CE-25000-23-37-000-2012-00060-01(20449)-2014

CONTRIBUCION ESPECIAL DE LA LEY 142 DE 1994 - Base gravable. Sólo incluye los gastos de funcionamiento asociados necesaria e inescindiblemente al servicio regulado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios / GASTOS DE FUNCIONAMIENTO - Son aquellos asociados a la prestación del servicio regulado. Constituye la base gravable de la contribución especial / TARIFA DE LA CONTRIBUCION ESPECIAL - El límite máximo del 1 por ciento del valor establecido para cada ente vigilado como base gravable del tributo / COSTOS DE PRODUCCIONNo forma parte de la base gravable de la contribución especial / AJUSTE CON BASE EN EL IPC - Procedencia La Ley 142 de 1994 es el marco regulatorio de los servicios públicos domiciliarios, en el artículo 85, estableció la facultad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de las Comisiones de Regulación para exigir a los prestadores de tales servicios el pago de contribuciones especiales (…) De acuerdo con la norma anterior, la contribución especial a cargo de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios tiene por objeto recuperar los costos por los servicios de regulación de las Comisiones y los de vigilancia y control que ejerce la Superintendencia. La base gravable que establece la Ley 142 de 1994 para determinar el monto de la contribución especial son los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia, único parámetro sobre el que se aplica la tarifa definida por el

sujeto activo de la contribución, que en todo caso, no puede superar el uno por ciento (1%). (…) Al respecto, debe recordarse que el legislador circunscribió la base gravable de la contribución especial a los denominados gastos de funcionamiento y para ello, es necesario tener claridad sobre el alcance y contenido de tal concepto contable con el fin de que la base gravable de las contribuciones sea claramente determinable, toda vez que el monto exigible dependerá de la información contenida en los estados financieros puestos a disposición de la SSPD, los cuales deben reflejar la realidad económica del ente prestador del servicio público objeto de vigilancia y control. (…) [L]a Sala encontró que no corresponden a la definición de gastos de funcionamiento que la jurisprudencia ha desarrollado “las erogaciones incluidas en el Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, porque no representan salidas de recursos para logar el funcionamient6o de la entidad”; ni los “conceptos como provisiones para inversiones, deudores, inventarios, para responsabilidades, obligaciones fiscales, contingencias (…) las depreciaciones de propiedades, planta y equipo, para bienes adquiridos en leasing y las amortizaciones de bienes entregados a terceros” porque estos, “más bien pertenecen a la órbita de los ‘gastos teóricos’ de obligatoria utilización en la práctica contable para registrar hechos económicos que no representan un flujo de salida de recursos”; además, encontró que las cuentas del Grupo 75-Costos de Producción tampoco integran la base gravable de la contribución especial porque “la noción de costos no se puede equiparar a la de gastos de

funcionamiento por no haberlo previsto así la Ley 142 de 1994” y porque algunos “rubros no representan erogaciones efectivas de recurso, que es el parámetro adoptado para determinar la base gravable del tributo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994”. (…) [L]a suma reconocida se ajustará teniendo como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, por ser la norma aplicable al caso, toda vez que la demanda fue presentada el 24 de julio de 2012, en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 79 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 85 / RESOLUCION 20051300033635 de 2005 DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 338 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 187

NOTA DE RELATORIA: Sobre la base gravable de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 23 de septiembre de 2010, Exp. 1100103-27-000-2007-00049-00(16874), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de abril de 2014, Exp.

25000-23-27-000-2009-00068-02(19054), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00060-01(20449)

Actor: TRANSELCA S. A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida el 4 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. La parte resolutiva del fallo apelado dispuso: “PRIMERO: Se declara la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos expedidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a cargo de la sociedad TRANSELCA S.A.

ESP: “La Liquidación Oficial del año 2011, expediente

2011534260100041E, radicado Nº20115340000356 de julio 7 de 2011, mediante la cual la Superintendencia liquidó a cargo de TRANSELCA S.A. ESP, NIT 802.007.669-8, la contribución especial correspondiente al año gravable 2011, por valor de cuatrocientos diecisiete millones ciento sesenta y un mil pesos ($417.161.000). “Resolución NºSSPD-201153000037625 de 24 de noviembre de 2011, mediante la cual la Superintendencia, resolvió el recurso de reposición confirmando el acto recurrido. “Resolución NºSSPD-201200003345 de 13 de febrero de 2012,

mediante la cual la Superintendencia, resolvió el recurso de apelación confirmando el acto recurrido. “En su lugar se declara que la liquidación de la contribución especial por la vigencia fiscal de 2011, a cargo de la citada sociedad y a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es la contenida en la parte motiva de este proveído por un valor de trescientos ochenta y cinco millones ciento cuarenta y seis mil pesos moneda corriente ($385.146.000). “SEGUNDO: Como consecuencia de lo dispuesto en el artículo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, que una vez verificado el pago de los $417.161.000 liquidados en la Resolución 20115340000356 de julio 7 de 2011, efectuado por la sociedad TRANSELCA S.A. ESP, proceda a devolverle la suma de treinta y dos millones quince mil pesos moneda corriente ($32.015.000), cifra pagada en exceso e injustificadamente por concepto de contribución especial por la vigencia de 2011, de acuerdo con la liquidación efectuada en la parte motiva de este proveído y referida en el numeral anterior. “La citada Superintendencia reconocerá y pagará los intereses legales del 6% anual sobre el monto a devolver, desde la fecha en que se efectuó el pago de los $417.161.000, hasta la fecha de devolución de los $32.015.000, según lo expuesto en la parte motiva. “TERCERO: Se NIEGAN las demás pretensiones de la demanda. “(…).

ANTECEDENTES

La Ley 142 de 1994, en el artículo 85, dotó a la SSPD de la facultad para exigir a los prestadores de tales servicios el cobro de contribuciones especiales, como forma de recuperar los costos del servicio de regulación de las comisiones y los de control y vigilancia prestados por la Superintendencia y fijó límite a la tarifa, pues “no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente”. El Consejo de Estado anuló las expresiones “Grupo 51 del Plan de contabilidad para entes prestadores de servicios públicos” y “5810 otros gastos extraordinarios”, contenidas en el numeral 1º del artículo 2º y el numeral 2º del artículo 3º, respectivamente, de la Resolución SSPD-2005 13000 11765 del 17 de junio de 2005 expedida por esa Superintendencia1; además, anuló el inciso 6º de la descripción de la Clase 5 – Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios de la Resolución NºSSPD20051300033635 del 20052. La SSPD profirió la Resolución Nº20111300008735 del 12 de abril de 2011, por la cual determinó las erogaciones de gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, vigilancia y control de esa

entidad, para la liquidación de la contribución especial prevista en el numeral 85.2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 1 Sentencia de 14 de octubre de 2010, Exp. 16650, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 2 Sentencia del 23 de septiembre de 2010, Exp. 16874, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia Posteriormente, expidió la Resolución Nº20111300017485 del 28 de junio de 2011, por la cual fijó la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2011, en el 0.7397% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente. La Directora Financiera de la SSPD cuantificó el monto de la contribución especial a cargo de la actora, por el 2011, mediante la Liquidación Oficial 20115340000356 del 7 de julio de 2011, así3:

ENERGÍA ELÉCTRICA LIQUIDACIÓN

SSPD

(+) TOTAL BASE DE LIQUIDACIÓN 56.395.927.922,0

0 Total base 56.395.927.922,0 0 Total contribución Porcentaje 417.161.000 0.7397%

TOTAL A PAGAR 417.161.000

Contra la liquidación anterior, la actora interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación. La Dirección Financiera de la SSPD confirmó su decisión y concedió la apelación mediante Resolución SSPD-20115300037625 del 24 de noviembre de 20114. La Secretaría General de la SSPD confirmó la liquidación apelada mediante la ResoluciónSSPD-20125000003345 del 13 de

febrero de 20125. DEMANDA La demandante, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones: 3 Fl. 36 4 Fl. 23 5 Fl. 38 “2.1. Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial del año 2011, expediente 2011534260100041E, radicado Nº20115340000356 de julio 7 de 2011, mediante el cual la SUPERINTENDENCIA liquidó a cargo de TRANSELCA S.A. E.S.P. NIT. 802.007.669-8, la contribución especial correspondiente al año gravable 2011, por valor de CUATROCIENTOS

DIECISIETE MILLONES CIENTO SESENTA Y UN MIL PESOS ($417.161.000)

[para excluir de la base gravable de la contribución la suma de TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL CIENTO SESENTA Y SEIS PESOS ($38.655.280.166,00), los cuales corresponden a impuestos, tasas y contribuciones, y gastos que no corresponden a funcionamiento y por lo tanto se deben excluir de la base gravable]. “2.2. Declarar la nulidad de la Resolución NºSSPD-20115300037625 del 24 de noviembre de 2011, mediante la cual la SUPERINTENDENCIA, resolvió el recurso de reposición impetrado contra la Liquidación Oficial número 20115340000356 de 07 de julio de 2011, y concedió el recurso de apelación.

“2.3. Declarar la nulidad de la Resolución NºSSPD-20125000003345 del 13 de febrero de 2012, notificada personalmente el día 16 de marzo de 2012, mediante la cual la SUPERINTENDENCIA, resolvió el recurso de apelación impetrado contra la Liquidación Oficial número 20115340000356 de 07 de julio de 2011, y con la cual se agotó la vía gubernativa. “2.4. Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos mencionados, en los numerales 2.1, 2.2 y 2.3, se declare el restablecimiento del derecho a TRANSELCA S.A. E.S.P., y se ordene a la SUPERINTENDENCIA, restituir a TRANSELCA S.A. E.S.P., la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO SIETE PESOS ($285.933.107,00) (sic), correspondiente al mayor valor pagado por la compañía por concepto de la contribución especial del año gravable 2011, calculados sobre las bases que no constituyen gastos de funcionamiento, más los intereses por mora a que haya lugar” Indicó como normas violadas las siguientes:  Artículos 85, 85.1 y 85.2 de la Ley 142 de 1994. Explicó el concepto de la violación de las normas citadas, así: La demandada liquidó la contribución especial cuestionada sobre la base integrada por las siguientes partidas:

VALOR NEGOCIO

CUENTA DESCRIPCIÓN

REGULADO

5101 SUELDOS Y SALARIOS 6.266.081.661

5102 CONTRIBUCIONES IMPUTADAS 1.577.694.615 5103 CONTRIBUCIONES EFECTIVAS 1.089.640.234 5104 APORTES SOBRE LA NÓMINA 171.739.688 5111 GENERALES 8.635.491.558 5120 IMPUESTOS CONTRIBUCIONES Y TASAS 963.360.108 7505 SERVICIOS PERSONALES 13.045.543.588 7510 GENERALES 1.884.509.709 7535 CONTRIBUCIONES Y REGALÍAS 10.763.215.987 7540 ÓRDENES Y CONTRATOS DE MTTO 3.110.851.246 7542 HONORARIOS 293.217.569 7545 SERVICIOS PÚBLICOS 6.571.874 7550 OTROS COSTOS OPERAC Y MTTO 2.975.336.955 7560 SEGUROS 983.328.620 7565 IMPUESTOS 3.364.739.161

7570 ÓRDENES Y CONTRATOS OTROS SVCI 1.264.605.349

TOTAL BASE GRAVABLE 56.395.927.922

TARIFA 0.7397%

VALOR CONTRIBUCIÓN 417.160.679

VALOR CONTRIBUCIÓN LIQUIDACIÓN OFICIAL SSPD 417.160.679

DIFERENCIA 321

La demandada violó la normativa citada al incluir en la base de cuantificación de la contribución especial las cuentas 5120, 7505, 7510, 7535, 7540, 7542, 7545, 7550, 7560, 7565 y 7570, que no constituyen propiamente gastos de funcionamiento asociados a servicio regulado, concepto definido por la jurisprudencia. Los impuestos, tasas y contribuciones no deben tenerse en cuenta

para calcular la contribución especial porque “no se debe cobrar impuesto sobre impuesto, dado que ello llevaría a una tributación en cascada”. Al incluir tales rubros, incrementó la base gravable en $38.655.280.166 y con ello generó un mayor valor de la contribución, equivalente a $285.933.107, cifra que solicitó en devolución. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada, en la respuesta, propuso la excepción de “legalidad de los actos objeto de demanda” y solicitó denegar las pretensiones de la actora. En cuanto a los rubros incluidos en la base para la cuantificación de la contribución, que la actora consideró violatorios de la normativa invocada, indicó que la actuación se ajusta al artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y a la noción de “gastos de funcionamiento” decantada por la jurisprudencia, en particular, en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, proceso 2007-00049, los cuales tuvo en cuenta al expedir la Resolución 20111300008735 de 2011 por la que determinó las erogaciones de gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio objeto de vigilancia y control, y la Resolución 20111300017485 de 2011 que fijó la tarifa de la contribución especial en el 0,7397% de los “gastos de funcionamiento”. Precisó que al fijar el monto de la contribución a cargo de la actora, interpretó la norma en armonía con el criterio jurisprudencial citado, según el cual “no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados

en las cuentas de la Clase 5 – Gastos o del Grupo 75 Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios”, pues “en el Grupo 75 hay rubros que sí corresponden a gastos de funcionamiento” asociados a la prestación del servicio objeto control. SENTENCIA APELADA El Tribunal llevó a cabo la audiencia inicial el 17 de junio de 2013, en la que la Magistrada de conocimiento, teniendo en cuenta que no existían vicios que pudieran invalidar la actuación procesal, ni excepciones previas para decidir, ni manifestación alguna de voluntad de conciliar, fijó el litigio y dado que no habían pruebas por practicar, consideró innecesarias las audiencias de pruebas y de alegaciones, por lo que concedió a las partes y al Ministerio Público término para presentar los alegatos de conclusión por escrito. Precluida esa etapa, dictó sentencia mediante la cual declaró la nulidad parcial de los actos acusados, ordenó a la demandada la devolución de $32.015.000 “cifra pagada en exceso e injustificadamente por concepto de contribución especial por la vigencia de 2011”; además, ordenó el reconocimiento y pago de “los intereses legales del 6% anual” y denegó las demás pretensiones. Encontró que en la Resolución 20111300008735 del 12 de abril de 2011, al determinar las erogaciones de gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, vigilancia y control de esa Superintendencia para la liquidación de la contribución especial, aunque hizo referencia a la sentencia del 23 de septiembre de 2010, la SSPD incluyó el

concepto “obligaciones fiscales” que la jurisprudencia consideró como de “aquellos conceptos o rubros contables que no forman parte de la base gravable de la contribución especial”. En cuanto a los rubros que la actora pretende sean excluidos de la base de liquidación de la contribución, el juzgador señaló que a excepción de los correspondientes a “5120-IMPUESTOS CONTRIBUCIONES Y TASAS y 7565-IMPUESTOS”, los demás son erogaciones reales en las que incurrió la empresa para la prestación del servicio que corresponden a gastos de funcionamiento; además no son de aquellas consideradas por la jurisprudencia como excluidas de ese concepto. Por lo anterior, el Tribunal inaplicó “el artículo 1º de la Resolución 20111300008735 del 12 de abril de 2011 en lo atinente a la inclusión del rubro contable ‘impuestos y tasas’, asimilable a obligaciones fiscales, dentro del concepto de gastos de funcionamiento de las empresas de servicios públicos domiciliarios”, excluyó de la base gravable los conceptos “5120-IMPUESTOS CONTRIBUCIONES Y TASAS” y “7565-IMPUESTOS”, reliquidó la contribución a cargo de la demandante y ordenó la devolución de la suma de $32.015.000 pagada en exceso por concepto de la contribución especial, por la vigencia 2011. Estimó que por tratarse de un asunto en el que no existe norma especial que regule el reconocimiento de intereses, dio aplicación a la disposición general y, en consecuencia, reconoció y ordenó el pago de intereses a la tasa del “6% liquidados sobre el saldo a devolver desde la fecha en que el pago se efectuó a

favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, hasta la fecha en que ésta efectúe la devolución del mayor valor pagado en exceso e injustificadamente”. RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, que se denieguen las súplicas de la actora, con fundamento en lo siguiente: El Tribunal interpretó de manera restrictiva el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin tener en cuenta la finalidad de la norma, según la cual las Comisiones y la Superintendencia se financian exclusivamente de las contribuciones, por lo que excluir de la base de liquidación de la contribución a cargo de la actora los rubros de “impuestos, contribuciones y tasas” e “impuestos” “significa acabar con la única fuente de financiación que tiene la entidad (…) para la recuperación de los costos que representa el ejercicio de las funciones de control, inspección y vigilancia”, e ir en contravía de los preceptos constitucionales que consagran estas funciones. Citó apartes del Concepto Técnico de la Contaduría Pública OFCTCP/0105/2007 que hacen referencia a la definición de “gastos de funcionamiento” y sostuvo que la interpretación del Tribunal contraviene los artículo 39 y 40 del Decreto 2649 de 1993 que define “costos” y “gastos”. La demandante apeló y solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, que se acceda a las pretensiones de la demanda. Expresó que las cuentas “7505-SERVICIOS PERSONALES, “7510-GENERALES”, “7535CONTRIBUCIONES Y REGALÍAS”, “7540-ÓRDENES Y CONTRATOS DE MANTENIMIENTO”, “7542-HONORARIOS”, “7545-SERVICIOS PÚBLICOS”, “7550-OTROS COSTOS OPERATIVOS Y MANTENIMIENTO”, “7560-SEGUROS” Y “7570-ÓRDENES Y CONTRATOS OTROS SERVICIOS” deben excluirse de la base, pues de no hacerlo se desconocería el fallo del 23 de septiembre de 2010, según el cual “los gastos de las cuentas 75 no son gastos de funcionamiento e, igualmente, no considera el precepto establecido en el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 1994” que dispone que de los gastos de funcionamiento deben eliminarse los gastos operativos “contenidos en las cuentas 75”. Señaló que no existe razón para incluir en la base gravable la cuenta “7535CONTRIBUCIONES Y REGALÍAS”, toda vez que es de los excluidos por la jurisprudencia, de la base de cálculo de la contribución especial. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante remitió a los argumentos expuestos en el escrito inicial y la sustentación del recurso de apelación e indicó que, en la sentencia del 6 de agosto de 2014, “expediente 19652” (sic), C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, la Sala reiteró que “las cuentas del grupo 75 no deben ser consideradas dentro de la base del cálculo de la contribución especial”, por lo que solicitó que se acojan en su totalidad las pretensiones de la demanda.

La demandada reiteró lo dicho en el memorial de apelación. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con fundamento en el numeral 4° del artículo 247 del CPACA [mod. por el art. 623 del CGP.], la Magistrada Ponente, por auto del 15 de agosto de 2014, prescindió de la audiencia de alegaciones por considerarla innecesaria y ordenó a las partes presentar los alegatos de conclusión por escrito. Precluida esta etapa procesal, la Sala procede a dictar sentencia. En el caso, se controvierte la legalidad de la Liquidación Oficial 20115340000356 del 7 de julio de 2011, la Resolución SSPD-20115300037625 del 24 de noviembre de 2011 y la Resolución SSPD-20125000003345 del 13 de febrero de 2012, actos por los cuales la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinó el monto de la contribución especial a cargo de la actora por el 2011 y resolvió los recursos de reposición y apelación, respectivamente. Las partes demandante y demandada apelaron la sentencia de primera instancia, por lo que, conforme al artículo 328 de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso, aplicable por disposición del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 [CPACA], la Sala resolverá sin limitaciones. La demandante insiste en que las cuentas 5120-Impuestos contribuciones y tasas, 7505-Servicios personales, 7510-Generales, 7535-Contribuciones y regalías, 7540-Órdenes y contratos de mantenimiento, 7542-Honorarios, 7545Servicios públicos, 7550-Otros costos operaciones y mantenimiento, 7560Seguros, 7565-Impuestos y 7570-Órdenes y contratos otros servicios no hacen parte de la base de cuantificación de la contribución especial a su cargo, por el año 2011, porque no constituyen “gastos de funcionamiento”. Por su parte, la demandada sostiene que el valor de la contribución especial cuestionada se ajusta a lo previsto en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y al desarrollo jurisprudencial del concepto “gastos de funcionamiento”. La Sala debe resolver si las cuentas señaladas por el demandante hacen parte de la base gravable de la contribución de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. La Ley 142 de 1994 es el marco regulatorio de los servicios públicos domiciliarios, en el artículo 85, estableció la facultad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de las Comisiones de Regulación para exigir a los prestadores de tales servicios el pago de contribuciones especiales, en los siguientes términos: "Artículo 85. CONTRIBUCIONES ESPECIALES. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas: 85.1 Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la

depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo. 85.2 La Superintendencia y las Comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual. La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada uno de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente. (…) De acuerdo con la norma anterior, la contribución especial a cargo de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios tiene por objeto recuperar los costos por los servicios de regulación de las Comisiones y los de vigilancia y control que ejerce la Superintendencia. La base gravable que establece la Ley 142 de 1994 para determinar el monto de la contribución especial son los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia, único parámetro sobre el que se aplica la tarifa definida por el sujeto activo de la contribución, que en todo caso, no puede superar el uno por ciento (1%). El artículo 79 ib., facultó a la SSPD para fijar la tarifa de la contribución especial,

en los siguientes términos: ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Son funciones de esta las siguientes: “(…) “5. Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda. En desarrollo de tal facultad, la Superintendencia expidió la Resolución 20111300017485 del 28 de junio de 2011, por la cual fijó la tarifa de la Contribución Especial para el año 2011, en el 0.7397% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la entidad contribuyente, de acuerdo con los estados financieros a 31 de diciembre de 2010, puestos a disposición de la SSPD a través del Sistema Único de Información –SUI. La mencionada Resolución 20111300017485, en el artículo 2º, dispuso que las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a regulación y que integran la base para la liquidación de la contribución especial, serán las contempladas en la Resolución 2011300008735 del 12 de abril de 20116 que en el artículo 1º previó:

“Artículo 1°. Fíjense las siguientes erogaciones de gastos de funcionamiento asociados a la prestación de los servicios sometidos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos, para la liquidación de la contribución especial prevista en el numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994: -- Servicios personales. -- Servicios Generales. -- Arrendamientos. -- Licencias, contribuciones y regalías. -- Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones. -- Honorarios. -- Servicios Públicos. -- Materiales y otros. -- Seguros. -- Impuestos y tasas. -- Órdenes y contratos por otros servicios”. Al respecto, debe recordarse que el legislador circunscribió la base gravable de la contribución especial a los denominados gastos de funcionamiento y para ello, es necesario tener claridad sobre el alcance y contenido de tal concepto contable con el fin de que la base gravable de las contribuciones sea claramente determinable, toda vez que el monto exigible dependerá de la información contenida en los estados financieros puestos a disposición de la SSPD, los cuales 6 “Por la cual se determinan las erogaciones de gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos, para la liquidación de la contribución especial prevista en el numeral 85.2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994” deben reflejar la realidad económica del ente prestador del servicio público objeto de vigilancia y control. Es preciso señalar que, la SSPD expidió la Resolución N°20051300033635 del 28

de diciembre de 2005 que contiene el Plan de Contabilidad para prestadores de servicios públicos domiciliarios y del sistema de costos y gastos por actividades7, adoptado con el fin de lograr la uniformidad de la contabilidad y para “armonizar las normas contables de los prestadores públicos, mixtos o privados y en particular, para sentar las bases para el registro en la contabilidad de los hechos económicos”8, al que están sujetos los entes públicos, mixtos y privados prestadores de tales servicios. Sin embargo, como ni el Plan General de la Contabilidad [Resolución 354 de 2007 de la Contaduría General de la Nación], ni el particular, aplicable a los entes prestadores de se