CE-25000-23-36-000-2018-00976-01(65986)-2020

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APELACIÓN DE AUTO - Niega APELACIÓN DE AUTO / AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA – Por configurarse la caducidad del medio de control / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Acto previo de revocatoria de acto administrativo de apertura de proceso de licitación pública / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Acto administrativo tácito que declara desierta la licitación pública / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Acto de apertura de proceso de licitación pública / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Actos previos a la celebración del contrato / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Configurada SÍNTESIS DEL CASO: En los términos del recurso de apelación, a la Sala le corresponde determinar si la demanda objeto de estudio se presentó o no en oportunidad. Para el respectivo análisis, la Subsección deberá definir si la caducidad empezó a correr a partir del acto que decidió no adjudicar la Licitación Pública No. 7 de 2017, como lo sostuvo el Tribunal, o desde el “acto tácito de declaratoria de desierta de la Licitación Pública No. 7 de 2017”, el cual, según la parte demandante, se infiere del acto que ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 3 de 2018. De entrada se advierte que, a pesar de que en la demanda

objeto de estudio se pidió la declaratoria de nulidad del “acto previo de revocatoria de la Resolución No. 1164 del 21 de noviembre de 2017, por medio del cual se ordenó la apertura de la Licitación No. 7 de 2017” y del “acto tácito de declaratoria de desierta” de la referida licitación, lo cierto es que de una lectura integral del escrito inicial se extrae que la parte actora reclama perjuicios por no habérsele adjudicado la Licitación Pública No. 7 de 2017, tanto así que pidió el reconocimiento de los gastos en los cuales incurrió por la preparación y por la presentación de la oferta en el referido proceso de selección, así como las utilidades dejadas de percibir por no haber sido seleccionada su oferta cuando era la única habilitada. RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO - Procedencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180.6 del CPACA, el recurso de apelación es procedente, porque se cuestionó la decisión que declaró probada la excepción de caducidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180

PRESUPUESTO PROCESAL – Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO / FACTOR FUNCIONAL / COMPETENCIA – Por razón de la cuantía / FACTOR OBJETIVO [E]n los términos del artículo 150 del CPACA, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte

procedente este medio de impugnación. A su vez, según lo dispuesto en el artículo 125 ibidem, a la Sala le asiste competencia para resolver la respectiva impugnación, en cuanto -se anticipase confirmará la decisión que adoptó el a quo, mediante la cual puso fin al proceso como consecuencia de la declaratoria de la excepción de caducidad, por lo que se enmarca en el supuesto previsto en el numeral 3 del artículo 243 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Actos previos a la celebración del contrato / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – A partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL

DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Configurada

[L]a Sala advierte que, en la audiencia pública del 29 de diciembre de 2017, el secretario general de la Procuraduría manifestó expresamente su voluntad y decidió no adjudicar la Licitación Pública No. 7 de 2017, de manera que dicha decisión -a la cual también hizo alusión la parte actora en el hecho 12 de su demanda-, además de ser definitiva en cuanto a sus intereses en el proceso de

selección, fue la que produjo el efecto jurídicamente adverso a los derechos que la parte demandante solicita que le sean restablecidos, de ahí que la caducidad en este caso deba computarse a partir del día siguiente de dicha determinación, pues con esta se concretó el daño alegado, independientemente de que en la demanda se hubiese solicitado la nulidad de otros actos administrativos -que, como se verá más adelante, no existen-. La decisión de “no adjudicar”, basada en la participación que tuvo Ainecol S.A.S. en la estructuración de los estudios previos de dicho trámite licitatorio y que ponía en entredicho el principio de transparencia en el correspondiente procedimiento de selección, se adoptó en la audiencia pública del 29 de diciembre de 2017. A dicha diligencia asistieron unas personas en nombre de la sociedad actora, por lo que en ese momento conoció de la determinación que afectó sus intereses. En ese orden de ideas, y en los términos del artículo 164, numeral 2, literal c), del CPACA, los 4 meses que tenía la parte actora para presentar su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho vencían el 30 de abril de 2018, pero como la interpuso el 24 de octubre de 2018, la Sala advierte que operó la caducidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL C SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD – La conciliación prejudicial debe realizarse antes que opere la caducidad del medio de control

[S]e destaca que la solicitud de conciliación extrajudicial no incidió en el respectivo

conteo, por cuanto se radicó el 13 de septiembre de 2018, cuando ya había operado la caducidad. CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Actos previos a la celebración del contrato / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – No se cuenta a partir de la publicación en el SECOP del acta de audiencia pública en la que decide no adjudicar el contrato [C]onviene advertir que la caducidad en el presente caso no puede contabilizarse a partir de la publicación en el SECOP I del acta de la audiencia pública en la que decidió no adjudicar, lo que ocurrió el 16 de febrero de 2018, por cuanto la sociedad demandante conoció sobre la decisión de “no adjudicar” en la audiencia que se realizó el 29 de diciembre de 2017. ACTO ADMINISTRATIVO TÁCITO – No existe, pues no hay ningún respaldo legal, jurisprudencial ni doctrinal / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – A partir del día siguiente de la decisión de no adjudicar el contrato [D]ebe advertirse que el “acto administrativo tácito” no existe, pues no tiene ningún respaldo legal, jurisprudencial, ni tampoco doctrinal suponer un “acto tácito” a partir de la expedición de un “acto expreso”. Es cierto que, aunque el “acto tácito” podría asemejarse al acto administrativo ficto o presunto, se advierte que este

último tipo de acto debe su existencia al ordenamiento jurídico en sí mismo, a la ficción que se produce por ministerio de la ley, cosa que no acontece en este caso. A lo anterior se agrega que el argumento de la parte actora de suponer la existencia de un “acto tácito de declaratoria de desierta de la Licitación Pública No. 7 de 2017”, a partir de la expedición del acto expreso de apertura de la Licitación Pública No. 3 de 2018, no tenía un propósito diferente al de extender el punto de partida para el conteo de la caducidad en el caso concreto, cuyo cómputo, como ya se explicó, inició a partir del día siguiente a la decisión de no adjudicar. CONDENA EN COSTAS - Procedencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 365 del CGP, la Sala condenará en costas a la parte actora, recurrente en el presente asunto, toda vez que en esta providencia se confirma en su totalidad la decisión del a quo. Por su parte, ha de señalarse que las costas serán liquidadas de manera concentrada en la Secretaría del Tribunal de origen, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 366 ibidem. En este caso se encuentra acreditada la gestión del apoderado de la entidad demandada, pues la contestación oportuna del escrito inicial así lo demuestra. En tal virtud, dicha actuación procesal se estima suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365

NUMERAL 3 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 366

AGENCIAS EN DERECHO – Procedencia El Acuerdo PSAA16-10554, expedido el 5 de agosto de 2016 por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, estableció las tarifas de agencias en derecho. En cuanto a los criterios para la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, el artículo 2 del referido Acuerdo dispuso que debía tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes. En lo que a este proceso interesa, conviene señalar que, en los “recursos contra autos”, las agencias en derecho deben fijarse entre 1/2 y 4 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo dispuso el artículo 5.7 del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016. Además, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del referido Acuerdo, se advierte que la gestión procesal del apoderado de la entidad demandada no revistió complejidad especial. En ese sentido, se fijan las agencias en derecho en (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de la Procuraduría General de la Nación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00976-01(65986)

Actor: AINECOL S.A.S.

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO Temas: CADUCIDAD DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FRENTE A ACTOS PREVIOS A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO - el cómputo del término de caducidad debe realizarse a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, en aplicación de lo previsto en el literal c), numeral 2, del artículo 164 del CPACA – de la lectura íntegra de la demanda se extrae que el daño alegado se concretó en el acto administrativo “de no adjudicar”, el cual se tiene como referente para computar la caducidad en este caso.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en la audiencia inicial del 14 de febrero de 2020, mediante la cual declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. En escrito presentado el 24 de octubre de 20181, la sociedad Ainecol S.A.S, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Procuraduría General de la Nación, con las siguientes pretensiones (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): PRIMERA: Que se declare la Nulidad del Acto Administrativo que contiene

el Acto Previo de Revocatoria de la Resolución No. 1164 del 21 de Noviembre de 2017 ‘por medio del cual se ordenó la apertura de la licitación No. 7 de 2017’ correspondiente al Contrato que tenía como objeto que se ‘Suministre, instale, configure y ponga en funcionamiento los sistemas de aires acondicionados de refrigerantes variable en las sedes de la Procuraduría de Cartagena, Barranquilla, Santa Marta, Riohacha y Valledupar (…)’ el cual fue referido en Audiencia Pública realizada el 28 de Diciembre de 2017, publicada en la página del SECOP el día 16 de febrero de 2018 y el consecuencial Acto Tácito de DECLARATORIA DE DESIERTA de la referida licitación que se infiere del Acto de Aviso de Convocatoria para la Licitación Pública No. 3 de 2018 con el objeto a contratar: ‘seleccionar al oferente que suministre, instale y ponga en funcionamiento los sistemas de aire acondicionado de refrigerante variable incluida la realización de la obra civil así como los de tipo mini Split en las sedes de la Procuraduría a nivel Nacional’, publicado en la Página del SECOP el día 18 1 Folios 7 a 76 del cuaderno No.1 del tribunal. de Mayo 2018,y, del Acto de Apertura para este mismo Proceso , publicado el 06 de Junio de 2018, por las razones de hecho y de Derecho, y, por las Causales que más adelante se invocarán (subrayas y negrillas propias de la demanda). Como consecuencia, la parte actora solicitó el reconocimiento de los siguientes

perjuicios: (i) por daño emergente, la suma de $8’807.931, correspondiente a los gastos en los cuales incurrió por la preparación y la presentación de la oferta en el proceso de licitación No. 7 de 2017; (ii) por lucro cesante, el monto de $787’326.456, relativo a “todos los valores dejados de percibir a los que aspiraba por presentar la mejor oferta (...)” y (iii) por daño moral, el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; suma que también pidió por el “perjuicio al good will”. 1.2. Como fundamentos fácticos, en síntesis, se narraron los siguientes: El 31 de octubre de 2017, la Procuraduría General de la Nación publicó en el SECOP I el aviso de convocatoria para la Licitación Pública No. 7 de 2017, cuyo objeto consistía en seleccionar al oferente que suministrara, instalara y pusiera en funcionamiento los sistemas de aires acondicionados en las sedes de Cartagena, de Barranquilla, de Santa Marta, de Riohacha y de Valledupar de dicha entidad. El 21 de noviembre de 2017, por medio de la Resolución No. 1164 del 21 de noviembre de 2017, se ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 7 de 2017, proceso en el que se presentaron 7 oferentes, entre ellos, la sociedad actora. Se dijo que la propuesta Ainecol S.A.S. fue la única habilitada en el proceso de selección, por parte del Comité de Verificación y de Evaluación de las ofertas. Se afirmó que los respectivos informes de verificación y de evaluación de las

propuestas fueron publicados el 11 de diciembre de 2017 en la página web de la Procuraduría y en el SECOP, con la finalidad de que se realizaran las observaciones a las que hubiese lugar. Por cuenta de las observaciones presentadas por la sociedad Armatodo Servicios y Montajes S.A.S, que también participó como oferente en la Licitación Pública No. 7 de 2007, la Procuraduría General de la Nación decidió suspender la audiencia de adjudicación, a efectos de convocar a las personas que estuvieron involucradas en la estructuración de los estudios previos del procedimiento de selección. El coordinador del Grupo de Inmuebles de la demandada les informó a los miembros de la Junta de Licitaciones y Adquisiciones y al Comité Evaluador de la Procuraduría que la sociedad Ainecol S.A.S., aquí actora, aportó conceptos que contribuyeron al diseño de algunas de las especificaciones técnicas contempladas en los estudios previos que soportaron el proceso de selección. El 27 de diciembre de 2017 se reanudó la audiencia de adjudicación y, con ocasión de las dudas que se generaron por la participación de Ainecol en la elaboración de los estudios previos que dieron paso a abrir a Licitación Pública No. 7 de 2007, la Junta de Licitaciones y Adquisiciones de la Procuraduría General de la Nación le recomendó al ordenador del gasto de dicha entidad que revocara el acto que dio apertura a la Licitación Pública No. 7 de 2017, motivo por el cual se suspendió nuevamente la audiencia para que la sociedad demandante prestara su consentimiento previo para la respectiva revocatoria.

La audiencia se reanudó el 29 de diciembre de 2017, fecha en la cual la sociedad actora explicó los motivos por los cuales no se encontraba de acuerdo con la decisión de la Procuraduría de revocar el acto de apertura de la Licitación, por lo que no expresó su consentimiento para que fuera revocado, pues, en su criterio, la entidad demandada no tenía otro camino que adjudicarle el contrato, pues su propuesta fue la única habilitada en el proceso de selección. En esa misma diligencia, la Procuraduría General de la Nación, basada en las dudas que le generó la intervención de Ainecol S.A.S. en la elaboración de los estudios previos del proceso de selección, decidió no adjudicar el contrato y se ratificó en la decisión de revocar la Resolución No. 1164 del 21 de noviembre de 2017, por medio de la cual se ordenó la apertura de la Licitación No. 07 de 2017; sin embargo, la entidad demandada precisó que acudiría a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para ventilar su pretensión de revocatoria, al no contar con el consentimiento de la sociedad actora para tal efecto. En la demanda, concretamente en el hecho 12, se sostuvo (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores):

12. Lo ocurrido no solo evidencia un abuso del derecho y de la posición dominante que ostentaba la demandada, sino un actuar absolutamente irregular, a todas luces absurdo y contrario a la normatividad contractual, lo que incluye el desconocimiento del pliego de condiciones del proceso que inequívocamente establece que el proceso licitatorio es un procedimiento

administrativo especial REGLADO, anunciado entre este actuar los siguientes actos: - Una decisión inmotivada de ‘no adjudicar este proceso’ al decidir ‘la revocación de la resolución No. 1164 del 21 de noviembre de 2017 por medio de la cual se ordenó la apertura de la licitación No. 07 de 2017’, que sustantivamente ‘no se revocó’ al punto de anunciar una controversia judicial ante a jurisdicción contenciosa administrativa ‘a efectos de ventilar judicialmente su pretensión de revocatoria’. - La decisión tácita o implícita (supuesta) de una declaración de desierta de la licitación No. 7 de 2017, antes precisada, que se infiere con la publicación del aviso de la convocatoria para la licitación pública No. 3 de 2018, con el objeto de contratar: ‘seleccionar al oferente que suministre, instale y ponga en funcionamiento los sistemas de aire acondicionado de refrigerante variable incluida la realización de la obra civil así como las de tipo mini Split en las sedes de la Procuraduría a nivel nacional’, publicado en la página del SECOP el día18 de mayo de 2018, y el acto de apertura de para este mismo proceso, publicado el 6 de junio de 2018, en atención a que sin este acto sería improcedente la apertura e inicio de esta nueva licitación que contiene el objeto de la licitación No. 7 de 2017. Por último, afirmó que el contrato correspondiente a la Licitación Pública No. 7 de 2017 “fue subsumido e incorporado en el objeto de la licitación pública No. 3 de

2018”.

2. Contestación a la demanda2 2.1. La Procuraduría General de la Nación contestó la demanda3 y se opuso a sus pretensiones.

Propuso, entre otras, la excepción de caducidad. Señaló que la parte actora pretende el reconocimiento de perjuicios por la decisión de no adjudicársele la Licitación No. 7 de 20074 y, por ende, a su juicio, los 4 meses de la caducidad empezaron a correr a partir del día siguiente a la publicación del acto administrativo por medio del cual se decidió no adjudicar. Al respecto, la entidad demandada expuso (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): En el caso concreto el acta de la audiencia celebrada el día 29 de diciembre de 2017, en la cual se decidió no adjudicar la Licitación No. 7 de 2007, fue publicada en SECOP y en la página web de la Procuraduría General de la Nación el día 16 de febrero de 2018 (...), y la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial e día 13 de septiembre de 2018, esto es cuando ya se encontraba caducada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.2. Dentro del respectivo traslado de la excepción propuesta, la parte actora señaló que el acto administrativo mediante el cual se materializó la supuesta vulneración de los derechos de la sociedad Ainecol S.A.S. “es el acto TÁCITO de declaratoria de desierta de la licitación No 7 de 2017 que se infiere y estructura 2 Folios 98 a 105 del cuaderno No. 1 del tribunal.

3 Folios 98 a 105 del cuaderno No. 1 del tribunal. 4 En el escrito de contestación de la demanda se plasmó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “Con la presente acción la parte demandante pretende que se le reconozcan unos supuestos perjuicios, que se derivan de su mala fe, puesto que fue por su indebida injerencia en el proceso contractual que la entidad se vio obligada a no adjudicar la Licitación Pública No. 7 de 2007” (se destaca). con el acto expreso de apertura de la licitación pública No. 3 de 2018 [publicado el 6 de junio de 2018]”5, a partir del cual debe computarse la caducidad6.

3. Decisión apelada7

El Tribunal a quo, en la audiencia inicial del 14 de febrero de 2020, declaró probada la excepción de caducidad formulada por la parte demandada. Para empezar, el Tribunal hizo un análisis de los antecedentes de la Licitación Pública No. 7 de 2017. Luego, respecto del “acto previo de revocatoria directa de la Resolución No. 1164 de 21 noviembre de 2017”8, señaló que la Procuraduría no expidió un acto de esa naturaleza, además de que tampoco se demostró que dicha entidad hubiese revocado el acto de apertura de la referida licitación. Sobre el particular, el a quo sostuvo (se transcribe de forma literal): Revisadas las audiencias del 27 y 29 de diciembre de 2017, se observa, que la PROCURADURÍA en ningún caso expidió un acto administrativo previo, simplemente ante la imposibilidad de poder adjudicar agotó el trámite de la

revocatoria directa del acto administrativo de apertura de la licitación. Tampoco está demostrado que la PROCURADURÍA haya revocado el acto administrativo de apertura de la licitación 7 de 2017 (...) se tiene que en el presente asunto no existe un acto administrativo previo de la revocatoria directa del acto administrativo previo de la revocatoria directa del acto administrativo de apertura de la licitación 7 de 2017, razón por la cual, lo pertinente en este caso era el rechazo de la demanda, en cumplimiento a lo contemplado en el numeral 3 del artículo 169 del CPACA. No obstante lo anterior, el Tribunal señaló que podría entenderse que lo que realmente cuestiona la actora es la decisión adoptada por la Procuraduría en la audiencia del 29 de diciembre de 2017, relacionada con no adjudicarle la Licitación Pública No. 7 de 2017, que, a su juicio, se constituye en un acto administrativo definitivo. Bajo esa óptica, afirmó que la decisión de “no adjudicar” la referida licitación se comunicó a la sociedad demandante el mismo día de la audiencia -29 de diciembre de 2017-, de manera que la demanda podía interponerse hasta el 30 de 5 Ese criterio, en cuanto a la caducidad, también fue expuesto por la parte actora en la demanda: “(...) los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente de la publicación del acto de apertura de la convocatoria pata la Licitación Pública No. 3 de 2018, esto es, el día 6 de junio de 2018, el término de caducidad sería el día 6 de octubre de 2018. Sin embargo, es de advertir que dicho

término fue suspendido con la radicación de la solicitud de conciliación el 13 de septiembre de 2018 hasta la fecha de expedición de la constancia de la procuraduría 11 judicial II para asuntos administrativos de Bogotá; luego entonces, a partir de esa fecha se reanudará el término de caducidad, siendo su vencimiento a los 23 días después” (folio 61 del cuaderno No. 1 del tribunal). 6 Folios 120 a 128 del cuaderno No. 1 del tribunal. 7 Minuto 4:46 a 41:55 de la audiencia inicial (folio 146 del cuaderno No.1 del tribunal). 8 Por medio del cual se ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 7 de 2017. abril de 2018 y, como el escrito inicial se presentó el 24 de octubre de 2018, concluyó que operó la caducidad. Además, sostuvo que la solicitud de conciliación extrajudicial no afectó el conteo de la caducidad, porque se radicó el 13 de septiembre de 2018, después de vencido el plazo para demandar. Por otra parte, en lo relativo al acto administrativo expedido por la Procuraduría el 6 de junio de 2018 -por medio del cual se dio apertura a la Licitación Pública No. 3 de 2018-, cuya nulidad se pidió en la demanda, el Tribunal a quo también dijo que no era susceptible de control judicial, por ser de mero trámite. Adicionalmente, y contrario a lo alegado por la actora, señaló que de la expedición de ese acto no podía inferirse un “acto administrativo tácito” de declaratoria de desierta de la Licitación Pública No. 7 de 2017. Al respecto, el a quo expresó lo siguiente en la

audiencia inicial (se transcribe de forma literal): Es importante precisar que los argumentos del demandante se centran en afirmar, que el acto administrativo de apertura de la licitación pública 3 de 2018 (segundo procedimiento) es un acto administrativo tácito, mediante el cual se declaró desierta la licitación No. 7 de 2017 (primer procedimiento) (...) Revisados los antecedentes administrativos de los dos procedimientos administrativos de selección anunciados, está demostrado que se trata de dos procedimientos administrativos independientes, con alcances técnicos diferentes: i) el primero, destinado a ejecutarse en unas ciudades específicas (licitación pública 7 de 2017); y ii) en el segundo, la ejecución era de orden nacional (licitación pública 3 de 2018). Quiere significar es que el inicio de un nuevo procedimiento de selección con posterioridad a otro, que no se pudo adjudicar, no implica per se la declaratoria de desierta de la licitación pública. Revisados los antecedentes administrativos de acto administrativo de apertura de la licitación pública 3 de 2018 (segundo procedimiento), se advierte que no es un acto administrativo tácito, porque la finalidad no era terminar anormalmente la licitación pública 7 de 2017, sino dar inicio a un procedimiento de selección; más aún, si dentro del plenario está demostrado que la decisión de no adjudicar la licitación pública 7 de 2017 (primer procedimiento) se adoptó en la propia audiencia de adjudicación del 29 de diciembre de 2017. Así las cosas, el acto administrativo de apertura de la licitación pública 3 de 2018, no cumple con las excepciones jurisprudenciales para ser susceptible

de control de legalidad, habida cuenta que: i) no terminó ningún procedimiento de selección y ii) no restringió la participación al procedimiento. Por el contrario, está demostrado, que el demandante participó en el segundo procedimiento de selección (Licitación Pública 3 de 2018), frente al cual ocupó el tercer puesto de elegibilidad, razón por la cual no es de recibo que, con posterioridad, pretenda cuestionar el acto de apertura, forzando la configuración de un acto administrativo tácito, que no existe. (...) Bajo ese entendimiento, el acto administrativo de apertura de la licitación pública 3 de 2018 (segundo procedimiento), es un clásico y típico acto de mero trámite, por ende, no es susceptible de control de legalidad, porque no se cumplen las exigencias de los precedentes jurisprudenciales; y en ese sentido, lo pertinente era el rechazo de la demanda (...) A pesar de lo expuesto, el Tribunal manifestó que, en caso de que se aceptara que el acto de apertura de la Licitación Pública No. 3 de 2018 sí es susceptible de control judicial, el término de caducidad no podía computarse a partir de la expedición del referido acto administrativo, por cuanto la parte demandante tuvo conocimiento del daño alegado en la demanda, consistente en la no adjudicación de la Licitación Pública No. 7 de 2017, en la audiencia del 29 de diciembre de 2017, fecha partir de la cual, en su criterio, debía iniciar el conteo de la caducidad. Esto explicó el a quo (se transcribe de forma literal): En el presente asunto, el demandante pretendió sin fundamentos fácticos, ni

jurídicos, forzar la configuración de un acto administrativo tácito, con la única finalidad de ampliar el término de caducidad de la acción. Lo anterior, por cuanto está demostrado que desde la audiencia de adjudicación del primer procedimiento de selección (Licitación Pública 7 de 2017), el demandante tenía conocimiento que la decisión de la entidad estatal era no adjudicar el contrato. Por consiguiente, en casos como el presente, en donde el demandante tenía claro en cuál acto administrativo se encontraba el daño antijurídico imputado, el término de caducidad no se extiende por el simple hecho de demandar un acto administrativo totalmente diferente. En ese orden de ideas, la caducidad del acto administrativo de la apertura de la licitación pública 3 de 2018 -segundo procedimientono se computa desde la expedición de este acto, sino, desde el 29 de diciembre de 2017, fecha de la audiencia de adjudicación del primer procedimiento de selección (licitación pública 7 de 2017), por cuanto: i) en este acto administrativo se encuentra el daño antijurídico imputado; y, ii) el acto administrativo de apertura del segundo procedimiento de selección no declaró tácitamente desierta la licitación pública 7 de 2017. En ese orden de ideas, como la decisión de “no adjudicar” la Licitación Pública No. 7 de 2017 fue comunicada a la sociedad demandante el 29 de diciembre de 2017 y en vista de que la demanda se interpuso el 24 de octubre de 2018, el Tribunal a quo concluyó que operó la caducidad.

4. Recurso de apelación9

4.1. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, con el fin de que se revoque y se continúe con el trámite del proceso