (i) que profiera acto administrativo que resuelva la solicitud de retiro a partir del 1° de agosto de 2018, en tanto laborará hasta el 31 de julio de 2018 y que el mismo sea comunicado a Colpensiones con suficiente tiempo de antelación, para ser incluido en nómina de pensionados

desde el día siguiente a su desvinculación; (ii) que acredite ante Colpensiones los días efectivamente cotizados, por cuanto no se le tuvieron en cuenta algunas semanas para la liquidación de su mesada pensional; (iii) que le suministre copia del Decreto 1353 del 22 de marzo de 2018, por medio del cual se dio por terminada su comisión en el cargo de asesor grado 24 y, consecuentemente, fue trasladado al cargo profesional universitario grado 18, en carrera administrativa y (iv) que le cancele la diferencia salarial entre los cargos de profesional universitario grado 18 y asesor grado 24, cargo que desempeñó hasta el 1° de abril de 2018, cuando le comunicaron que su comisión había terminado y que debía devolverse a ejercer su cargo de carrera administrativa. Igualmente, el actor requirió que se ordene a Colpensiones: (i) que reliquide la pensión de vejez reconocida mediante la Resolución No. SUB 28709 del 31 de enero de 2018, teniendo en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas hasta el día en que sea efectivamente retirado del cargo; (ii) que se incluya en nómina de pensionados a partir del 1° de agosto de 2018.

2. Los hechos y las consideraciones La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación1: Indicó que el 27 de abril de 1989 ingresó a laborar a la Procuraduría General de la Nación, entidad en la que ha ocupado varios cargos durante toda su vida laboral.

Así, señaló que inició su vinculación en el cargo de profesional grado 15, luego fue

ascendido al grado 18 en carrera administrativa y, posteriormente, al grado 19. Aseguró que en el año 2012 fue promovido al cargo de asesor grado 24 en encargo y en el año 2016 fue ascendido al cargo de Procurador 154 Judicial II Penal en provisionalidad. No obstante, asegura que, mediante el oficio del 23 de marzo de 2018, se le informó que en el Decreto 1353 del 22 de marzo de 2018, el Procurador General de la Nación había decidido terminar su comisión como asesor grado 24 del Despacho, a partir del 1° de abril de 2018 y que, en 1 Folios 1 – 8 del expediente. consecuencia, debía regresar al cargo de carrera administrativa como profesional universitario grado 18. Informó que ya cumple los requisitos para que se le reconozca y pague la pensión de vejez, en tanto el 24 de junio de 2018 cumplió 63 años de edad y en la actualidad reporta más de 1500 semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en pensiones. Por lo anterior, señaló que presentó la solicitud de retiro del servicio ante la Procuraduría General de la Nación, para que se hiciera efectivo a partir del 31 de julio de 2018, sin que la misma fuera resuelta favorablemente para el peticionario. Igualmente, aseguró que pidió a la Procuraduría que hiciera seguimiento al trámite surtido ante Colpensiones, con el fin que le resolvieran los recursos de reposición y apelación interpuestos y para que fuera incluido en nómina a partir del 1° de agosto de 2018. Sin embargo, manifestó que dicha petición tampoco fue atendida

por dicha entidad. Por otra parte, aseguró que mediante la Resolución No. SUB 28709 del 31 de enero de 2018, Colpensiones reconoció la pensión de vejez en favor del actor, cuyo pago quedó condicionado a la acreditación del retiro del servicio. Frente a dicha decisión, el actor presentó los recursos de reposición y apelación, teniendo en cuenta que, en su criterio, no se había tenido en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas, afectando de este modo el ingreso base de liquidación de la prestación reconocida. Sin embargo, al resolver los recursos interpuestos, el tutelante afirmó que Colpensiones modificó el monto de la mesada pensional de manera desfavorable para el actor.

3. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección TerceraSubsección C, mediante auto del 15 de junio de 20182, admitió la acción, ordenó notificar a las autoridades accionadas, y requirió a las mismas para que rindieran un informe pronunciándose respecto de los hechos que dieron origen a la acción constitucional.

4. Informe de las entidades accionadas 4.1. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por intermedio del Director de Acciones Constitucionales, solicitó que la presente acción de tutela se declare improcedente. 2 Folio 70 del expediente.

Sostuvo que mediante Resolución No. 2017-8848499 SUB 28709 del 31 de enero de 2018, Colpensiones reconoció la pensión de vejez en favor del actor, con una mesada de $4.921.773, dejando condicionado el pago de la prestación a que se

acreditara el retiro del servicio. Contra dicho acto administrativo, el accionante interpuso los recursos de reposición y apelación, frente a los cuales la entidad accionada expidió las Resoluciones SUB89500 del 5 de abril de 2018 y DIR7203 del 13 de abril de 2018, mediante las cuales rectificó el monto de la mesada pensional a $4.868.300, argumentando que como el actor no ha sido retirado del servicio activo, el monto de la mesada pensional puede estar sujeto a variaciones de acuerdo a los últimos períodos cotizados. Por lo anterior, manifestó que teniendo en cuenta que el tutelante se encuentra en desacuerdo con lo resuelto por Colpensiones a través de los actos administrativos mencionados, él debe acudir a los mecanismos ordinarios de defensa judicial pues, al tratarse de prestaciones económicas, no es procedente solicitar su reconocimiento o reliquidación vía acción de tutela. 4.2. La Procuraduría General de la Nación, por intermedio de apoderado, manifestó que si bien el actor ocupaba el cargo de asesor grado 24, éste era un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual el nominador, en ejercicio de su facultad discrecional, está habilitado para solicitarle la renuncia o declarar su insubsistencia. Indicó que el accionante pretende a través de esta acción de tutela cuestionar la decisión de entidad de desvincularlo del cargo de asesor grado 24 y regresarlo a su cargo profesional universitario grado 18 en carrera administrativa. En ese sentido, el tutelante puede acudir a los medios ordinarios de defensa judicial, los cuales además brindan la posibilidad de solicitar medidas cautelares. En

consecuencia, esta acción constitucional resulta improcedente para cuestionar ese tipo de actos administrativos, con mayor razón si se tiene en cuenta que no se avizora un perjuicio irremediable que amerite su procedencia como mecanismo transitorio de protección. Sostuvo que comoquiera que la Procuraduría General de la Nación realizó las respectivas cotizaciones al Sistema General de Seguridad de Seguridad Social en Pensiones durante toda la vida laboral del actor, cualquier inconsistencia en su historia laboral debe ser resuelta por Colpensiones.

5. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección TerceraSubsección C, mediante sentencia del 28 de junio de 20183, negó el amparo solicitado por el señor Fabio Hernández Ramírez, con fundamento en lo siguiente:  El A quo evidenció que la petición presentada por el actor ante la Procuraduría General de la Nación, en la que solicitó que fuera mantenido en comisión en el cargo de asesor grado 24 del despacho del Procurador General de la Nación, fue respondida de fondo a través del Decreto 1353 del 22 de marzo de 2018, en el que se dispuso dar por terminada su comisión como asesor grado 24, a partir del 1° de abril de 2018; acto administrativo susceptible de ser controvertido con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.  Igualmente, el Tribunal advirtió que mediante oficio No. 004859 del 22 de junio de 2018 expedido por la Secretaría General de dicha entidad, se le informó al señor Hernández Ramírez que teniendo en cuenta que Colpensiones le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución SUB 20709 del 31 de enero de 2018, su

comisión fue terminada a partir del 1° de abril de 2018, por cuanto no se trata de una persona prepensionada sino que su status pensional ya se encuentra consolidado y, al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, es facultad del nominador su asignación y designación. Finalmente, le informaron que para efectos del acompañamiento del procedimiento administrativo ante Colpensiones, su petición sería remitida a la Procuraduría Delegada para la Salud, Protección Social y Trabajo Decente.  Por lo anterior, el Tribunal consideró que en atención a que el actor adquirió el derecho pensional no tiene calidad de prepensionado y como en este momento se encuentra debatiendo una causal de ilegalidad del acto administrativo de reconocimiento de la pensión, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para plantear argumentos legales. El A quo tampoco advirtió que en el caso concreto se causara un perjuicio irremediable, por cuanto el accionante se encuentra vinculado a la entidad en el cargo de carrera administrativa, lo que le garantiza una remuneración para satisfacer sus necesidades básicas, de tal forma que no se advierte una afectación para su mínimo vital.  Finalmente, en relación con las pretensiones dirigidas a Colpensiones, el Tribunal consideró que al tratarse de una reliquidación pensional, el actor dispone 3 Folios 329336 Cuaderno 2. de los medios ordinarios de defensa judicial, con mayor razón si se tiene en cuenta que en el caso particular no se avizora un perjuicio irremediable, pues el hecho de que su status pensional no se ha materializado por continuar vinculado a la Procuraduría General de la Nación desvirtúa la inminencia del daño.

6. La impugnación La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia, con el fin de solicitar que se revocara dicha decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela4.

Afirmó que pese a haber solicitado a la Procuraduría General de la Nación que su retiro se efectuara a partir del 1° de agosto de 2018 y que dicha novedad fuera reportada oportunamente a Colpensiones para ser incluido en nómina de pensionados desde esa fecha, la entidad no ha respondido esa petición. Igualmente, el actor manifestó que la Procuraduría ha omitido realizar seguimiento al procedimiento administrativo adelantado por él ante Colpensiones, con el fin de obtener el reajuste de su pensión de vejez, por lo cual la administradora de pensiones resolvió los recursos, en su criterio, sin atención a lo dispuesto en el Ordenamiento Jurídico. Manifestó que la Procuraduría General de la Nación no demostró que con el nombramiento de la persona que lo reemplazó en el cargo de asesor grado 24 se hubiera mejorado el servicio y que, por lo tanto, se justificara su traslado al cargo de carrera. Por lo anterior, asegura que la decisión de la Procuraduría de terminar su comisión resulta transgresora de sus derechos fundamentales, pues con la reubicación en su cargo de carrera se desmejoraron sus condiciones laborales, actuación que resulta contraria al principio de dar prevalencia a la condición más beneficiosa para el trabajador. Por lo expuesto, el actor solicitó que se ampararan sus derechos fundamentales de manera transitoria, con el fin de evitar un perjuicio irremediable en su condición

de adulto mayor y prepensionado, pues si bien existen otros medios de defensa judicial, los mismos resultan ineficaces. Adujo que el perjuicio irremediable se advierte con el solo hecho que su traslado del cargo de asesor grado 24 al cargo de profesional universitario en carrera administrativa implicó una disminución de su salario en un 40%. 4 Folios 119-129 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la posibilidad de interponer una acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o

amenaza.

3. Problema jurídico En los términos del escrito de impugnación, a la Sala le corresponde decidir si se debe confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección TerceraSubsección C, mediante la cual se negó el amparo, o si como lo considera la parte actora es procedente conceder el amparo de los derechos invocados, para lo cual se verificará la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

4. Solución a los problemas jurídicos planteados 4.1. De la subsidiariedad de la acción de tutela En relación con la característica de subsidiaridad, es preciso señalar que, en principio, la acción de tutela no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador haya previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, ha elaborado medios de control y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones. Igualmente, ha previsto la naturaleza, ejercicio y garantía de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, conforme a lo dispuesto en la Constitución Política. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en

concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”

(resaltado y cursiva fuera del texto original). De esta manera, en atención al carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la procedencia excepcional de la misma se encuentra supeditada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa judicial previstos en el ordenamiento jurídico. Lo anterior, por cuanto esta acción constitucional no debe ser utilizada como medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la Ley para la defensa de los derechos, pues su objetivo no es reemplazar ni desconocer los procesos ordinarios o especiales. La acción de tutela tampoco puede subsanar la negligencia de las partes en hacer uso de los mecanismos dispuestos y dentro del término previsto para ello, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en el siguiente sentido: "La acción de tutela tiene un carácter subsidiario y no fue instaurada para

remediar los errores en que incurren los ciudadanos en lo relacionado con la defensa de sus derechos. Si se llegara a admitir la posición contraria, pasaría la tutela a sustituir todos los demás medios judiciales y la jurisdicción constitucional entraría a asumir responsabilidades que no le corresponden, todo ello en detrimento de los demás órganos judiciales. (...) Si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional"5 Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)"6.

Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

4. Caso concreto El señor Fabio Hernández Ramírez afirma que la Procuraduría General de la Nación ha vulnerado sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada por ser prepensionado, seguridad social, vida digna, mínimo vital, salud, igualdad y debido proceso, debido a que presentó la solicitud de retiro de la entidad a partir del 1° de agosto de 2018 y que dicha novedad fuera reportada a Colpensiones con suficiente tiempo de antelación para ser incluido en nómina de pensionados. Sin embargo, el actor manifestó que dicha solicitud no fue respondida conforme con lo solicitado. 5 Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 6 Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Igualmente, el tutelante consideró que los derechos invocados fueron vulnerados por la Procuraduría, comoquiera que no acreditó las semanas efectivamente cotizadas en su favor al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, pues en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión no se tuvo en cuenta la

totalidad del tiempo cotizado. En relación con Colpensiones, sostuvo que sus derechos fundamentales fueron vulnerados, debido a que su mesada pensional no fue reajustada teniendo en cuenta la totalidad de los días laborados, afectando negativamente el ingreso base de liquidación al momento de calcular el monto de la pensión. En primera instancia, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el amparo solicitado, por cuanto para controvertir lo dispuesto mediante el Decreto 1353 del 2018, en el cual se dio por terminado la comisión del actor en el cargo de asesor grado 24 y trasladado a su cargo de carrera administrativa, el accionante dispone de los medios ordinario de defensa judicial, pues no se avizora la existencia de un perjuicio irremediable en atención a que el actor ya adquirió su estatus pensional y en este momento aún se encuentra vinculado a la entidad, por lo que no se ha afectado su mínimo vital. De la misma forma, en cuanto a las pretensiones dirigidas a Colpensiones, el Tribunal consideró que pretender controvertir el acto administrativo de reconocimiento de pensión, por no estar de acuerdo con el monto de la pensión, constituye un debate meramente legal que debe ser resuelto por el juez contencioso administrativo y no por el juez constitucional, con mayor razón si no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable, tal como se mencionó. Así las cosas, se encuentra que la acción de tutela no es el mecanismo para cuestionar lo decidido por la Procuraduría General de la Nación mediante el Decreto No. 1353 de 2018, en el que se dio por terminada la comisión del actor en

el cargo de asesor grado 24 del Despacho del Procurador General de la Nación y su consecuente regreso a su cargo de carrera administrativa como Profesional Universitario Grado 24, por cuanto su legalidad es susceptible de ser controvertida a través de los medios ordinarios de defensa judicial. Igualmente, el acto administrativo de reconocimiento de la pensión expedido por Colpensiones y los actos que resuelven los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el primero pueden ser cuestionados, haciendo uso de los medios ordinarios que provee el ordenamiento jurídico para el efecto. Es importante manifestar que la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas y, sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo.

Cabe mencionar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo7. En atención a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a que la misma no puede ser ejercida como un mecanismo para subsanar la falta de actividad del tutelante, la Sala estima que la acción objeto de estudio es improcedente en el entendido que el agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, no sólo es un acto de diligencia exi