CE-25000-23-36-000-2018-00624-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADPRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA DEL RECURSO DE APELACIÓN [C]orresponde a la Sala determinar si debe confirmarse la sentencia de tutela de primera instancia, que declaró improcedente el amparo solicitado, o si, como lo alega la parte actora, debe estudiarse el asunto de fondo. (…) [La accionante] pudo presentar la apelación hasta el 16 de marzo siguiente para que el tribunal analizara la condena fijada en el auto [del 13 de marzo de 2018, proferido por el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá, que fijó la condena a cargo del Hospital La Victoria III Nivel (…) en el proceso de reparación directa.] (…) Sin embargo, la Sala advierte que el recurso de apelación fue presentado el 5 de abril de 2018, es decir, de manera extemporánea. (…) Como la parte actora no agotó el recurso procedente, la Sala no puede estudiar de fondo la solicitud de amparo. (…) Queda resuelto el problema jurídico planteado: (…) la parte actora presentó de forma extemporánea el recurso de apelación contra el auto que resolvió el incidente de liquidación de perjuicios, es decir, no agotó todos los recursos judiciales que tuvo a su alcance.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00624-01(AC)

Actor: OFELIA GUTIÉRREZ SEGURA Y OTROS Demandado: JUZGADO 62 ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ La Sala decide1 la impugnación presentada por Ofelia Gutiérrez Segura, Valentina Hernández Gutiérrez, Andrés Felipe Hernández Gutiérrez y Mauricio Hernández Ríos contra la sentencia del 12 de julio de 20182, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por conducto de apoderado judicial, la parte actora solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de 1 El proceso ingresó para fallo de segunda instancia el día 13 de agosto de 2018 (folio 150 del expediente). 2 Folios 129-132 del expediente de tutela. justicia y a la igualdad, que estimó vulnerados por el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: PRINCIPALES: PRIMERA: Se tutelen en favor de mis mandantes señores OFELIA

GUTIÉRRES SEGURA, VALENTINA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, ANDRÉS FELIPE HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Y MAURICIO HERNÁNDEZ RÍOS, los derechos constitucionales fundamentales a la Igualdad, Debido Proceso y Administración de Justicia, conculcados por el Juez Sesenta y Dos (62)

Administrativo de Bogotá Sección Tercera en el fallo de fecha 13 de marzo de 2018 que resuelve el incidente de liquidación de perjuicios por presentar un Defecto Fáctico en la Valoración de las pruebas aportadas con el incidente y las tenidas en cuenta por el despacho, dentro del proceso de Reparación Directa No. 11001333371920120001000.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior decisión se deje sin efecto los numerales primero y segundo del fallo de fecha 13 de marzo de 2018, proferido por el Juez Sesenta y Dos (62) Administrativo de Bogotá Sección Tercera dentro del incidente de liquidación de perjuicios.

TERCERA: Se Ordene al Juez Sesenta y Dos (62) Administrativo de Bogotá Sección Tercera, que en un tiempo prudencial profiera una nueva decisión teniendo en cuenta las consideraciones dadas por el Juez de tutela en cuanto al porcentaje de Gravedad de la Lesión y la Indemnización correspondiente acorde de fecha 28 de Agosto de 2014.

SUBSIDIARIAS: De no acceder a las peticiones principales solicitadas anteriormente solicito a los Honorables Magistrados conceder estas peticiones subsidiarias que se solicitan a continuación: PRIMERA: Se tutelen en favor de mis mandantes señores OFELIA

GUTIÉRRES SEGURA, VALENTINA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, ANDRÉS FELIPE HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Y MAURICIO HERNÁNDEZ RÍOS, los derechos constitucionales fundamentales a la Igualdad, Debido Proceso y

Administración de Justicia, conculcados por el Juez Sesenta y Dos (62) Administrativo de Bogotá Sección Tercera en el fallo de fecha 13 de marzo de 2018, que resuelve el incidente de liquidación de perjuicios por presentar un Desconocimiento del Precedente Judicial en forma vertical en cuanto a la indemnización otorgada por daño a la salud y perjuicios morales, dentro del proceso de Reparación Directa No. 11001333371920120001000.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior decisión se deje sin efecto los numerales primero y segundo del fallo de fecha 13 de marzo de 2018, proferido por el Juez Sesenta y Dos (62) Administrativo de Bogotá Sección Tercera dentro del incidente de liquidación de perjuicios.

TERCERA: Se Ordene al Juez Sesenta y Dos (62) Administrativo de Bogotá Sección Tercera, que en un tiempo prudencial profiera nueva decisión teniendo en cuenta las consideraciones dadas por el Juez de tutela en cuanto a fijar como Indemnización por daño a la salud y perjuicios morales en favor de mIs (sic) poderdantes una suma que oscila entre los 20 SMLMV y hasta 39 SMLMV, acorde con los parámetros dados por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación de fecha 28 de Agosto de 20143.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. La demandante, junto con ciertos familiares, interpuso demanda de reparación directa contra el Hospital La Victoria III Nivel, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, la EPS Salud Total S.A. y la Aseguradora la Previsora S.A. Compañía de

Seguros, con el fin de que fueran declarados patrimonialmente responsables de los perjuicios causados por la indebida práctica de la cesárea y del procedimiento quirúrgico de pomeroy. 2.2. Mediante sentencia del 30 de octubre de 2015, el Juzgado 13 Administrativo de Descongestión de Bogotá declaró probada la excepción de caducidad de la acción. 2.3. Inconforme con la decisión, la parte actora presentó recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en sentencia del 16 de noviembre de 2016, la revocó, y en su lugar, condenó en abstracto al Hospital La Victoria III Nivel al pago de los perjuicios materiales e inmateriales causados a la demandante, pues encontró probado que la demanda se interpuso en tiempo y la falla en la prestación del servicio médico. 2.4. La parte actora presentó incidente de liquidación de perjuicios y el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá, en auto del 13 de marzo de 2018, fijó el valor de la condena a cargo del Hospital La Victoria III Nivel, así: a título de daño a la salud, 18 smlmv a favor de la señora Olga Gutiérrez Segura y, a título de perjuicios morales, 18 smlmv a favor de cada demandante. 2.5. Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación y el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá, mediante auto del 24 de abril de 2018, lo declaró extemporáneo.

3. Argumentos de la tutela Luego de explicar las razones por las que estima que la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la parte actora alegó que la providencia acusada incurrió en los siguientes defectos: 3.1. Defecto fáctico 3.1.1. A juicio de la parte actora, el auto del 13 de marzo de 2018, incurrió en defecto fáctico, porque el juez no valoró íntegramente el dictamen pericial aportado al incidente de liquidación de perjuicios, que, según dice, da cuenta de los siguientes aspectos: 3.1.1.1. Que, luego de la cirugía, la señora Ofelia Gutiérrez Segura no se siente a gusto con su cuerpo y, por ende, manifiesta «no desear una relación de pareja».

Que además, tiene una imagen negativa de sí misma que le impide relacionarse con las demás personas. 3 Folios 5 y 6 del expediente. 3.1.1.2. Que la señora Ofelia Gutiérrez Segura presenta un daño psicológico grave que pone en riesgo su salud física, emocional y la relación con su familia. 3.1.1.3. Que el auto cuestionado no tuvo en cuenta que la señora Gutiérrez Segura lleva más de cinco años sufriendo de ansiedad y estrés post traumático, lo que, de acuerdo con el Decreto 1507 de 2014, implica un porcentaje de deficiencia del 40 %. Que, de haber valorado tal aspecto, la indemnización reconocida en el auto del 13 de marzo de 2018, habría sido superior.

3.2. Desconocimiento del precedente 3.2.1. Según la parte actora, sin exponer razones, la providencia cuestionada se apartó del precedente jurisprudencial fijado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, por cuanto la indemnización reconocida es inferior a la que dispone dicha sentencia. A su juicio, la sentencia de unificación determinó que para los casos de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 10 % e inferior al 20 % la indemnización que se debe reconocer oscila entre 20 y 39 smlmv, más no en 18 smlmv, como determinó la autoridad judicial demandada.

4. Intervenciones 4.1. La titular del Juzgado 62 Administrativo de Bogotá alegó: 4.1.1. Que no vulneró los derechos fundamentales invocados, porque la providencia cuestionada se fundamentó en lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en la sentencia del 16 de noviembre de 2016 y en la sentencia del 28 de agosto de 2014, dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado. 4.1.2. Que el dictamen pericial fue valorado integralmente, pero que como no se indicó el porcentaje de gravedad o levedad de la lesión, el juzgado optó por fijar la lesión en 10 % e inferior al 20 %, en razón de las lesiones de la señora Gutiérrez Segura. 4.1.3. Que, en todo caso, la acción de tutela no es procedente, por cuanto la

demandante no agotó todos los mecanismos que tenía a su alcance para cuestionar el auto del 13 de marzo de 2018. Que si bien la parte actora presentó recurso de apelación contra el auto que liquidó la condena, lo cierto es que se presentó por fuera del término previsto en la ley y, por lo tanto, fue rechazado por extemporáneo. Que, incluso, contra el auto de rechazo podía presentarse recurso de queja, pero que la parte actora no lo ejerció.

5. Sentencia impugnada 5.1. La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 12 de julio de 2018, declaró improcedente el amparo solicitado dado que no cumple el requisito de la subsidiariedad. Que, en efecto, los demandantes contaban con el recurso de apelación para controvertir el auto del 13 de abril de 2018, proferido por el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá, pero lo presentaron de forma extemporánea.

6. Impugnación 6.1. Los demandantes impugnaron la sentencia de tutela de primera instancia, pidieron que se revocara y que, en su lugar, se accediera a la solicitud de amparo, con base en los mismos argumentos que expusieron en la demanda, esto es, que la providencia acusada incurrió en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado. 6.2. Adicionalmente, la parte actora precisó que la providencia que se cuestiona es la del 13 de marzo de 2018, más no el auto del 24 de abril de 2018, que rechazó el

recurso de apelación por extemporáneo, como lo estimó el juez de primera instancia.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha

aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»6.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 4 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 6 SU-573 de 2017. 2.1. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse la sentencia de tutela de primera instancia, que declaró improcedente el amparo solicitado, o si, como lo alega la parte actora, debe estudiarse el asunto de fondo. 2.2. Para resolver, la Sala se referirá al requisito general de la subsidiariedad.

Luego, analizará el caso concreto y adoptará la decisión que corresponda. 2.3. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer

que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.4. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6º, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. 2.5. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó que «La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de

único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales»7. 2.6. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los mecanismos legales que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 2.7. En el caso concreto, la parte actora cuestiona el auto del 13 de marzo de 2018, proferido por el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá, que fijó la condena a cargo del Hospital La Victoria III Nivel, así: a título de daño a la salud, 18 smlmv a favor de la señora Olga Gutiérrez Segura y, a título de perjuicios morales, 18 smlmv a favor de cada demandante en el proceso de reparación directa. 2.8. A juicio de los demandantes, el auto cuestionado incurrió en defecto fáctico, porque no valoró integralmente el dictamen pericial rendido en el trámite del incidente de liquidación de perjuicios, y en desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto al liquidar la condena no se tuvo en cuenta la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo del 28 de agosto de 2014. 7 Sentencia C-543 de 1992. 2.9. Sería del caso analizar los argumentos propuestos por la parte actora. Sin embargo, la Sala advierte que no se agotaron debidamente los medios de defensa con los que contaba en el incidente de liquidación de perjuicios. En efecto, de

acuerdo con el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables, entre otros, el auto que resuelve la liquidación de la condena o de los perjuicios. Por su parte, el numeral 2 del artículo 244 ibídem, dispone que, si el auto se notifica por estado, la apelación debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres días siguientes ante el juez que lo profirió. 2.10. Según quedó probado en el expediente, el auto del 13 de marzo de 2018 se notificó ese mismo día. Eso quiere decir que la parte actora pudo presentar la apelación hasta el 16 de marzo siguiente para que el tribunal analizara la condena fijada en el auto cuestionado. Sin embargo, la Sala advierte que el recurso de apelación fue presentado el 5 de abril de 2018, es decir, de manera extemporánea. 2.11. Como la parte actora no agotó el recurso procedente, la Sala no puede estudiar de fondo la solicitud de amparo. Vale decir que la acción de tutela no es un mecanismo de defensa residual y subsidiario y, en consecuencia, no puede reemplazar los recursos que las partes de los procesos judiciales pueden presentar. 2.12. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia T-520 de 1992, explicó que la persona que «no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre

los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal». 2.13. Por último, la Sala precisa que el juez de tutela de primera instancia no concluyó que el auto cuestionado fuera el que rechazó el recurso de apelación por extemporáneo, como lo afirmó la parte actora. La mención que se hizo a esa providencia era simplemente para demostrar que los demandantes ejercieron de manera extemporánea el recurso de apelación, más no porque se tuviera como la providencia objeto de tutela. 2.14. Queda resuelto el problema jurídico planteado: se confirma la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A por cuanto, la parte actora presentó de forma extemporánea el recurso de apelación contra el auto que resolvió el incidente de liquidación de perjuicios, es decir, no agotó todos los recursos judiciales que tuvo a su alcance. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ