CE-25000-23-36-000-2019-00282-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PENSIÓN GRACIA - Devolución del cinco por cierto de los aportes de salud / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN - Medio judicial efectivo La [parte actora] interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia del 23 de marzo de 2012 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral en Descongestión de Girardot en la que se le condenó a reintegrar (…) las sumas que fueron descontadas que exceden el 5 % sobre la pensión gracia. De entrada, la Sala advierte que la entidad demandante tuvo otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo, en la medida que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé el mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública”. (…) Por lo tanto, resulta claro que en las acciones de tutela, promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, la [parte actora], contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad. (…) Ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de

estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que, la [parte actora] contó con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se le ordenó reintegrar (…) las sumas que fueron descontadas que exceden el 5% sobre la mesada pensional. De acuerdo con lo anterior, no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, se confirmará la providencia impugnada por las razones expuestas.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00282-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE GIRARDOT La Sala decide la impugnación presentada por la demandante contra la sentencia del 30 de abril de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) ejerció acción de tutela

contra el Juzgado Segundo Administrativo de Girardot, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primero: Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la seguridad social. Segundo. Consecuentemente DEJAR sin efectos la sentencia del 23 de marzo de 2012 dictada por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE GIRARDOT dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 25307-3333-001-2009-00355-00, por la flagrante configuración de la VÍA DE HECHO y el ABUSO DEL DERECHO, en razón a que contraría los postulados legales – Leyes 100 de 1993 y 812 de 2013 – y jurisprudencialessentencias C-369 de 2004, T-359 de 2009, T-546 de 2014, T-581 de 2015 que fundamentan los aportes de salud de la pensión gracia y que genera un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSSpor la evidente irregularidad sustancial en la orden impartida, pues esta pensión especial gracias no quedó exceptuada de tal obligación. Tercero. Que como consecuencia de lo anterior se sirva ORDENAR al JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE GIRARDOT, dictar nueva sentencia ajustada a derecho, conforme con el ordenamiento jurídico aplicable a los aportes en salud sobre la

pensión gracia y se disponga: iQue los descuentos a salud que se hacen sobre la pensión gracia son legales. iiQue NO se debe reintegrar valores económicos relacionados con los descuentos que se hayan aplicado por este concepto sobre dicha pensión de la cual es beneficiario el señor HERIBERTO OCTAVIO RODÍGUEZ MORENO así como se ordene seguir con los descuentos a salud sobre dicha prestación mes a mes, dada la naturaleza de la misma.

SUBSIDIARIAS: En caso de que no se acceda a lo anteriormente pretendido solicitados: Primero. Se AVALE la facultad utilizada por la administración de haber objetado por ilegal la sentencia del 23 de marzo de 2012 dictada por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE GIRARDOT y por ende su imposibilidad de cumplimiento lo cual se adoptó a través de acto administrativo No. RDP 013797 del 10 de abril de 2015, ello en cumplimiento de los requisitos de la sentencia T-488 de 2016, que dispone: “(…) una vez decretada la objeción por parte de la administración, el juez constitucional habrá de apreciar celosamente tales elementos para precaver que el incumplimiento de decisiones judiciales se generalice, en detrimento de la conciencia institucional de respeto y confianza por el sistema jurídico (…)”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor Heriberto Octavio Rodríguez Moreno nació el 22 de mayo de 1945 y prestó sus servicios como docente del departamento de Cundinamarca desde el

12 de junio de 1967 hasta el 9 de junio de 1995. Mediante resolución No 17286 del 23 de diciembre de 1996 la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, le reconoció pensión gracia efectiva a partir del 22 de mayo de 1995. El 13 de diciembre de 2006, el señor Rodríguez Moreno le solicitó a CAJANAL la devolución de los aportes superiores al 5% por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud sobre la pensión gracia. La entidad, en Oficio GNB-233 del 16 de enero de 2007, negó dicha solicitud e indicó que no había lugar a la devolución de cotizaciones por concepto de salud. En razón de lo anterior, el señor Rodríguez Moreno promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja Nacional de Previsión Social, con el fin de que se declarara la nulidad del referido oficio. El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Segundo Administrativo en Descongestión de Girardot que, en sentencia de 23 de marzo de 2012, declaró la nulidad del acto demandado y le ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social abstenerse de continuar descontando de la pensión gracia un porcentaje mayor al 5 % como cotización por el concepto de salud. Así mismo, condenó a la demandada a reintegrar al señor Rodríguez Moreno, las sumas que fueron descontadas que exceden el 5 % sobre la mesada pensional. La decisión no fue apelada, sin embargo, la UGPP presentó incidente de nulidad dentro del proceso pues a su juicio se incurrió en violación al debido proceso pues

no se vinculó a la litis como consorte necesario al Ministerio de salud – Fosyga y al Ministerio de Trabajo – FOPEP. Mediante providencia del 24 de octubre de 2018, la entidad demandada rechazó por improcedente la solicitud de nulidad al considerar que no se configuraba la causal alegada.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo porque no interpretó en debida forma las normas aplicables al caso concreto [Leyes 91 de 1989, 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 41 de 1966,

1Folio 39 del expediente. 43 de 1975, 4 de 1976, 33 de 1985 y 100 de 1993], de las cuales se infiere que, sobre las pensiones reconocidas por la Caja Nacional de Previsión Social se debe efectuar el descuento del 12 % por salud con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud, sin distinción alguna. Adicionalmente, precisó que se presenta desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que en sentencia T-359 de 21 de mayo de 2009, la Corte Constitucional declaró improcedente el reembolso del dinero descontando por aportes en salud a quienes gozan de una pensión gracia de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, que estableció, de manera general, que la tasa de cotización para financiar el Sistema General de Seguridad Social es del 12 %. En consecuencia, el fallo de 23 de marzo de 2012 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral en Descongestión de Girardot debe dejarse sin

efectos.

4. Intervenciones El Juzgado Segundo Administrativo Oral en Descongestión de Girardot, pese a que fue debidamente notificado, guardó silencio.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 30 de abril de 2019, declaró improcedente la solicitud de amparo al considerar que no cumple con el requisito de inmediatez pues entre la providencia que se pretende dejar sin efectos y la interposición de la tutela han transcurrido casi 7 años.

6. Impugnación La demandante impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos de la acción de tutela y aseguró que en la sentencia demandada existe una violación al debido proceso. Además afirmó que al reconocer la prestación periódica se causó un perjuicio irremediable razón por la que es procedente el estudio de la acción de tutela indicó que cumple con el requisito de inmediatez pues este mecanismo constitucional puede ser ejercido en cualquier tiempo, razón por la que solicitó que se revoque el fallo impugnado y se acceda al amparo solicitado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se

interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo han reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. Teniendo en cuenta que en el presente caso se está cuestionando una sentencia de Alta Corte, se deberán acreditar los requisitos de procedencia fijados recientemente por la Corte Constitucional, esto es, “(i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”4.

3. Caso concreto La UGPP interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia del 23 de marzo de 2012 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral en Descongestión de Girardot en la que se le condenó a

reintegrar al señor Rodríguez Moreno, las sumas que fueron descontadas que exceden el 5 % sobre la pensión gracia. De entrada, la Sala advierte que la entidad demandante tuvo otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo, en la medida que el artículo 20 de la Ley 797 de 20035 prevé el mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública”, en los siguientes términos: “Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o

sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 Sentencia SU-573 de 2017. 5 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” (Se destaca) Dada la amplitud de la norma para su aplicación, la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016, unificó jurisprudencia, entre otras cosas, para aclarar quienes se encontraban legitimados para ejercer el precitado recurso, en los siguientes términos: “Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además

de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero6. 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. (…)”. Por lo tanto, resulta claro que en las acciones de tutela, promovidas por las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas, entre ellas, la UGPP, contra las providencias en las cuales se reconocieron prestaciones periódicas a favor de los pensionados y en las que se invoca el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, no están llamadas a prosperar porque no cumplen con el requisito de subsidiariedad. Así lo indicó la Corte: 6 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). “7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es

el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27. Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de

amparo. Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) Ante la falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso objeto de estudio no es posible hacer pronunciamiento de fondo, en la medida en que, la UGPP contó con el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 para cuestionar los términos en que se le ordenó reintegrar al señor Rodríguez Moreno, las sumas que fueron descontadas que exceden el 5% sobre la mesada pensional. De acuerdo con lo anterior, no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, se confirmará la providencia impugnada por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia del 30 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, objeto de impugnación.

2. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ