CE-25000-23-36-000-2018-00971-01(63140)-2020

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NEGOCIO

JURÍDICO / CONTRATO ESTATAL / CONTRATO / INEXISTENCIA DEL

CONTRATO / INEXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL / DEMANDA /

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO

ESTATAL / OFERENTE / IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NORMA DE DERECHO PRIVADO /

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

[En el caso concreto] [L]a Sala coincide con el Tribunal [De primera instancia] en el sentido de que la presente controversia no es de naturaleza contractual, sino que se enmarca en el plano extracontractual. (…) [L]a discusión no gira en torno a un negocio jurídico, pues, precisamente, lo que se alega en la demanda es que no se ha suscrito el contrato a pesar de haberse “adjudicado” por (…) en el proceso de libre concurrencia de oferentes. Al no mediar contrato, la controversia no es de naturaleza contractual. Se precisa que el contrato que hubiera surgido entre (…) y (…) se habría regido por las normas del derecho privado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, por cuanto las mencionadas sociedades son empresas de servicios públicos domiciliarios. Es sabido que en el derecho privado prima la consensualidad, de manera que no se requiere del escrito para formalizar el contrato; sin embargo, de acuerdo con los términos de referencia del proceso de libre concurrencia de oferentes, modificado por la adenda (…) el negocio jurídico debía formalizarse por escrito, lo cual nunca

ocurrió, pues así lo alega la parte actora en la demanda y, por tanto, la presente controversia no se enmarca en una contractual.

FUERTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 31 / LEY 142 DE 1994 –

ARTÍCULO 32

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO /

IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTRATO / INEXISTENCIA DEL

CONTRATO / INEXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO

ESTATAL / ETAPA PRECONTRACTUAL / ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO

JURÍDICO / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / NORMA

DE DERECHO PRIVADO / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO JURÍDICO

PRIVADO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / INEXISTENCIA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / NATURALEZA

JURÍDICA DE LOS ACTOS PRECONTRACTUALES EXPEDIDOS POR

PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / RÉGIMEN

JURÍDICO DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

[L]a Sala coincide con el Tribunal [De primera instancia] en el sentido de que la presente controversia (…) [T]ampoco era procedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pese a la existencia de actos previos que impidieron la formalización del contrato con (…) etapa precontractual, en la medida en que no son actos administrativos, sino actos jurídicos privados. (…) A

pesar de la existencia de actos previos expedidos por (…) que impidieron la formalización del contrato con (…) se precisa que no procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque aquellos no son administrativos, sino actos jurídicos privados, toda vez que los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, incluso los expedidos en la etapa precontractual, se rigen por las reglas del derecho privado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994.(…) En conclusión, los actos precontractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos y se rigen por la normativa civil y comercial, salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley. (…) Se precisa que, si bien (…) denominó las mencionadas resoluciones como [Actos administrativos] dándole esa apariencia, lo cierto es que no pueden entenderse como tal, sino como actos jurídicos privados, atendiendo a lo dispuesto en las normas que gobiernan los actos expedidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios, que no son otras que las del derecho civil y las del derecho comercial, en virtud de lo consagrado en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994. De este modo, no existe un fundamento o una habilitación constitucional ni legal para que (…) pudiera expedir actos administrativos en la etapa precontractual, de manera que dichas [Resoluciones] no pueden considerarse, se repite, como actos administrativos. En ese sentido, al considerarse que dichas resoluciones no son actos administrativos, resulta improcedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sentencia del 3 septiembre de 2020, exp. 42003, C.P. Alberto Montaña Plata Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 5 de julio de 2018, exp. 59530; auto del 11 de mayo de 2020, exp. 58562

ACTO PRECONTRACTUAL / CONCURRENCIA DE OFERENTES /

CONTRATO / CONTRATO ESTATAL / SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO /

SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO JURÍDICO / ACTO

JURÍDICO PRIVADO / ACTO ADMINISTRATIVO / MEDIO DE CONTROL DE

REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE

REPARACIÓN DIRECTA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA /

DEMANDA / CELEBRACIÓN DE CONTRATO / ADJUDICACIÓN DE

CONTRATO / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / DAÑO /

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA

[C]omo los actos precontractuales expedidos por (…) en el proceso de libre concurrencia de oferentes y que impidieron la suscripción del contrato con (…) son actos jurídicos privados y no administrativos, el medio de control procedente era el de reparación directa, de conformidad con el criterio acogido por la Sala Plena de la Sección Tercera en la referida sentencia de unificación. No está de más agregar que, si bien la demanda se concretó en la omisión de no celebrarse el contrato

adjudicado, lo cierto es que, como ya se advirtió, (…) expidió unos actos precontractuales que negaron el supuesto derecho a la adjudicación a (…) y, por consiguiente, impidieron la suscripción del respectivo contrato, de manera que la fuente del daño no deviene de la omisión alegada, sino realmente de los referidos actos. (…) En conclusión, dada la naturaleza de actos jurídicos privados de las Resoluciones (…) expedidas por el gerente de (…) que negaron el supuesto derecho a la adjudicación a (…) e impidieron la suscripción del respectivo contrato, la Sala concluye, de acuerdo con la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera, que el medio de control procedente era el de reparación directa.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de junio de 2018, exp. 61132, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; aclaración de voto de Guillermo Alfonso Sánchez Luque de la sentencia de 5 de julio de 2018, exp. 59530, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020, exp. 42003, C.P. Alberto Montaña Plata

PLAZO / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / MEDIO

DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DEL MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO

DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA /

CONFIGURACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL

DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DEMANDA /

SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / PRESENTACIÓN DE LA

DEMANDA / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

[En el caso bajo estudio] En lo que atañe al plazo que tenía (…) para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la Sala tendrá en cuenta la regla de caducidad prevista para presentar la demanda de reparación directa. (…) La Resolución (…) que confirmó la (…) fue comunicada a (…) el (…) por lo que el término de los (…) años corrió hasta el (…) Como la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el (…) y en vista de que la demanda se interpuso el (…) evidente viene a ser que operó la caducidad en el presente caso.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1997 – ARTÍCULO 40 / LEY 1574 DE 2012 – ARTÍCULO 624 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / C.P.A.C.A /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la Dra. María Adriana Marín.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00971-01(63140)

Actor: SER AMBIENTAL S.A. E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ Y OTRO

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(AUTO)

Temas: NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ACTOS PRECONTRACTUALES EXPEDIDOS POR PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – a la luz de la sentencia de unificación proferida el 3 de septiembre de 2020 por la Sala Plena de la Sección Tercera, esos actos precontractuales no son administrativos sino actos jurídicos privados / MEDIO DE CONTROL PROCEDENTE – cuando la fuente del daño deviene de unos actos jurídicos privados, procede el medio de control de reparación directa / CADUCIDAD – debe computarse teniendo en cuenta las reglas del CCA, pese a que la demanda se interpuso en vigencia del CPACA, por cuanto el plazo empezó a correr en vigencia del CCA.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 14 de noviembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante el cual se rechazó la demanda por caducidad.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su trámite 1.1. En escrito presentado el 24 de octubre de 20181, Servicios Ambientales S.A.

E.S.P. -en adelante SER-, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra del municipio de Fusagasugá y de la Empresa de Servicios Públicos de Fusagasugá S.A. -en adelante Emserfusacon el fin de que, entre otras, se hagan las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “1. Principales. “1.1. Que se declare que dentro del proceso de libre concurrencia de oferentes para la contratación de la prestación del servicio público domiciliario de aseo en los componentes de barrido y limpieza, recolección y transporte, disposición final y gestión comercial en el municipio de Fusagasugá, mi representada SERVICIOS PÚBLICOS AMBIENTALES S.A. E.S.P. – SER AMBIENTAL S.A. E.S.P., ha participado dando cumplimiento a los términos de la referencia publicados el 6 de marzo de 2006 por EMSERFUSA E.S.P. “1.2. Que se declare que SERVICIOS PÚBLICOS AMBIENTALES S.A. E.S.P. – SER AMBIENTAL S.A. E.S.P. se hizo merecedor a la adjudicación del contrato dentro del proceso de libre concurrencia de oferentes para la contratación de la prestación de servicio público 1 Folios 1 a 7 del cuaderno No. 1 del tribunal. domiciliario de aseo (…) en el municipio de Fusagasugá, conforme a lo decidido en la Resolución No. 347 del 5 de junio de 2007, expedida por EMSERFUSA E.S.P. “1.3. Que se declare que EMSERFUSA E.S.P. debe proceder al

cumplimiento de los términos de referencia establecidos en el proceso de libre concurrencia de oferentes para la contratación de la prestación de servicios públicos domiciliarios de aseo (…) en el municipio de Fusagasugá; mediante el desarrollo y ejecución de la etapa en que se encontraba el mismo para el día 5 de junio de 2007, y por ello debe proceder a dar reinicio al proceso de selección y suscribir el respectivo contrato con SERVICIOS PÚBLICOS AMBIENTALES S.A. E.S.P. – SER AMBIENTAL S.A. E.S.P. (…). “1.4. Que se declare que EMSERFUSA E.S.P. y el MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ deben asumir y reconocer a SERVICIOS PÚBLICOS AMBIENTALES S.A. E.S.P. – SER AMBIENTAL S.A. E.S.P. todos los gastos efectuados, costos y perjuicios derivados por no haberse suscrito el contrato adjudicado, conforme los términos de referencia establecidos en el proceso de libre concurrencia de oferentes para la contratación de la prestación de servicios públicos domiciliarios de aseo (…) en el municipio de Fusagasugá, en todo el tiempo transcurrido hasta que se suscriba dicho acuerdo contractual conceptos éstos que se estiman en la suma de (…) ($1.500’000.000,oo M/L). “(…). “2. Subsidiarias. “(…). “2.3. Que se declare que EMSERFUSA E.S.P. y el MUNICIPIO DE FUSAGASUGÁ deben cancelar a favor de mi representada,

SERVICIOS AMBIENTALES S.A. E.S.P. - SER AMBIENTAL S.A.

E.S.P., el valor en que esta última incurrió con ocasión de la

preparación para participar en el proceso de libre concurrencia de oferentes para la contratación de la prestación de servicios públicos domiciliario de aseo (…) en el municipio de Fusagasugá; valor dentro del que se incluyen las inversiones realizadas, la nómina pagada y los gastos administrativos hasta la fecha de presentación de esta demanda, pues además mi representada ha cumplido con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y los términos de la referencia, siendo por ello que le fue finalmente adjudicado el contrato, y el mismo no ha sido firmado por razones ajenas al contratista; todo lo cual conllevó a la erogación de unos gastos y a la perdida de la utilidad esperada, y la experiencia que se habrían generado en favor de mi representada al haber suscrito el contrato mencionado, todo lo cual se tasa en la suma de (…) ($15.000’000.000 M/L). “(…). “2.5. Que se declare la terminación del proceso de libre concurrencia de oferentes para la contratación de la prestación de servicios públicos domiciliario de aseo (…) en el municipio de Fusagasugá, y que en caso de darse nuevamente el mismo, la sociedad SERVICIOS AMBIENTALES S.A. E.S.P - SER AMBIENTAL S.A. E.S.P. pueda participar en él” (Subrayas y negrillas del texto original). 1.2. Como fundamentos fácticos, en síntesis, se narraron los siguientes: Con ocasión de la prestación deficitaria en el servicio de aseo, previo concepto favorable de la Superintendencia de Servicios Públicos y autorizada por su junta

directiva, según consta en acta No. 11 de 28 de diciembre de 2006, Emserfusa publicó los términos de referencia para la contratación de la prestación del servicio público de aseo en el municipio de Fusagasugá, mediante la libre concurrencia de oferentes. El 27 de marzo de 2007 se establecieron los resultados de la evaluación y calificación de las propuestas, en los que se recomendó la adjudicación del contrato a SER, único proponente, por cuanto la calificación arrojaba 938 puntos sobre 1.000. En la misma fecha, por orden del Procurador General de la Nación, Emserfusa comunicó la suspensión inmediata de la convocatoria para seleccionar el operador del servicio público de aseo. Mediante adenda No. 3 del 1° de junio de 2007, Emserfusa ordenó reanudar el proceso de libre concurrencia y ajustó el cronograma para la contratación. Luego, el 5 de junio de 2007, Emserfusa expidió la Resolución No. 347, por medio de la cual adjudicó el proceso a SER. El 6 de junio de 2007, en reunión de la junta directiva y a través de adenda No. 4, Emserfusa suspendió nuevamente el proceso de libre concurrencia. Según se dijo, a raíz de esa nueva suspensión del proceso, la resolución de adjudicación no le fue notificada a la sociedad SER. El 13 de junio de 2007, SER le pidió a Emserfusa copia del acto de adjudicación; sin embargo, la contratante le

respondió que era improcedente su petición, porque a la fecha no se había adjudicado el contrato ni tampoco se le había notificado ningún acto administrativo al respecto. Mediante “acto administrativo” No. 082 del 31 de julio de 2007, Emserfusa negó la petición de reconocer el silencio administrativo positivo que fue invocado por SER, en orden a hacer valer el acto de adjudicación del contrato y que se le expidieran copias. A través de Oficio No. GE01-160-07 de 2 de agosto de 2007, Emserfusa señaló que no era viable suscribir el contrato, por la suspensión del proceso. Por “acto administrativo” No. 091 del 27 de agosto de 2007, Emserfusa negó el recurso de reposición interpuesto contra el acto No. 082 del 31 de julio de 2007. El 1° de noviembre de 2007, mediante fallo de tutela proferido por un Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, la demandante logró que Emserfusa le entregara la copia de la Resolución No. 347 del 5 de junio de 2007, la cual contenía la adjudicación del proceso de libre concurrencia a favor de SER. El 19 de noviembre de 2007, SER le solicitó a Emserfusa que procediera a la suscripción del contrato, petición que reiteró el 10 de abril de 2008, en el sentido de que tomara medidas “para destrabar el proceso de libre concurrencia”, a fin de proceder con la firma del contrato. 1.3. Los fundamentos de derecho de la demanda A juicio de la parte actora, Emserfusa debe continuar con el proceso y suscribir el

acuerdo contractual con SER. Dijo que resultaba evidente que el proceso terminó con la Resolución No. 347 del 5 de junio de 2007, por medio de la cual se adjudicó el contrato en cuestión, “acto administrativo” que, según dijo, no se le notificó. Finalmente alegó que, como SER demostró que cumplía todas las exigencias para ser merecedor de la adjudicación del contrato, que fue lo que ocurrió formalmente, Emserfusa debe permitir que el proceso de selección, que se suspendió de forma “abrupta”, llegue a feliz término con la celebración del contrato.

2. Decisión apelada El Tribunal a quo, mediante auto del 14 de noviembre de 2018, rechazó la demanda por caducidad, previo señalamiento de que el medio de control procedente era el de reparación directa y no el de controversias contractuales, en cuanto, según indicó, lo que alega la parte actora consistió en que no se celebró el contrato que había sido adjudicado, lo cual, a su juicio, se constituye en una omisión administrativa.

Seguidamente, sostuvo que el término para demandar en ejercicio del medio de control de reparación directa era de 2 años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento de este, si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal a quo consideró (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “(…) para la Sala el término de los 2 años se debe contabilizar a partir de que la parte actora tuvo conocimiento de que la empresa

EMSERFUSA le dio respuesta a la negativa de firmar el contrato adjudicado, es decir, a partir del 27 de noviembre de 2007, venciéndose así el 28 de noviembre de 2009 (…)”. Como la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 29 de enero de 2018 y la demanda se interpuso el 24 de octubre de 2018, el Tribunal de primera instancia concluyó que en el presente caso operó la caducidad2.

3. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, con el fin de que se revoque y, en su lugar, se admita la demanda.

Dijo que el medio de control procedente no era el de reparación directa sino el de controversias contractuales, por lo que el Tribunal a quo debió aplicar la norma procesal que se refiere a la caducidad en los asuntos relativos a los contratos. Sobre este particular, la parte recurrente sostuvo (transcripción literal, incluso con posibles errores): “(…) lo que pretende mi representada con el medio de control interpuesto es que se dé reinicio del proceso de selección (porque sigue suspendido en la actualidad) y se suscriba el correspondiente contrato estatal (…) tal como lo reconoce el Despacho en su recuento fáctico, mediante oficio del 29 de junio de 2007, la demandada, EMSERFUSA E.S.P., precisó que a esa fecha no se había notificado ningún acto administrativo o decisión definitiva que tuviera que ver con la decisión de esa entidad de suscribir o no el contrato en cuestión (…) en consonancia con todo lo anterior, la segunda situación que se quiere poner de presente ante el ad quem es que el precitado literal j), numeral

2), del artículo 164 del CPACA [que se refiere a la caducidad de los contratos], es la disposición normativa que ciertamente aplica a este 2 Folios 11 a 18 del cuaderno del Consejo de Estado. caso, y ninguna otra norma procedimental sobre caducidad, pues contrario a lo que el a quo consideró a lo de la providencia recurrida, no estamos ante el medio de control de reparación directa, y por ende no puede haber lugar a equívocos, ni confusión de ninguna índole sobre cuál es la norma procesal de la caducidad que debe aplicar a esta controversias. “En efecto, aunque la Sala se enfrascó en una extensa exposición de jurisprudencia para intentar encuadrar los hechos del presente proceso dentro de los presupuestos de la acción de reparación (…) de lo que se trata en la presente controversia es de un proceso de selección que ya fue debidamente adjudicado a mi representada, y cuya continuación y suscripción del respectivo contrato se vio y se ve actualmente suspendida”. Adicionalmente, expresó que el proceso de libre concurrencia de oferentes aún se encuentra suspendido por Emserfusa, de manera que la decisión de celebrar o no el contrato en cuestión no se ha producido, por lo cual, a su juicio, la caducidad no ha empezado a correr. Esto señaló la parte actora (transcripción literal, incluso con errores): “(…) para controvertir la supuesta configuración del fenómeno de caducidad en este caso conviene detenerse en un apartado relevante de la recopilación de hechos que este despacho realizó en la providencia recurrida, en la que se resaltó que ‘no se observa

constancia alguna del levantamiento de la suspensión del proceso de libre concurrencia por parte de la Procuraduría General de la Nación’, a partir de lo cual es claro que la decisión definitiva de suscribir o no el contrato no se ha producido aún (…) es diáfanamente claro que estamos en este caso ante una etapa precontractual que en la actualidad sigue suspendida, y no ha dejado de estarlo desde el 6 de junio de 2007, tenemos entonces que el motivo de hecho o de derecho que también podría servir de fundamento a la demanda ya presentada no se ha producido aún (…)”3.

II. CONSIDERACIONES

1. Procedencia del recurso de apelación interpuesto y competencia de la Sala para resolverlo De conformidad con lo dispuesto en el artículo 243.14 del CPACA, el recurso de apelación es procedente contra el auto que rechaza la demanda, el cual se 3 Folios 21 a 22 del cuaderno del Consejo de Estado. 4 “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda (…)”. interpuso de manera oportuna y debidamente sustentado, en los términos del artículo 244 ibidem.

Por otra parte, en los términos del artículo 1505 del CPACA, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación. A su vez, según lo dispuesto en el artículo

1256 ibidem, a la Sala le asiste competencia para resolver la respectiva impugnación, en cuanto -se anticipase confirmará la decisión que adoptó el a quo mediante la cual rechazó la demanda, por lo que se enmarcaría en el caso previsto en el artículo 243.1 del CPACA.

2. Caso concreto En los términos del recurso de apelación, la Sala definirá cuál es el medio de control procedente, para luego realizar el cómputo de la caducidad como corresponde, no sin antes hacer alusión a las pruebas que se aportaron con la demanda.

De acuerdo con las documentales que trajo a colación la parte actora, la Sala encuentra que: (i) Emserfusa adelantó un proceso de libre concurrencia de oferentes para contratar la prestación del servicio de aseo en el municipio de Fusagasugá7; (ii) el 27 de marzo de 2007, el Comité Evaluador recomendó adjudicar el contrato a SER8; (iii) en esta misma fecha y a través de adenda No. 2, Emserfusa suspendió el proceso hasta nueva fecha, de conformidad con lo ordenado por el Procurador General de la Nación en el oficio de 319 de 26 de marzo de 20079; (iv) mediante adenda No. 3 del 1° de junio de 2007, Emserfusa modificó el cronograma del proceso de libre concurrencia de oferentes10. 5 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 6 “Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente

dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica” (se destaca). 7 CD que obra a folio 8 del cuaderno No. 1 del tribunal (páginas 39 a 42). 8 Esta información se desprende de los antecedentes de la Resolución No. 347 del 5 de junio de 2007, por medio de la cual Emserfusa adjudicó el contrato a SER (CD que obra a folio 8 del cuaderno No. 1 del tribunal, página 89). 9 CD que obra a folio 8 del cuaderno No. 1 del tribunal (página 52). 10 CD que obra a folio 8 del cuaderno No. 1 del tribunal (páginas 79 a 82). A su vez, que (v) a través de adenda No. 4 del 6 de junio de 2007 se suspendió nuevamente y de inmediato “cualquier actuación relacionada con la invitación pública de libre concurrencia de oferentes de la prestación del servicio público domiciliario (…) en razón a que no se conoce aún el pronunciamiento de la

Procuraduría General de la Nación con respecto a las aclaraciones dadas al oficio No. 319 emanado del Procurador General de la Nación”11; (vi) mediante “acto administrativo No. 082” del 31 de julio de 2007, Emserfusa negó “la aplicación del silencio administrativo positivo” sobre la adjudicación solicitada por SER al no haber recibido copia del respectivo “acto administrativo”12. En aquel se señaló que no era posible enviar un acto de esa naturaleza “ya que a la fecha no se ha efectuado adjudicación alguna del contrato”13. (vii) A través de Oficio GEO 1-160-07 del 2 de agosto de 2007, el gerente de Emserfusa le comunicó a SER: “no es posible proceder a la suscripción del contrato con Ustedes ya que faltan varias etapas para llegar a ello y el proceso se encuentra suspendido, como es de público conocimiento”; además, se refirió a “la respuesta” dada a la proponente el 31 de julio de 200714; (viii) mediante “acto administrativo No. 091” del 27 de agosto de 2007, Emserfusa decidió no reponer el acto administrativo No. 08215. Con la demanda también se allegó (ix) la Resolución No. 347 del 5 de junio de 2007, por medio de la cual el gerente de Emserfusa adjudicó el contrato a SER16. En su artículo segundo se dispuso que, como consecuencia, debía suscribirse el aludido negocio jurídico, de conformidad con las condiciones y plazos establecidos en los términos de referencia17, y (x) la comunicación del 6 de noviembre de 2007,

a través de la cual el gerente de Emserfusa remitió copia “informal” de la citada resolución, en cumplimiento de un fallo que se dictó por una demanda de tutela interpuesta por SER18. 11 CD que obra a folio 8 del cuaderno No. 1 del tribunal (páginas 109 y 110). 12 CD que obra a folio 8 del cuaderno No. 1 del tribunal (páginas 146 a 149). 13 CD que obra a folio 8 del cuaderno No. 1 del tribunal (página 147). 14 CD que obra a folio 8 del cuaderno No. 1 del tribunal (páginas 151 a 153). 15 CD que obra a folio 8 del cuaderno No. 1 del tribunal (páginas 177 a 181). 16 CD que obra a folio 8 del cuaderno No. 1 del tribunal (páginas 87 a 89). 17 Esto se lee (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “Artículo Segundo: SUSCRIBIR en consecuencia el correspondiente Contrato de Operación y Gestión de conformidad a las condiciones, plazos y parámetros establecidos en los Términos de Referencia, anexos y Adendos del proceso de Libre Concurrencia de Oferentes” (CD que obra a folio 8 del cuaderno No. 1 del tribunal, página 89) 18 Esto se consignó en la comunicación (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “Dando cumplimiento al fallo de tutela de segunda instancia proferido por el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE FUSAGASUGÁ, de fecha 1º de noviembre del año en curso y notificado al 2.1. Medio de control procedente La parte actora presentó demanda en ejercicio del medio de control de

controversias contractuales contra el municipio de Fusagasugá y Emserfusa, con el fin de que se declare que SER cumplió con los términos de referencia del proceso de libre concurrencia de oferentes convocado por Emserfusa, al punto de que se hizo merecedor de la adjudicación; además, pidió que debía darse cumplimiento a los términos de referencia, con el propósito de que Emserfusa proceda “a dar reinicio al proceso de selección y suscribir el respectivo contrato” con SER. Consecuentemente, solicitó el reconocimiento de todos los gastos, costos y perjuicios “por no haberse suscrito el contrato adjudicado”. Para el Tribunal a quo el medio de control procedente no es el de controversias contractuales, sino el de reparación directa, dado que la parte actora alegó que no se celebró el contrato que había sido adjudicado por Emserfusa, si