CE-25000-23-36-000-2018-00902-01(64352)-2020

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA PARA

CONOCER DE LA APELACIÓN DEL AUTO / APELACIÓN CONTRA

EXCEPCIÓN PREVIA / AUTO QUE DECLARA NO PROBADAS LAS

EXCEPCIONES DE LA DEMANDA / INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL La Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Desarrollo Urbano contra la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de declarar no probadas las excepciones de indebida escogencia del medio de control y caducidad. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el numeral 6, inciso 4, del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que prevé que contra el auto que decida sobre las excepciones procederá el recurso de apelación o el de súplica, según el caso, y en atención a lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 INCISO 4 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / NORMATIVIDAD DEL

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DEL MEDIO

DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / ESCOGENCIA DEL MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CRITERIOS PARA LA

PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA /

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

NORMATIVIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / REGULACIÓN NORMATIVA DEL MEDIO DE CONTROL

DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OBJETO DEL MEDIO DE

CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DEL

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / FUENTE DEL DAÑO El medio de control de reparación directa, regulado por el artículo 140 del CPACA, está orientado a indemnizar integralmente el perjuicio ocasionado a las personas por un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble a causa de trabajos públicos o por cualquier otro motivo imputable a una entidad pública o a un particular que ejerza función pública. Por su parte, el medio de control de controversias contractuales, regulado por el artículo 141 del CPACA, habilita a cualquiera de las partes de un contrato del Estado para que solicite que se declare la existencia o nulidad del contrato, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Aunque las dos acciones comparten la pretensión de indemnización, son completamente diferentes. La causa del daño en la reparación directa es un hecho, una omisión o una operación administrativa imputable a la entidad demandada, mientras que en el medio de control de controversias contractuales la

afrenta proviene del contrato estatal; de su incumplimiento, de los actos administrativos expedidos con ocasión de dicho contrato o de cualquier otro perjuicio que le sea causado a una de las partes y que encuentre su origen en el contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 140 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 141

PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTAEventos excepcionales / PERJUICIO DERIVADO DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[L]a jurisprudencia ha reconocido la procedencia excepcional del medio de control de reparación directa cuando el daño se deriva de un acto administrativo, en los siguientes casos: (i) siempre y cuando no se cuestione la legalidad del acto administrativo en el curso del proceso, por cuanto reconoce que el ejercicio de la función administrativa, ajustado al ordenamiento jurídico, puede generar un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas que deben soportar todos los ciudadanos, eventos en los que el título de imputación utilizado ha sido el de daño especial; por provenir los perjuicios de una actividad lícita y legítima del Estado. (ii) si el daño proviene de un acto administrativo que posteriormente fue revocado por la entidad pública o anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, siempre y cuando no se haya consolidado la situación jurídica. Lo anterior, en razón a que el daño causado a los administrados se torna antijurídico en el momento en que la administración o la jurisdicción reconoce su ilegalidad y por tanto deciden retirarlo del ordenamiento jurídico, desapareciendo el deber de los

administrados de soportarlo. (iii) el daño resulta de la ejecución irregular de un acto administrativo, ya que en este evento se configura una operación administrativa ilegal. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 17 de noviembre de 2016, Exp. 68001-23-33-000-2015-00479-01(55349), C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

FUENTE DEL DAÑO / PERJUICIO DERIVADO DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA

DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INDEBIDA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA En efecto, no basta con soslayar le expresión de la pretensión de nulidad para sustraer el asunto del medio de control pertinente. Si la parte actora, como ocurre en este asunto, cuestiona la legalidad de la actuación que dio lugar a su expedición, debe deprecar su anulación, ya que mientras ellos permanezcan dentro del ordenamiento jurídico el juez no puede disponer restablecimiento o reparación alguna por causa de su ilegalidad. Por tanto, la aquí demandante debió acudir a la jurisdicción, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, a solicitar la declaración de nulidad de dichos actos y, como consecuencia de dicha declaración, que se condenara al responsable de indemnizar los perjuicios, pues este fue el medio de control previsto por la legislación para elevar ante la jurisdicción estas pretensiones. Al respecto, esta

Colegiatura halla razón al demandado cuando señala que el hecho generador del daño para la Compañía Aseguradora de Fianzas lo constituyen las Resoluciones No. 2663 de 2013 y No. 63819 de 2014, con las que se le impuso el pago de la cláusula penal del contrato, en virtud de la póliza expedida en favor de POYFRY INFRA S.A., y se desechó la alegación de nulidad planteada por CONFIANZA contra la primera de estas resoluciones, confirmando la obligación de realizar el pago en mención. Esto, en razón a que con dicha decisión, conoció que debía realizar un pago que encontraba fundamento en un acto administrativo que, de acuerdo con su propia argumentación, no se encontraba ajustado a derecho y, por lo tanto, no debía realizarse, con lo que se le causó el daño cuya reparación aquí pretende.

PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO

DEL TERMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRESENTACIÓN EXTEMPORÁNEA

DE LA DEMANDA / CONFIGURACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL Para esta Sala resulta claro que el medio de control procedente es el de controversias contractuales y la contabilización del término de caducidad de este debe realizarse desde que quedó ejecutoriada la Resolución No. 63819 de 2014,

pues en dicho momento la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. tuvo certeza del daño que le había sido causado con la expedición de la Resolución No. 2663 de 2013. Así las cosas, el término de caducidad del medio de control corrió desde el veinticinco (25) de julio de dos mil catorce (2014) hasta el veinticinco (25) de julio de dos mil dieciséis (2016), y, como el demandante presentó la demanda el veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), operó la caducidad del medio de control respecto de las pretensiones principales de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00902-01(64352) Actor: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. -CONFIANZADemandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDUReferencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Apelación contra el auto que declaró no probadas las excepciones previas de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y de caducidad del medio de control. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Desarrollo Urbano -IDUcontra el auto proferido por la Subsección B de la Sección Tercera

del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el curso de la audiencia inicial celebrada el ocho (8) de julio de dos mil diecinueve (2019), que declaró no probadas las excepciones previas de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y de caducidad de este, propuestas por la parte demandada.

I. ANTECEDENTES 1.1. Del trámite procesal I.1.1. La demanda La Compañía Aseguradora de Finanzas S.A. presentó demanda1, en ejercicio del medio de control de reparación directa, contra el IDU, en la que pretende, de forma principal, que esta jurisdicción profiera sentencia declarativa de responsabilidad contra la demandada por causa de los perjuicios que a aquella fueron causados con ocasión de la falla del servicio, por el ejercicio irregular de la potestad reglamentaria, en que incurrió con la expedición de las resoluciones No. 2663 de 2013, por medio de la que se declaró el incumplimiento del contrato de interventoría No. IDU-171-2007, y No. 63189 de 2014, que resolvió los recursos de reposición interpuestos contra esta, confirmándola. Como consecuencia de lo anterior, la actora solicitó el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales, de daño emergente y lucro cesante, que le fueron ocasionados; consistentes en la suma de dineros “que fueron pagadas por Seguros Confianza S.A., en cumplimiento de la ilegal resolución 2663 de 2013 y su confirmatoria 63189 de 2014, las cuales fueron declaradas nulas”.

Por otra parte, la sociedad accionante solicitó, como pretensiones subsidiarias,

que se declare que esta realizó al Instituto de Desarrollo Urbano “un pago carente de causa jurídica, generador de enriquecimiento injusto para la administración pública (…)” y, por lo tanto, se le condene al reembolso de las sumas pagadas indebidamente. Los actores sustentaron sus pretensiones con un relato fáctico del que la Sala extracta los siguientes apartes:

1. El IDU, en calidad de contratante, y la sociedad POYRY INFRA S.A., en calidad de contratista o interventor, suscribieron el contrato de interventoría No. IDU-171-2007, el veintiocho (28) de diciembre de dos mil siete (2007).

2. El interventor, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales y en atención a lo dispuesto en la cláusula séptima del contrato, constituyó, en favor de la entidad estatal, póliza única de cumplimiento No. 01-GU028513, expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. -CONFIANZA-.

3. El IDU dio inicio al procedimiento de declaración de incumplimiento del contrato de interventoría No. IDU-171-2007 y, por medio de comunicaciones del ocho (8) y veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013), citó a la Compañía Aseguradora de Fianzas a la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 20112. 1 Folios 2-27 del cuaderno 1. 2 “Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el

incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;

4. El contratante resolvió, con Resolución No. 2663 del 10 de octubre de 2013: o Declarar que POYRY INFRA S.A., en desarrollo de la ejecución del contrato de interventoría No. IDU-171-2007, incurrió en incumplimiento de sus obligaciones contractuales. o Como consecuencia de la anterior declaración, aplicar la cláusula penal prevista en el contrato, a título de indemnización y por valor de mil ochocientos veintiséis millones doscientos setenta y seis mil trescientos noventa y dos pesos m/cte ($1.826.276.392).

o Descontar el valor de la penalidad impuesta de los pagos que debieran realizarse a favor del contratista, respecto del contrato de interventoría No. IDU-171-2007, pero, si esto no fuere posible, hacer efectiva la garantía única de cumplimiento, constituida con ocasión del contrato referido y expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. -CONFIANZA-.

5. Tanto el interventor como la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. interpusieron recurso de reposición contra la Resolución No. 2663 del 10 de octubre de 2013, que fueron resueltos a través de la Resolución No. 63189 del 24 de julio de 2014, en la que el IDU confirmó los artículos primero, tercero, cuarto, quinto y sexto de la resolución recurrida y modificó, en el artículo segundo, el valor de la cláusula penal a aplicar.

6. La actora, una vez requerida por parte del IDU para que efectuara el pago ordenado en las resoluciones mencionadas, canceló el monto correspondiente al máximo valor asegurado, esto es, mil seiscientos veintiséis millones trescientos setenta y cuatro mil novecientos veintiséis pesos ($1.626.374.926). Pago que realizó el veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014).

7. POYFY INFRA S.A. convocó al Instituto de Desarrollo Urbano al trámite de un tribunal de arbitramento, en el que los árbitros Ruth Stella Correa Palacio, María Luisa Mesa Zuleta y Mauricio Fajardo Gómez, con laudo

arbitral del tres (3) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), resolvió: “OCTAVO: Acceder a las pretensiones SEXTA y SÉPTIMA PRINCIPALES y, en consecuencia, DECLARAR la nulidad de las Resoluciones 2663 de 10 de octubre de 2013 y 63189 de 24 de julio b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada,

ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”. de 2014, proferidas por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU-”

8. El Instituto de Desarrollo Urbano interpuso recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral, sin embargo, dicho recurso fue declarado infundado por el Consejo de Estado, mediante providencia del siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con auto del dieciocho (18) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)3, admitió la demanda y corrió traslado de esta a los demandados, para su contestación. 1.1.2. Las excepciones previas El Instituto de Desarrollo Urbano, por escrito presentado el nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019)4, contestó la demanda presentada por la Compañía Aseguradora de Fianzas y formuló, contra las pretensiones principales de la demanda, las excepciones previas de “inepta demanda por indebida escogencia del medio de control” y “caducidad de la acción contractual”. Como sustento de las excepciones planteadas, el demandado manifestó que “el fundamento de hacer efectiva la cláusula penal del contrato de interventoría 171 de 2007 fue precisamente el incumplimiento de la firma contratista de interventoría, por lo que

conclusivamente la discusión se cierne sobre los fundamentos en que se sustentó el IDU para la imposición de la sanción corresponden a una controversia contractual”. En este sentido, señaló que la pretensión elevada por el actor procura la devolución de una suma de dinero cancelada por imposición de las Resoluciones No. 2663 del 10 de octubre de 2013 y No. 63819 de 2014, proferidas como consecuencia del procedimiento administrativo sancionatorio adelantado dentro de la relación contractual regida por el contrato de interventoría No. 171 de 2007. Así las cosas, a juicio del demandado, el tribunal de conocimiento debía declarar acreditado el medio exceptivo de indebida escogencia de la acción y, en aplicación del artículo 171 del CPACA5, darle el trámite correspondiente al medio de control de controversias contractuales. Además, como consecuencia de lo anterior, debía examinar la caducidad de dicho medio de control. Al respecto, el Instituto de Desarrollo Urbano señaló que el conteo del término de caducidad debía contabilizarse desde la ejecutoria del acto administrativo contractual, es decir, a partir de la fecha en que quedó en firme el cobro de la sanción penal pactada dentro del contrato de interventoría No. 171 de 2007, esto es, desde el veinticuatro (24) de julio de dos mil catorce (2014), momento en el que se profirió la Resolución No. 63189 de 2014, que confirmó la Resolución No. 2663 del 10 de octubre de 2013, que impuso el cobro referido. En consecuencia, la actora podía presentar la demanda hasta el veinticuatro (24) de julio de dos mil

dieciséis (2016), pero, como no lo hizo, operó la caducidad del medio de control. Por otra parte, la entidad demandada formuló, frente a las pretensiones subsidiarias de la demanda, las excepciones de “inexistencia de la acción in rem verso, tramitada a través de la reparación directa” y “caducidad de la acción de enriquecimiento sin causa o acción in rem verso”. 3 Folios 32 y 33 del cuaderno 1. 4 Folios 54-77 ibídem. 5 “Artículo 171.- Admisión de la demanda. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales, y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: (…)” 1.1.3. El auto objeto de apelación La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el trámite de la audiencia inicial, declaró no probadas las excepciones de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y de caducidad de este, de acuerdo con los siguientes argumentos6:

1. Frente a la excepción de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control: Considera que la parte accionante no demanda la ilegalidad de las Resoluciones No. 2663 de 2013 y 63189 de 20147, dado que dicha declaración de nulidad fue realizada por el Tribunal de Arbitramento en providencia del tres (3) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), sino la devolución de los dineros que pagó cuando dichos actos administrativos gozaban de presunción de legalidad. Esto, en razón

a que es a partir de dicha declaración que conoce que le fue causado un daño con el pago de estos dineros, pues hasta ese momento se trataba de un pago que se presumía legal y justo. Además, el tribunal de primera instancia considera que “salta a la vista” la razón por la que la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. no tuvo conocimiento del daño con anterioridad, siendo esta el hecho de que no fue convocada al Tribunal de Arbitramento convocado por POYRY INFRA S.A., siendo esta la única forma que había de garantizarle sus derechos de defensa y contradicción, pues era el único modo en que habría podido solicitar la devolución de los dineros pagados en razón de los actos administrativos que posteriormente fueron declarados nulos. ii. Frente a la excepción de caducidad del medio de control de controversias contractuales: Para el a quo esta excepción no está llamada a prosperar porque la contabilización del término de caducidad del medio de control de reparación directa debe realizarse desde el siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), fecha en la que el Consejo de Estado declaró infundado el recurso extraordinario de anulación formulado por el Instituto de Desarrollo Urbano contra el laudo arbitral del tres (3) de noviembre del dos mil dieciséis (2016), toda vez que es a partir de ese momento que “se predica el cobro de lo no debido reclamado en las pretensiones de la demanda por la parte actora”. Así las cosas, la demandante tenía desde el ocho (8) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) y hasta el ocho (8) de septiembre de dos mil veinte (2020) para

incoar el medio de control, por lo que, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el veinticinco (25) de septiembre del dos mil dieciocho (2018), no operó la caducidad del medio de control. Aunado a lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señala que lo procedente puede predicarse también de la actio in rem verso, porque el conocimiento del daño, esto es, “la cognición de que se había pagado una suma de dinero con fundamento en actos administrativos ilegales” solamente se dio cuando la autoridad competente determinó su nulidad, dado que antes de ello los actos administrativos se presumían legales. 6 Los argumentos de la decisión están resumidos en el acta de la audiencia inicial, visible a folios 124-128 del C.ppal, y en el registro de audio y video de dicha audiencia, que obra a folio 129 del mismo cuaderno. 7 Respecto de los cuales atribuye razón al accionado, al determinar que efectivamente se trata de actos administrativos de carácter contractual. 1.1.3. El recurso de apelación El Instituto de Desarrollo Urbano -IDUformuló recurso de apelación contra el auto con el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probadas las excepciones de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y caducidad8. Como fundamento de su impugnación, manifestó, en síntesis, que:

1. La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. -CONFIANZAfue vinculada al trámite administrativo sancionatorio adelantado contra POYRY INFRA S.A. y le fue notificada la Resolución No. No. 2663 de 2013, con la que se declaró el

incumplimiento del contrato, se impuso la cláusula penal y se hizo efectiva la garantía de cumplimiento expedida por la aseguradora.

2. CONFIANZA formuló recurso de reposición contra la Resolución No. 2663 de 2013, con el que solicitó revocación, en razón de su ilegalidad. Recurso que fue resuelto a través de la Resolución No. 63189 de 2014, que rechazó las alegaciones formuladas por la compañía aseguradora.

3. Que fue en ese momento, cuando la administración le rechazó el alegato de ilegalidad formulado con el recurso de reposición contra la Resolución No. 2663 de 2013, y, como consecuencia de ello, le obligó a pagar la suma correspondiente a la cláusula penal, que le fue causado el daño a la aseguradora. Por lo tanto, desde el mismo momento, la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. estaba legitimada y obligada a demandar, dentro de los dos (2) años siguientes, la ilegalidad del acto administrativo y la consecuente devolución de los dineros que pagó en virtud del mismo.

4. Que la facultad con la que contaba la aseguradora, de acudir a la administración de justicia, era independiente de las actuaciones adelantadas con posterioridad por POYRY INFRA S.A., es decir, no se encontraba supeditada a que dicha sociedad decidiera presentar la demanda arbitral y, en consecuencia, la declaración de nulidad contenida en el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado por esta no revive las oportunidades procesales con las que contaba CONFIANZA y que, en razón de su actitud pasiva, dejó vencer.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Desarrollo Urbano contra la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de declarar no probadas las excepciones de indebida escogencia del medio de control y caducidad.

Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el numeral 6, inciso 4, del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que prevé que contra el auto que decida sobre las excepciones procederá el recurso de apelación o el de súplica, según el caso, y en atención a lo dispuesto en los artículos 1259, 15010 y 24311 del CPACA. 8 Minuto/segundo: 19:44 a 33:20 del registro de audio y video de la audiencia inicial. 9 “Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica”. 2.2. Del medio de control procedente El medio de control de reparación directa, regulado por el artículo 140 del CPACA,

está orientado a indemnizar integralmente el perjuicio ocasionado a las personas por un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble a causa de trabajos públicos o por cualquier otro motivo imputable a una entidad pública o a un particular que ejerza función pública. Por su parte, el medio de control de controversias contractuales, regulado por el artículo 141 del CPACA, habilita a cualquiera de las partes de un contrato del Estado para que solicite que se declare la existencia o nulidad del contrato, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Aunque las dos acciones comparten la pretensión de indemnización, son completamente diferentes. La causa del daño en la reparación directa es un hecho, una omisión o una operación administrativa imputable a la entidad demandada, mientras que en el medio de control de controversias contractuales la afrenta proviene del contrato estatal; de su incumplimiento, de los actos administrativos expedidos con ocasión de dicho contrato o de cualquier otro perjuicio que le sea causado a una de las partes y que encuentre su origen en el contrato. Así mismo, la jurisprudencia ha reconocido la procedencia excepcional del medio de control de reparación directa cuando el daño se deriva de un acto administrativo, en los siguientes casos12: (i) siempre y cuando no se cuestione la legalidad del acto administrativo en el curso del proceso, por cuanto reconoce que el ejercicio de la función administrativa, ajustado al ordenamiento jurídico, puede generar un

rompimiento del equilibrio de las cargas públicas que deben soportar todos los ciudadanos, eventos en los que el título de imputación utilizado ha sido el de daño especial; por provenir los perjuicios de una actividad lícita y legítima del Estado. (ii) si el daño proviene de un acto administrativo que posteriormente fue revocado por la entidad pública o anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, siempre y cuando no se haya consolidado la situación jurídica. Lo anterior, en razón a que el daño causado a los administrados se torna antijurídico en el momento en que la administración o la jurisdicción reconoce su ilegalidad y por tanto deciden retirarlo del ordenamiento jurídico, desapareciendo el deber de los administrados de soportarlo. 10 “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribun