CE-25000-23-37-000-20-16-01952-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / CONCURSO DE MÉRITOS - Imposibilidad de efectuar nombramiento por razones presupuestales / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia Contrario a lo expuesto por la actora, la administración está actuando diligentemente al iniciar el estudio técnico, sin embargo por razones de presupuesto no es posible proveer los cargos vacantes. Adicionalmente, en favor de las personas inscritas en las listas de elegibles decidió suspender la vigencia de las mismas por un término de 6 meses, con el fin de adelantar las actuaciones pertinentes para ampliar sus partidas presupuestales y realizar los respectivos nombramientos con base en las mismas para que las personas que concursaron y pasaron todas las etapas no pierdan su derecho […] Así las cosas, no puede este fallador obligar a la Contraloría General a realizar nombramientos cuando no cuenta con las condiciones para ello, pues estaría invadiendo su esfera de competencia como nominador y podría perjudicar las condiciones de las demás funcionarios, pues como se ha repetido, la entidad no cuenta con los fondos necesarios para cubrir los empleos vacantes. La Sala realiza una observación final sobre la presunta vulneración al derecho de la igualdad. La actora señala que cumple con las mismas condiciones de una funcionaria que fue nombrada por orden judicial de la cual menciona que es una persona en condiciones de discapacidad, sin embargo, del estudio del expediente, no se observa que la actora cuente con algún tipo de condición especial que amerite la protección especial y por ende no puede compararse con la funcionaria reintegrada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01952-01(AC)

Actor: ESPERANZA PANCHE LOTTA Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia del 9 de noviembre de 20161 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B” que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: NIÉGASE el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a los cargos públicos, a la igualdad y a la vida en condiciones dignas de la señora ESPERANZA PANCHE LOTTA, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia”. 1 El proceso ingresó al despacho del ponente el 5 de diciembre de 2016 para resolver la impugnación.

ANTECEDENTES El 21 de octubre de 20162, la señora ESPERANZA PANCHE LOTTA, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN por considerar vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, “acceso a cargos públicos” y a la vida en condiciones dignas.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERA: TUTELAR mis derechos fundamentales a la igualdad, al

debido proceso, al acceso a cargos públicos y a la vida en condiciones dignas.

SEGUNDA: Con fundamento en los hechos relacionados, solicito se ordene a la parte accionada que proceda a realizar el nombramiento de quien interpone esta acción de tutela en el cargo denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIO GRADO 02, teniendo en cuenta el procedimiento establecido en los artículos 13 y 26 del Decreto Ley 268 de 2000 y los artículos 2 y 4 de la Resolución Reglamentaria No. 069 de 2008, como quiera que las vacantes dentro de la planta de personales de la Contraloría General de la República sí existen conforme a la información suministrada por la Gerencia del Talento Humano de dicha entidad al representante de los trabajadores ante el Consejo Superior

de Carrera.

TERCERA: Como pretensión subsidiaria, solicito que se ordene a la Contraloría General de la República, proceder a la suspensión de la vigencia de la lista de elegibles adoptada mediante la Resolución 81117-4321-2015, por un término prudencial hasta tanto se cuente con el presupuesto suficiente para subrogar los gastos de la planta de personal permanente de la Entidad”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La Contraloría General de la Nación mediante la Convocatoria No. 050 de 2015 ordenó la provisión de cargos de su planta de personal por concurso de mérito. 2.2. La accionante se presentó al concurso y aprobó todas las etapas quedando en sexto lugar en la lista de elegibles de conformidad con la Resolución No. 81117-4327-2015 del 18 de diciembre de 2015 para el cargo de Profesional

Universitario Grado 2. 2 Ver folio 1 2.3 Los dos cargos de Profesional Universitario Grado 2 disponibles se nombraron de conformidad con los dos primeros puestos de la lista. Esta lista tiene una vigencia de un año contado desde el día siguiente a su publicación. 2.4 Expone que la entidad accionada, mediante oficio 81119 del 21 de julio de 2016 que dio respuesta a un derecho de petición presentado por el Representante de los Empleados ante el Consejo Superior de Carrera, reconoció que al 31 de marzo de 2015 tenía cinco vacantes que podían ser provistas con la lista de elegibles de la cual hace parte la accionante. De igual forma, hay otros tres cargos que pueden ocuparse con profesionales en derecho en el evento en que se unifique las listas de elegibles. Sin embargo, la Contraloría no ha previstos los mencionados cargos ni ha iniciado los trámites para unificar las listas de conformidad con el Decreto 268 de 2000 y la Resolución No. 069 de 2008.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Argumentó que la Contraloría no está actuando acorde a lo establecido en el Decreto Ley 268 de 2000, artículos 13 y 26, toda vez que tiene la obligación de nombrar las vacantes definitivas de su planta de personal en el orden de las listas de elegibles que se encuentren vigentes.

Es por ello, que a pesar de que de la lista de la que hace parte la actora se realizaron los nombramientos señalados en la convocatoria, al existir otras vacantes con las mismas exigencias del puesto de Profesional Universitario Grado 2 la entidad debe proveer dichos cargos en el orden establecido.

3.2 Expuso que en la entidad accionada no se han llevado a cabo los procedimientos establecidos en las Resoluciones No. 043 de 2006 y 069 de 2008 que consagra la unificación de las listas de elegibles en orden descendente con el fin de proveer las vacantes definitivas 3.3 Indicó que los cargos vacantes obedecen a la respuesta suministrada por la misma contraloría y se generaron por situaciones administrativas como traslado, ascenso concurso, renuncia regularmente aceptada, muerte y retiro con derecho a jubilación, de lo que se desprende que la entidad tiene disponibilidad presupuestaria, dado que tuvieron que ser incluidos en la vigencia del año 2016. Así las cosas, la Contraloría no puede excusar su omisión en proveer los cargos bajo el supuesto que no cuenta con los recursos necesarios. 3.4 Manifestó que se vulnera su derecho a la igualdad como quiera que pese a cumplir con las diferentes etapas del proceso y quedar seleccionada en la lista y existir plazas disponibles, no se ha realizado su nombramiento cuando otros participantes de la convocatoria ya fueron nombrados. Adicionalmente, se le ha impedido ocupar un cargo superior al que actualmente desempeña y por consiguiente no ha podido obtener una mayor remuneración.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B mediante providencia del 25 de octubre de 2016 se negó la medida provisional solicitada y se ordenó notificar a las partes (fls 31 a 33). 4.2. La Contraloría General de la Nación indicó que si bien profirió respuesta

al derecho de petición del Representante de los Empleados ante el Consejo Superior, de la misma no se puede llegar a las conclusiones de la actora. Esto por cuanto si bien se señalaron que existían vacantes producidas después de la terminación del concurso, la provisión de los mismos se encuentra limitada al cumplimiento de ciertos requisitos. Señaló que de conformidad con el artículo 26 del Decreto Ley 268 de 2008 las listas de elegibles tienen vigencia de un año y los empleos deben proveerse con quien ocupe el primer puesto en las mismas; y una vez hechos los nombramientos del concurso, debe utilizarse la lista para proveer vacantes. Sin embargo, el artículo 13 condiciona la unificación de las listas de elegibles a la elaboración de un estudio técnico que determinará las necesidades de los cargos a proveer y se tendrá en cuenta la disponibilidad presupuestal. Por lo anterior, es que actualmente se encuentran adelantando los estudios correspondientes en coordinación con todas las dependencias de la entidad, para así determinar las características y condiciones de los cargos vacantes. Indicó que no existe vulneración a su derecho a la igualdad comoquiera que ya se realizaron los nombramientos de los cargos que originaron el concurso abierto de méritos de 2015. De igual forma, no se ha nombrado en otro cargo no ofertado, con excepción de una persona en cumplimiento de una orden judicial. Adicionalmente, no se ha vulnerado su derecho de acceso a cargos públicos pues dentro del concurso se garantizaron el cumplimiento de todas las etapas y, actualmente, la actora se desempeña como funcionaria de la Contraloría. Argumentó que el cumplimiento estricto de las normas que regulan el sistema de

carrera de los funcionarios de la Contraloría no implica la vulneración de los derechos invocados por la accionante.

5. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “B”, en sentencia del 9 de noviembre de 2016 negó el amparo solicitado.

Realizó un estudio del Decreto 268 de 2000 y la Resolución No. 069 de 2008 y concluyó que si bien es obligación de la Contraloría implementar las listas de elegibles para proveer cargos que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, también es cierto que es necesario realizar un estudio técnico previo a la utilización y unificación de las listas de elegibles. En el caso concreto se tiene que existen cargos vacantes y que la lista de elegibles donde se encuentra inscrita la actora está vigente. Sin embargo, actualmente la Contraloría General de la Nación por medio de su gerencia de talento humano en coordinación con las distintas dependencias, está desarrollando el estudio técnico exigido, con el fin de determinar la disponibilidad presupuestal, los perfiles ocupacionales, los procesos vigentes, el nivel jerárquico, el grado y las competencias requeridas para dichos empleos. Adicionalmente, la entidad accionada señala que no cuenta con disponibilidad presupuestal para la provisión de los cargos, y este es un requisito sine quo non para tal procedimiento. Así las cosas, la entidad accionada no ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora, por cuanto su actuación se limita al cumplimiento del ordenamiento jurídico con el fin de garantizar el debido proceso administrativo. Expuso que no se vulneró el derecho a la igualdad, pues no se demostró que otra

persona en su misma condición de participante haya sido nombrada en un cargo diferente al ofertado en la convocatoria No. 050 de 2015.

6. Impugnación La accionante impugnó la decisión de primera instancia y señaló que la entidad accionada no puede justificar su omisión bajo el supuesto de que está adelantando un procedimiento establecido en una norma de rango inferior al Decreto que ordena la provisión de los cargos.

Manifestó que la tardanza en la realización del estudio técnico lleva implícita la vulneración de los derechos de los integrantes de las listas de elegibles, pues estos están sujetos a la vigencia de la lista, esto es, a un año desde la notificación de la misma. Indicó que si se vulnera su derecho a la igualdad dado que la entidad accionada reconoció el nombramiento de un funcionario por orden judicial a una persona discapacitada; y la accionante cumple las mismas condiciones del nombramiento, máxime cuando pasó el concurso y está en lista de elegibles. Expresó que se vulnera el principio de confianza legítima, pues en ocasiones anteriores la Contraloría implementó la lista de elegibles para cargos que no estaban en concurso. Argumentó que si bien la entidad accionada suspendió la vigencia de su lista de elegibles mediante Resolución No. 0512 del 3 de noviembre de 2016, no comparte las razones de la misma, pues la Contraloría profirió dicha decisión bajo el supuesto que no cuenta con la disponibilidad presupuestar para proveer los cargos vacantes generados después del concurso, cuando los mismos ya se encontraban en nómina.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 19913, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Análisis del caso concreto 2.1 Le corresponde a la Sala determinar si la Contraloría General de la Nación ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante al no proveer los cargos vacantes originados con posterioridad a la convocatoria No 050 de 2015 con la lista de elegibles de la cual hace parte. 2.2. Se tiene que la accionante quedó en el sexto puesto en la lista de elegibles para proveer el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 2, 3 Decreto 2591 de 1991, artículo 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". sede Bogotá, de conformidad con la Resolución No. 81117-4327-2015 del 18 de diciembre de 2015.

Como quiera que ya se realizaron los nombramientos de los cargos de la convocatoria, y con posterioridad a la misma, la Contraloría señaló que existen otros empleos vacantes con las mismas calidades de Profesional Universitario Grado 2, la accionante solicita que se utilice la lista de elegibles en la cual se encuentra inscrita con el fin de proveer dichas vacantes. 2.3 De conformidad con el artículo 26 del Decreto 268 de 2000 las listas de elegibles tienen una vigencia de un año y con ellas se pueden nombrar cargos diferentes a los ofertados en la convocatoria siempre y cuando tengan similitud de requisitos.

Dispone la norma: ARTICULO 26. CONFORMACION DE LISTA DE ELEGIBLES. Con base en los resultados del concurso y en estricto orden de mérito, se conformará una lista de elegibles cuya vigencia será de un (1) año, la cual incluirá los aspirantes que hayan aprobado el mismo. La provisión de los empleos objeto de la convocatoria, será efectuada a partir de quien ocupe el primer puesto de la lista y en estricto orden de mérito.

Una vez provistos los empleos objeto del concurso, la Contraloría General deberá utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, ubicados dentro del mismo nivel. La Contraloría General podrá usar tales listas para proveer las vacantes que se presenten en empleos similares o de inferior jerarquía. En este último caso, la no aceptación del nombramiento no constituye causal para la exclusión de la lista de elegibles.

Ahora bien, la Contraloría General de la Nación regula el tema mediante la Resolución No. 069 de 2008 y estableció que para el nombramiento de cargos y utilización de las listas de elegibles debe mediar un estudio técnico de los empleos vacantes, esto ajustado a la disponibilidad presupuestal. Los artículos 2 y 4 de la mencionada resolución consagran: ARTÍCULO 2o. ESTUDIO TÉCNICO. Para la utilización y la unificación de las listas de elegibles, la Gerencia del Talento Humano a través de la Dirección de Gestión del Talento Humano hará un estudio técnico en coordinación con las distintas dependencias de la Contraloría General de la República, sobre la necesidad de provisión de cargos vacantes en donde se tendrá en cuenta la disponibilidad presupuestal, los perfiles ocupacionales, los procesos vigentes en la cadena de valor de la Entidad, el nivel jerárquico, el grado y las competencias laborales requeridas para el empleo a proveer. ARTÍCULO 4o. PROCEDIMIENTO PARA LA UTILIZACIÓN Y LA UNIFICACIÓN DE LAS LISTAS DE ELEGIBLES EN EL NIVEL CENTRAL. Una vez expedidas las listas de elegibles en el Nivel Central, se procederá a utilizarlas en el siguiente orden de prelación:

1. Proveer el empleo objeto del concurso, en estricto orden de mérito con la lista de elegibles del mismo proceso, perfil ocupacional, nivel jerárquico y grado vigentes en el Nivel Central.

2. Si existen vacantes iguales al empleo objeto del concurso, se proveerán en estricto orden de mérito con la lista de elegibles del mismo proceso, perfil ocupacional, nivel jerárquico y grado del Nivel

Central, de conformidad con la convocatoria.

3. Agotados los procedimientos anteriores, y si por necesidades del servicio se requiere proveer un empleo con una determinada disciplina académica, se unificarán las listas de elegibles de los diferentes procesos existentes, con el mismo nivel jerárquico, disciplina académica y grado requeridos.

4. Agotado el procedimiento anterior, y de persistir vacantes de inferior jerarquía, se podrán utilizar las listas de elegibles de los cargos del grado inmediatamente superior del empleo vacante, del mismo proceso, perfil profesional, nivel jerárquico del Nivel Central. 2.4 Del caso concreto se resaltan dos hechos. El primero consiste en que la Contraloría demostró que actualmente está adelantando el respectivo estudio técnico para determinar los cargos vacantes en su planta de personal, de lo que se desprende que está dando cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución No. 069 de 2008.

El segundo que mediante Resolución 0512 del 3 de noviembre de 2016 la entidad accionada suspendió temporalmente y por el término de 6 meses la vigencia de la lista de elegible de la que hace parte la actora. Esto por cuanto como se expuso anteriormente para proveer cargos vacantes es necesario que aparte del mencionado estudio exista disponibilidad presupuestal y este último no se cumple en el caso concreto.

Así lo expuso la Contraloría: “(…) En suma, se determina por las dependencias competentes, que la disponibilidad presupuestal en el rubro de GASTOS PERSONALES para la vigencia fiscal de 2016, solamente cubre la planta de personal actualmente ocupada”. 2.5 Lo anterior lleva a concluir que contrario a lo expuesto por la actora, la

administración está actuando diligentemente al iniciar el estudio técnico, sin embargo por razones de presupuesto no es posible proveer los cargos vacantes. Adicionalmente, en favor de las personas inscritas en las listas de elegibles decidió suspender la vigencia de las mismas por un término de 6 meses, con el fin de adelantar las actuaciones pertinentes para ampliar sus partidas presupuestales y realizar los respectivos nombramientos con base en las mismas para que las personas que concursaron y pasaron todas las etapas no pierdan su derecho. 2.6 Ahora bien, la actora manifiesta que la Contraloría si cuenta con el presupuesto para cubrir los cargos vacantes, pues los mismos corresponden a cargos ya existentes que por motivos como traslados, ascenso, renuncia, muerte y retiro con derecho a jubilación quedaron vacantes. Sin embargo, lo que desconoce que es la entidad accionada hace referencia a que los dineros destinados al pago por su planta de personal alcanzan estrictamente para la planta ocupada. En la mencionada resolución se dispuso: NO existen remanentes presupuestales por comprometer, (…) respuesta que atendió al interrogante sobre la existencia de vacantes presentadas en la presente vigencia fiscal, que aunque las mismas generaban unos remanentes presupuestales sin comprometer, persistiera un déficit a nivel general en este rubro para el cubrimiento de las mismas. Así las cosas, no puede este fallador obligar a la Contraloría General a realizar nombramientos cuando no cuenta con las condiciones para ello, pues estaría invadiendo su esfera de competencia como nominador y podría perjudicar las condiciones de las demás funcionarios, pues como se ha repetido, la entidad no cuenta con los fondos necesarios para cubrir los empleos vacantes.

2.7 La Sala realiza una observación final sobre la presunta vulneración al derecho de la igualdad. La actora señala que cumple con las mismas condiciones de una funcionaria que fue nombrada por orden judicial de la cual menciona que es una persona en condiciones de discapacidad, sin embargo, del estudio del expediente, no se observa que la actora cuente con algún tipo de condición especial que amerite la protección especial y por ende no puede compararse con la funcionaria reintegrada. 2.8 Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia al considerar que la entidad accionada no ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora Esperanza Panche Lotta. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la decisión impugnada, proferida el 9 de noviembre de 2016 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN CUARTA –SUBSECCIÓN “B”, por las razones expuestas.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVÍAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha

HUGO FERNANDO BASTIDAS STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BÁRCENAS BASTO Presidente de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ