CE-25000-23-37-000-2012-00083-01(AC)-2012

RETIRO DE PROVISIONAL Y RETEN SOCIAL - Improcedencia de la tutela para reincorporación de provisional retirados para implementar sistema de carrera y necesitar la afiliación al sistema de salud tampoco hace al actor beneficiario del reten social En el presente caso se tiene que la remoción del actor del empleo que ocupaba en provisionalidad, es la consecuencia inexorable de la implementación del sistema de carrera de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que obedece a un mandato constitucional que adopta el acceso a la función pública por el sistema de méritos, como garantía de igualdad en las oportunidades de trabajo al servicio del Estado; y no por la reestructuración de la entidad o supresión del cargo como lo establece la norma y la jurisprudencia….Conforme con lo expuesto en el escrito de la tutela, el actor sufre de múltiples afecciones a su salud que deben ser tratadas. Sin embargo, precisa la Sala que su condición de desempleado, no le impide afiliarse, junto con su núcleo familiar al régimen subsidiado de salud, con el fin de recibir la asistencia médica necesaria. Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el caso concreto, no es aplicable la figura del retén social y en consecuencia, se confirmará el fallo de primera instancia. NOTA DE RELATORIA: Ver Consejo de Estado, sentencia del 30 de junio de 2011, Exp: 25000-23-000-04222-01(0270-09), en cita.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2000 - ARTICULO 12 / PROYECTO DE LEY 54

DE 2010 - ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00083-01(AC)

Actor: HECTOR HERNANDO OSPINA DIAZ

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor HÉCTOR HERNANDO OSPINA DÍAZ, por intermedio de apoderado, contra la sentencia del 15 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor HÉCTOR HERNANDO OSPINA DÍAZ instauró acción de tutela contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Mediante Resolución N° 002896 del 20 de diciembre de 2002, el señor HÉCTOR HERNANDO OSPINA DÍAZ fue nombrado en provisionalidad, en el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, en el cargo de Instructor.

El 7 de junio de 2012, el actor le solicitó al Secretario General del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, el reconocimiento del derecho al retén social, en razón a que es padre cabeza de familia, que tiene 58 años de edad y que, en

la actualidad, tiene más de 1700 semanas cotizadas en el sistema de seguridad social en pensión, por lo que tan solo le hacen falta 2 años para acceder a la pensión. En Oficio radicado 2012EE—30355del 18 de julio de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil, negó la solicitud de aplicación del retén social, al considerar que “se estima que las normas citadas fueron expedidas únicamente para los casos de supresión de empleos fruto de reorganizaciones administrativas o de renovación del Estado, y de acuerdo con la información aportada en la petición no se encuentra evidencia de esta condición”. Mediante comunicación del 20 de julio de 2012, el Subdirector del Centro de Servicios Financieros le informó al señor HÉCTOR HERNANDO OSPINA DÍAZ que, en virtud de la Resolución N° 02366 del 20 de junio de 2012, el nombramiento en provisionalidad se terminaría automáticamente, una vez se posesionara la señora Sandra Ibeth Sánchez Hernández, quien ocuparía el cargo en propiedad.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1Tutelar el Derecho (SIC) fundamental a la igualdad, derecho al trabajo, derecho a la igualdad de oportunidades, derecho a la seguridad social, derecho a la estabilidad laboral reforzada, derecho al mínimo vital y principio de favorabilidad del señor HECTOR (SIC)

HERNANDO OSPINA DIAZ (SIC).

2Como consecuencia de lo anterior, se sirva ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA reconocer a favor del señor HECTOR (SIC) HERNANDO

OSPINA DIAZ (SIC) su calidad de pre pensionado sin alternativa económica y su inclusión en el retén social. 3Ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENAy la Comisión Nacional del Servicio Civil el reintegro del señor HECTOR (SIC) HERNANDO OSPINA DIAZ (SIC) al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o mejores condiciones sin solución de continuidad”. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante auto del 1° de agosto de 2012, se ordenó notificar a las partes (fls. 66 a 67)

C. Oposición El SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA-, por conducto de la Coordinadora del Grupo de Relaciones Laborales, rindió el respectivo informe y señaló que la presente acción de tutela resulta improcedente, por cuanto el demandante cuenta con otra vía judicial de defensa para atacar la legalidad de la Convocatoria N° 001 de 2005, así como la legalidad del acto administrativo mediante el que se conformó la lista de elegibles para el cargo de Instructor, grado 10, en el Centro de Servicios Financieros de la entidad.

La COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, por medio de un Asesor Jurídico, rindió el respectivo informe y solicitó que se negara la presente acción de tutela, en consideración a que la entidad ha actuado conforme a las normas y la jurisprudencia vigente aplicable a los concursos, sin que se hayan vulnerado los derechos fundamentales invocados por el actor.

Señaló que el accionante ocupaba un cargo en provisionalidad y que, mediante la acción de tutela, no puede pretender mantener su cargo, pues vulneraría los derechos adquiridos de quien resultó elegible en el proceso de selección para la OPEC 51135 del Servicio Nacional de Aprendizaje. La señora SANDRA IBETH SÁNCHEZ HERNÁNDEZ pese a que fue notificada, en calidad de tercera interesada en el proceso, guardó silencio.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en sentencia del 15 de agosto de 2012, negó por improcedente la presente acción de tutela, respecto a la solicitud de aplicación del retén social, en razón a que dicho retén “no se puede constituir como causal para no separar del cargo a una persona que se encuentre nombrado en el mismo en provisionalidad”. Por otra parte señaló que, si bien es cierto que por la situación de desempleo el actor no puede seguir pagando los aportes a la empresa prestadora de salud a la cual se encontraba afiliado, puede acudir ante el régimen subsidiado de salud y solicitar la afiliación junto con su núcleo familiar para que así obtenga la asistencia médica necesaria.

E. Impugnación El accionante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo

momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción, el señor HÉCTOR HERNANDO OSPINA DÍAZ pretende que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, aplicar a su caso concreto la figura del retén social y, en consecuencia, ordenar el reintegro del actor al cargo de Instructor en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-. La figura del retén social se encuentra establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, la que expresa: “De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente

ley”. De igual forma, el Consejo de Estado, expresó que el objeto del retén social, “lo constituye una protección especial consistente en la imposibilidad de retirar del servicio a los empleados que se hubieran visto afectados con ocasión del programa de renovación y modernización de la estructura de la Rama Ejecutiva, previsto en la Ley 790 de 2002”1. En el presente caso se tiene que la remoción del actor del empleo que ocupaba en provisionalidad, es la consecuencia inexorable de la implementación del sistema de carrera de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que obedece a un mandato constitucional que adopta el acceso a la función pública por el sistema de méritos, como garantía de igualdad en las oportunidades de trabajo al servicio del Estado; y no por la reestructuración de la entidad o supresión del cargo como lo establece la norma y la jurisprudencia. Considera la Sala necesario precisar que el artículo 1° del Proyecto de Ley N° 54 de 2010 – Senado, 170 de 2010 – Cámara, “por el cual se implementa el retén social, que garantiza la estabilidad laboral a grupos vulnerables y se dictan otras disposiciones”, adiciona el artículo 52 A de la Ley 909 de 2004 y expresa que: 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 30 de junio de 2011. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Rad. 25000-23-25-000-2003-04222-01(0270-09) “Retén social. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren nombrados en provisionalidad dentro de las entidades u organismos a los cuales se les aplica el sistema de carrera general o los sistemas específicos y especiales,

no podrán ser separados de su cargo, salvo por las causales contenidas en la respectiva ley de carrera, si cumplen alguna de las siguientes condiciones: a) Ser madre o padre cabeza de familia sin alternativa económica. b) Estar en condición de cualquier tipo de discapacidad. c) Sufrir enfermedad que implique tratamiento continuo o de tipo terminal, mantendrán su vinculación laboral hasta la culminación del tratamiento respetivo respectivo o la muerte (sic). d) Estar próximo a pensionarse, esto es, que le falten tres años o menos para acceder al derecho a la pensión. e) Encontrarse laborando en zonas de difícil acceso y/o situación crítica de inseguridad”. De conformidad con el artículo transcrito, el accionante eventualmente podría ser beneficiario de la mencionada figura, sin embargo, mediante sentencia C-640 del 22 de agosto de 2012, la Corte Constitucional declaró inexequible los literales a, d y e del artículo transcrito, en razón a que la norma desconoce la transitoriedad que caracteriza a los nombramientos en provisionalidad, “puesto que de acuerdo con su naturaleza, son nombramientos con estabilidad precaria, circunstancia conocida desde su inicio por quien es nombrado en esas condiciones”2. Por otra parte, el actor señala vulnerado el derecho fundamental a la salud, en razón a que su condición de desempleado, le impide seguir pagando los aportes necesarios a la empresa prestadora del servicio. Jurisprudencialmente se ha reconocido el derecho a la salud como fundamental3, lo que implica que tanto el Estado como los particulares comprometidos con la prestación del servicio público de salud, deben desplegar un conjunto de tareas,

actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el debido amparo de este derecho. Este derecho fundamental ha sido definido como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.”4 Esta definición responde a la necesidad de garantizar al individuo una vida en condiciones de dignidad, toda vez que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de los demás garantías fundamentales.5 2 Comunicado N° 33. Agosto 22 y 23 de 2012. Corte Constitucional. 3 Ver, entre otras, sentencias T-016/07, T-173/08; T-760/08, T-820/08, T-999/08, T566/10. 4 Sentencia T-597/93; reiterada en la sentencias T-137 de 2003, T-454/08, T-566/10. 5 este mismo sentido, la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece que “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”. ” Subrayado por fuera del texto original. Conforme con lo expuesto en el escrito de la tutela, el actor sufre de múltiples

afecciones a su salud que deben ser tratadas. Sin embargo, precisa la Sala que su condición de desempleado, no le impide afiliarse, junto con su núcleo familiar al régimen subsidiado de salud, con el fin de recibir la asistencia médica necesaria. Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el caso concreto, no es aplicable la figura del retén social y en consecuencia, se confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENA Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO