CE-25000-23-37-000-2012-00113-01(AC)-2012

DERECHO DE PETICION - Procedencia de la acción de tutela puesto que respuesta de dicho derecho se hizo de manera parcial Entre tanto, las preguntas 2, 3 y 4 no fueron resueltas por parte del ministerio demandado, ya que en el citado oficio no se hace referencia de manera concreta a las mismas, con lo que se concluye que la entidad demandada resolvió, pero de manera parcial, la petición de la fundación demandante y, en consecuencia, se vulnera el derecho fundamental de petición. ACTOS ADMINISTRATIVOS PRECONTRAACTUALES - Improcedencia de la tutela por existir otro medio de defensa judicial En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que frente a los actos administrativos precontractuales, existen en el ordenamiento jurídico distintas acciones que permiten controvertir su validez, con la idoneidad y aptitud suficiente para conferir un amparo integral, ellas son: la acción de nulidad, de nulidad y restablecimiento, la acción contractual y la acción popular, siempre y cuando se ejerzan en tiempo y bajo las condiciones que establece la Constitución y la ley. Es ante los mencionados escenarios que la fundación demandante puede hacer valer los derechos que considera vulnerados durante el trámite de la actuación cuestionada, la cual, se llevó a cabo en la etapa precontractual, que no solo comprende el rechazo de la propuesta, sino otros actos relevantes como el de estudios previos, por lo que sobre este punto, se confirmará el fallo objeto de impugnación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., primero (1º) de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00113-01

Actor: FUNDACION CIRCULO DE ESTUDIOS CULTURALES Y POLITICOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 31 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección A, mediante la que se resolvió:

“(…)

1. TUTÉLASE el derecho fundamental de petición de la FUNDACIÓN CÍRCULO

DE ESTUDIOS CULTURALES Y POLÍTICOS, NIT 900245414-2. En consecuencia,

1. ORDENASE al Ministerio de Salud y Protección Social que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a: a) Contestar en forma clara, congruente y de fondo, la petición de 25 de mayo de 2012, presentada por la FUNDACIÓN CÍRCULO DE ESTUDIOS CULTURALES Y POLÍTICOS, y se la comunique. a) Comunique a la FUNDACIÓN CÍRCULO DE ESTUDIOS CULTURALES Y POLÍTICOS, el contenido del Oficio No. 1600000-184078, de 23 de agosto de

2012. Dentro de ese mismo término debe acreditarlo ante este Tribunal.

3. RECHÁCESE por improcedente la acción de tutela, en relación con el derecho al debido proceso administrativo, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de

esta providencia.

4. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.(…)”

I. ANTECEDENTES La FUNDACIÓN CÍRCULO DE ESTUDIOS CULTURALES Y POLÍTICOS, por medio de apoderada judicial, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Salud y Protección Social, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de petición y al debido proceso.

Hechos La fundación demandante indicó, como hechos relevantes que dieron origen a la presente acción, los siguientes: Que el 10 de mayo de 2012, recibió, a través de correo electrónico, una invitación para presentar una propuesta, con el fin de apoyar las acciones de atención psicosocial desarrolladas en el marco del cumplimiento de la sentencia T-045 de 2010, proferida por la Corte Constitucional. Que en la mencionada invitación, el ministerio demandado expresó su interés de contratar una organización con experiencia de mínimo 5 años de trabajo psicosocial con víctimas del conflicto armado, para brindar la atención psicosocial en los ámbitos individual, familiar y comunitario a la población sobreviviente de “El Salado” residente en Carmen de Bolívar (Bolívar), Cartagena (Bolívar), Sincelejo (Sucre), Los Palmitos (Sucre), Soledad (Atlántico) y Barranquilla (Atlántico). Expuso que, de acuerdo con dicha invitación, la propuesta debía contener una serie de requisitos mínimos1 y, así mismo, en la invitación se hizo énfasis en que la experiencia de la organización debía ser de mínimo 5 años en trabajo psicosocial con víctimas del conflicto armado, lo cual se revisará al momento de la

recepción de los documentos. 1 El marco conceptual, los objetivos, los productos y actividades principales, el cronograma de actividades para el año 2012, el equipo de trabajo, la propuesta económica con el detalle del valor por productos y actividades, la identificación de las instituciones u organizaciones de los municipios y distritos con los que se realizaría la articulación y los objetivos de dicha articulación, la estrategia territorial para la implementación de la propuesta en las mencionadas entidades territoriales, la certificación de experiencia mínima de 5 años en el desarrollo de trabajos similares, certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio y la disponibilidad de trabajo para el año 2012 (fl. 1 del expediente). Agregó que en la invitación se establecieron unos pre requisitos, y, por separado, se señalaron los criterios de selección. En los primeros se exigía la certificación de la experiencia mínima de 5 años como organización en trabajos similares, el registro en cámara de comercio, y la disponibilidad de trabajo en el año 2012. Indicó que el plazo único para presentar las propuestas era hasta el viernes 25 de mayo de 2012, de 2:00 PM a 5:00 PM, en el piso 11 del Ministerio de Salud y Protección Social, fecha en la cual, la representante legal de la fundación acudió para radicar la propuesta con la documentación requerida, pero la funcionaria encargada de recibir la propuesta le indicó que no podía recibirla, habida cuenta de que faltaban dos requisitos: (i) La carta de entrega o de presentación de la propuesta, la cual, advierte, no había sido exigida previamente, y, (ii) Certificaciones que acreditaran el trabajo previo, siendo que allí constaba una

certificación, que según la invitación, era suficiente. En consecuencia, la propuesta fue rechazada de plano. Señaló que el 25 de mayo de 2012, la psicóloga y directora de proyectos de gestión de la fundación, envió una comunicación vía electrónica a la Oficina de Promoción Social del Ministerio de Salud y Protección Social. Igualmente, el 13 de junio de 2012, presentó ante la misma entidad, en ejercicio del derecho de petición, una solicitud de información, sin embargo, el ministerio guardó silencio. Señaló que en el documento denominado “ESTUDIOS PREVIOS PARA LA CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO CON EL OBJETO DE APOYAR ACCIONES DE ATENCIÓN PSICOSOCIAL DESARROLLADAS EN CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA T-045/2010”, no se identifica el tipo de contrato a celebrar, pues solo enuncia su objeto y la descripción de las especificaciones de experiencia de la organización a contratar, no señala la modalidad de selección del contratista, el valor estimado del contrato, ni se indica si dicha contratación se encuentra cobijada por un acuerdo internacional. Advirtió que el ministerio no llevó a cabo la apertura formal de un proceso de selección, ya que se limitó a enviar la invitación a presentar propuestas, y una vez revisado el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP), este proceso de selección no aparece publicado. Afirma que en el documento de estudios previos, que el ministerio utilizó como una forma de pliego de condiciones o de términos de referencia, no aparece un cronograma que indique las diferentes etapas a surtir en el proceso de selección, y

solo se indicó la fecha y rango de horas de presentación de las propuestas y la fecha de culminación de dicho proceso. Pretensiones. Se formularon de la siguiente manera:

1. CONCEDER la tutela solicitada, y en consecuencia, AMPARAR los derechos fundamentales, al debido proceso administrativo, de petición y de información, de titularidad de la FUNDACIÓN CÍRCULO DE ESTUDIOS SOCIALES (sic) Y CULTURALES. los cuales han sido vulnerados por el

MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

2. En consecuencia, ORDENAR al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, proceda a: a) Dar contestación de fondo, y de forma precisa y clara, a las peticiones formuladas por la accionante, contenidas en el mensaje de correo electrónico remitido el 25 de mayo de 2012 (queja y pedido de reconsideración del rechazo a la propuesta), y el 13 de junio delmismo año (petición de información), permitiendo el acceso a la información completa, y sin evasivas, según lo solicitado. b) Corregir las actuaciones constitutivas de vía de hecho o violatorias del debido proceso administrativo, dentro del procedimiento de selección del contratista que se deriva del documento de "ESTUDIOS PREVIOS PARA LA SUSCRIPCIÓN DE

UN CONTRATO CON EL OBJETO DE APOYAR ACCIONES DE ATENCIÓN PSICOSOCIAL DESARROLLADAS EN CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA T-045/2010" y en virtud del cual se envió a la accionante carta de invitación a presentar propuesta.

Para el efecto, solicito ordenar que se retrotraiga la actuación, se dejen sin efecto las decisiones o situaciones jurídicas creadas a partir de actuaciones constitutivas de vía de hecho o violatorias del debido proceso administrativo, y se lleve a cabo en debida forma el procedimiento de selección del contratista.

3. Finalmente, reitero mi solicitud de comunicar el trámite de la presente acción de tutela a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y las organizaciones señaladas en el numeral séptimo de la parte resolutiva de la sentencia T-045/10.

Se declare procedente la presente acción de tutela. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección A, admitió la demanda y ordenó notificar a las partes. Oposición La Jefe de la Oficina de Promoción Social del Ministerio de la Protección Social, sostuvo que, mediante Oficio No. 184078 de 23 de agosto de 2012, se dio respuesta a la solicitud impetrada por la fundación demandante, la cual fue remitida por correo certificado a la dirección suministrada, carrera 9 No. 57-29 Oficina 401B de Bogotá, por lo que advierte que se presentó el fenómeno de hecho superado, el cual, autoriza al juez de tutela para negar la protección, sobre la base de que cualquier orden que se imparta para ofrecer el amparo requerido es inocua. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección A, mediante providencia de 31 de agosto de 2012, amparó el derecho fundamental

de petición de la fundación demandante, al advertir que el mismo fue vulnerado por el Ministerio de Salud y Protección Social, toda vez que no dio respuesta a su solicitud de 25 de mayo de 2012, y la contestación efectuada a la petición de 14 de junio de 2012, no le ha sido comunicada. De otra parte, rechazó por improcedente la acción de tutela en relación con el derecho al debido proceso administrativo al advertir que la fundación demandante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, como son las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según sea el caso, a través de los cuales puede controvertir el proceso de selección y la decisión de rechazo de la propuesta, realizadas por el Ministerio de Salud y Protección Social, y que no se encuentra acreditado el perjuicio irremediable. Impugnación La apoderada judicial de la fundación demandante, impugnó parcialmente la decisión de primera instancia, “únicamente” en la forma como se tuteló el derecho de petición con relación a la solicitud elevada el 14 de junio de 2012 y que fue contestada por el ministerio demandado mediante el Oficio No. 1600000-184078, de 23 de agosto de 2012.

Advierte que: “el día 30 de agosto de 2012, (un día antes de la emisión del fallo, y sin que se acreditara así ante el Tribunal), se recibió en la sede de la Fundación accionante, según informa mi poderdante, la respuesta a la petición formulada el 14 de junio, cuya copia se allegó al Tribunal, por parte del Ministerio”.

Considera que el tribunal omitió la verificación de si la respuesta emitida por la

demandada corresponde a una contestación de fondo, completa y congruente con lo solicitado y, revisado el contenido de la respuesta dada por la entidad demandada, se concluye que subsiste la vulneración, en la medida en que no se trata de una respuesta suficiente ni congruente con lo solicitado. Al respecto, sostuvo que la demandada rechazó de plano la propuesta bajo la manifestación verbal de la funcionaria encargada, de que había faltado una carta de presentación y una pluralidad de certificaciones. En la solicitud elevada el 14 de junio, se plantearon las siguientes peticiones: «1. El motivo (o los motivos) por los cuales la propuesta para apoyar las acciones de atención psicosocial desarrolladas en el marco del cumplimiento de la Sentencia T-045/2010, proferida por la Corte Constitucional, de la fundación Círculo de Estudios Culturales y Políticos fue rechazada, aún cuando dicha propuesta fue entregada en el tiempo especificado y con los requisitos explícitamente solicitados en la invitación.

2. Indicar el documento (físico o virtual) en el cual se encontraba consignado como requisito para la aceptación de la propuesta, la entrega de "certificaciones" (en plural) que demostrasen la experiencia de la organización.

3. Indicar cuándo y por qué medio a la fundación Círculo de Estudios Culturales y Políticos le fue comunicada la existencia de dichos requisitos (carta de presentación de la propuesta y certifica dos)".

Concluyó que al contrastar el contenido de la respuesta suministrada por el ministerio, con lo solicitado, se evidencia que sólo se contestó el numeral 1º, “de forma evasiva”, toda vez que la demandada se dedica a informar sobre un

argumento nuevo, el cual nunca fue manifestado por la funcionaria que se negó a recibir la propuesta, pero guardó silencio sobre los demás puntos, relacionados con las razones por las cuales se rechazó de plano la propuesta. Agregó que el a quo no tuvo en cuenta la evidente inexistencia de un acto administrativo que consignara la decisión de rechazo de la propuesta, por lo que conisderó que la tutela resulta imporcedente para cuestionar un acto inexistente. En consecuencia, pidió que en segunda instancia se examine y decida de fondo sobre la vulneración al debido proceso administrativo. Finalmente, solicita revocar la negativa del fallo de primera instancia en el sentido de comunicar a entidades que fungen como órganos de control (Procuraduría y Defensoría), sobre el proceso de selección adelantado por el Ministerio de Salud y Protección Social en este caso, pues el mismo tiene impacto en el cumplimiento de la sentencia T-045 de 2012, sobre la cual tales entidades y organizaciones hacen seguimiento.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el

afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso sub examine, debe la Sala analizar si a la FUNDACIÓN CÍRCULO DE ESTUDIOS CULTURALES Y POLÍTICOS, le ha sido satisfecho el derecho de petición, en los términos en que la respuesta debe emitirse. Así las cosas, para establecer si en efecto se vulneró el derecho fundamental de petición de la fundación actora, esta Sala examinará la doctrina constitucional existente en relación con el derecho de petición y, si en el caso concreto, dichas exigencias se han cumplido. Derecho de petición. En primer lugar, advierte la Sala que el artículo 23 de la Constitución Nacional establece: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales” De la norma constitucional trascrita se observa que la formulación de una petición implica correlativamente para la autoridad ante la cual se presenta, la obligación de dar respuesta oportuna y de fondo a la solicitud del peticionario, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido2. Para que la respuesta sea efectiva debe ser expedida oportunamente, resolver de fondo la petición de manera clara y congruente con lo solicitado y debe ser notificada al peticionario. El no cumplimiento de estos requisitos implica la vulneración del derecho fundamental de petición. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-1150 de 2004, MP: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, 17

de noviembre de 2004, Exp. T - 961534 La respuesta no implica aceptación de lo solicitado, pues la competencia del juez de tutela se limita a la verificación de los términos establecidos legalmente para dar respuesta a las solicitudes elevadas por los peticionarios. En relación con la oportunidad de la respuesta, el artículo 6 del Código Contencioso Administrativo señala 15 días para resolver, sin embargo ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso la autoridad debe explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. En este caso el criterio de razonabilidad deberá tener en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Es claro que las autoridades públicas deben actuar con eficacia y celeridad, por lo cual deben ser diligentes en el trámite y resolución de las solicitudes que ante ellas se presentan. Cualquier desconocimiento injustificado de los plazos establecidos en la ley implica la vulneración del derecho fundamental de petición. De otro lado, se comparte lo considerado por la jurisprudencia constitucional en cuanto no son válidas ni efectivas las respuestas a través de las que se le informa al interesado sobre el trámite que se está adelantando o que se pretende realizar3. Caso Concreto. Sostuvo la demandante, en el escrito de impugnación, que el a quo omitió verificar si la respuesta emitida a la petición elevada el 14 de junio de 2012 y que se recibió en las instalaciones de la fundación el 30 de agosto de 2012, corresponde a una decisión de “fondo, completa y congruente” con lo solicitado. Con el fin de establecer si, en efecto, la entidad demandada, mediante Oficio No.

1600000 184078 de 23 de agosto de 2012, no resolvió en su totalidad la petición elevada por la demandante el 14 de junio de 2012, se procederá a comparar los contenidos tanto de la solicitud como de la respuesta suministrada por la demandada. Preguntas derecho de petición elevado Respuesta dada por el Jefe el 14 de junio de de la Oficina de Promoción 2012 por la Social del Ministerio de Análisis sobre la FUNDACIÓN Salud y Protección Social respuesta CÍRCULO DE médiate Oficio No. 1600000 ESTUDIOS 184078 de 23 de agosto

CULTURALES Y 2012.

POLÍTICOS. "1. El motivo (o los “Los requisitos para la motivos) por los presentación de las cuales la propuesta La demandada da propuestas, se encontraban para apoyar las respuesta al especificados en el oficio acciones de interrogante sobre los 16000000-95300 de fecha 10 atención psicosocial motivos por los cuales de mayo donde, de manera desarrolladas en el fue rechazada la expresa se indicó como marco del propuesta. indispensable acreditar cumplimiento de la experiencia mínimo de 5 años Sentencia Ten abordaje, acompañamiento 3 Corte Constitucional. Sentencia T-235 del 4 de abril de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). 045/2010, proferida por la Corte Constitucional, de la fundación Círculo de Estudios Culturales y Políticos fue rechazada, aún cuando dicha propuesta fue y atención psicosocial con

entregada en el víctimas del conflicto armado, tiempo especificado lo cual se verificó al momento y con los requisitos en el que estaba haciendo explícitamente entrega de los documentos, solicitados en la razón por la cual no se dieron invitación. por recibidos.

2. Indicar el documento (físico o virtual) en el cual se encontraba consignado como La demandada NO da En la respuesta no se hace requisito para la respuesta al referencia a ese interrogante aceptación de la interrogante. propuesta , la entrega de una "carta de presentación"

3. Indicar el documento (físico o virtual) en el cual se encontraba consignado como La demandada NO da requisito para la En la respuesta no se hace respuesta al aceptación de la referencia a ese interrogante interrogante. propuesta, la entrega de "certificaciones" (en plural) que demostrasen la experiencia de la organización.

4. Indicar cuándo y por qué medio a la fundación Círculo de Estudios Culturales y La demandada NO da Políticos le fue En la respuesta no se hace respuesta al comunicada la referencia a ese interrogante interrogante. existencia de dichos requisitos (carta de presentación de la propuesta y certifica dos)".

De lo anterior se debe concluir que frente a las peticiones, a pesar de la extemporaneidad de la respuestas, la pregunta número 1 fue resuelta de fondo mediante el Oficio No. 1600000 184078 de 23 de agosto de 2012. Entre tanto, las

preguntas 2, 3 y 4 no fueron resueltas por parte del ministerio demandado, ya que en el citado oficio no se hace referencia de manera concreta a las mismas, con lo que se concluye que la entidad demandada resolvió, pero de manera parcial, la petición de la fundación demandante y, en consecuencia, se vulnera el derecho fundamental de petición. Frente a la presunta vulneración del debido proceso, coincide la Sala con el a quo en el sentido de que la tutela es improcedente por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y porque la fundación demandante no probó la inminencia de un perjuicio irremediable. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que frente a los actos administrativos precontractuales, existen en el ordenamiento jurídico distintas acciones que permiten controvertir su validez, con la idoneidad y aptitud suficiente para conferir un amparo integral, ellas son: la acción de nulidad, de nulidad y restablecimiento, la acción contractual y la acción popular4, siempre y cuando se ejerzan en tiempo y bajo las condiciones que establece la Constitución y la ley. Es ante los mencionados escenarios que la fundación demandante puede hacer valer los derechos que considera vulnerados durante el trámite de la actuación cuestionada, la cual, se llevó a cabo en la etapa precontractual, que no solo comprende el rechazo de la propuesta, sino otros actos relevantes como el de estudios previos, por lo que sobre este punto, se confirmará el fallo objeto de impugnación. Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Corporación modificará el literal b del numeral segundo del fallo impugnado, en el sentido de ordenar a la

entidad demandada, contestar en forma clara, congruente y de fondo, la petición elevada el 14 de junio de 2012 por la FUNDACIÓN CÍRCULO DE ESTUDIOS CULTURALES Y POLÍTICOS, y se la comunique. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. MODIFÍCASE el literal b) del numeral segundo de la sentencia de 31 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección A, el cual quedará asi: c) Contestar en forma clara, congruente y de fondo, la petición de 14 de junio de 2012, presentada por la FUNDACIÓN CÍRCULO DE ESTUDIOS CULTURALES Y POLÍTICOS, y se la comunique. 4 Únicamente sobre la base de protección de los derechos colectivos, excluyendo su uso para la obtención de un interés meramente individual, subjetivo y concreto.

2. CONFÍRMASE en lo demás el fallo de 31 de agosto de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección A.

3. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

4. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO

DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRÍGUEZ