CE-25000-23-37-000-2012-00129-01(20528)-2014

SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Causales que admiten su decreto y práctica / HECHO NUEVO COMO CAUSAL PARA SOLICITAR PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Se considera nuevo cuando tiene relación con la cuestión analizada y acontecen después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia / SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA POR LA CAUSAL DE HECHO NUEVO – No procede cuando se trata de un argumento utilizado en la sentencia de primera instancia para resolver el litigio 3.1 En estos términos, encuentra la Sala que la solicitud de prueba se justificaría en el evento previsto en el numeral 3 del artículo 212 del C.P.A.C.A. que admite la concesión de un término excepcional de pruebas cuando la parte interesada pretenda demostrar algún hecho nuevo. Respecto de esta causal, es necesario aclarar que este hecho nuevo necesariamente debe influir en la decisión y debe acontecer después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia. Es decir, se entiende que el hecho es nuevo cuando tiene relación con la cuestión que se analiza y ocurre o llega a conocimiento de las partes después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, esto es, (i) con la demanda y su contestación; (ii) con la reforma de la misma y su respuesta; (iii) con la demanda de reconvención y su contestación; (iv) con las excepciones y la oposición a las mismas y (v) con los incidentes y su respuesta -en este último evento circunscritas a la cuestión planteada- (art. 212 C.P.A.C.A.). (…) 3.2 De manera que, le corresponde a la

Sala determinar si la afirmación hecha por el Tribunal en la sentencia de primera instancia, en el sentido de que las mercancías importadas -que interesan en este proceso- “pueden ser utilizadas indistintamente ya sea para la exploración o la explotación de hidrocarburos” constituye un hecho nuevo que amerite la práctica de la prueba documental “forma 4CR” con la que se acredita que “(…) el Ministerio de Minas y Energía clasifica el pozo Hurón como exploratorio A3”. 3.2.1 Revisados los argumentos expuestos tanto en sede administrativa como judicial, se advierte que la discusión se centra en analizar la taxatividad de las subpartidas que gozan de la exención a la que la parte demandante dice tener derecho. (…) Es decir, el debate no se centró en analizar si la maquinaria importada se utilizó o no en la exploración de petróleo, porque para la Administración este no resulta ser el aspecto determinante para la procedencia de la exención arancelaria en discusión. (…) 3.2.2 Conforme con lo anterior, es claro que lo expuesto por el Tribunal en la sentencia apelada no tiene la entidad de “hecho nuevo” como lo pretende hacer ver la parte demandante, sino que se trata de un argumento para resolver el litigio, motivo por el cual, no se cumple a cabalidad con los requisitos señalados en el artículo 212 del C.P.A.C.A. para la procedencia de pruebas en segunda instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00129-01(20528)

Actor: HOCOL S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO Decide la Sala el recurso ordinario de súplica interpuesto por la parte demandante en contra del auto del 25 de noviembre de 2013, mediante el cual la Consejera Ponente del proceso negó la prueba documental solicitada en segunda instancia.

I. ANTECEDENTES

1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 31 de julio de 2013, negó las pretensiones de la demanda.

2. Dentro del término legal, la parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la citada sentencia. En esa oportunidad (i) solicitó tener como pruebas las contenidas en el expediente y (ii) tener como prueba la documental aportada en copia simple -forma 4CRo en su defecto oficiar al Ministerio de Minas y Energía para que la aporte en copia auténtica.

3. El 11 de septiembre de 2013, el Tribunal concedió el recurso de apelación interpuesto por la demandante.

4. El 23 de octubre de 2013, la Consejera Ponente del proceso admitió el recurso de alzada.

5. El 25 de noviembre de 2013, se negó la solicitud de pruebas en segunda instancia presentada por la parte apelante.

6. El 11 de diciembre de 2013, la demandante interpuso recurso de súplica contra la anterior decisión.

II. PROVIDENCIA OBJETO DEL RECURSO Mediante auto del 25 de noviembre de 2013, proferido por la Consejera Ponente del proceso, se negó la solicitud de pruebas en segunda instancia, presentada por la parte demandante con ocasión del recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal.

Expuso que conforme con el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las pruebas en segunda instancia (i) son excepcionales, pues solo proceden en los casos taxativamente enunciados en la citada norma y (ii) quien pide la prueba debe sustentar la solicitud en debida forma, es decir, no basta con la simple petición para que el juez analice su procedibilidad, es necesario que se indique a cuál de los cuatro eventos señalados por el legislador corresponde el requerimiento y que se aporten los elementos de juicio que permitan determinar tal afirmación. Precisó que en este caso la apelante se limitó a pedir el decreto de unas pruebas documentales, pero omitió (i) expresar los fundamentos de dicha solicitud y (ii) señalar en cuál de los casos establecidos en la norma encaja su petición. Respecto a la solicitud de “tener como pruebas las contenidas en el expediente”, argumentó que es improcedente, por innecesario, volverles a dar la calidad de pruebas a las que ya obran dentro del plenario. En consecuencia, concluyó que ante la falta de sustentación de la solicitud, no procede el decreto de las pruebas requeridas por la demandante en segunda

instancia.

III. EL RECURSO DE SÚPLICA Los argumentos que sustentan en recurso de súplica, son los siguientes: Afirmó que en el escrito de apelación, en el acápite I denominado “SUSTENTACIÓN DEL RECURSO”, concretamente, en el literal D)

“DESTINACIÓN DE LOS EQUIPOS AMPARADOS EN LA DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN DE MODIFICACIÓN No. 14011041661035 DEL 2 DE OCTUBRE DEL 2008”, “está establecido claramente que la solicitud de pruebas versa sobre un hecho nuevo acaecido después de la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia”, por cuanto el hecho surgió en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se adujo que “(…) según el concepto técnico atrás transcrito, la tubería puede ser utilizada en extracción de hidrocarburos, y según el importador será utilizada en actividades de exploración, es decir se trata de mercancías que pueden ser utilizadas indistintamente ya sea para la exploración o la explotación de hidrocarburos”1 (Subraya la parte apelante). Respecto de los argumentos del Tribunal, recalcó que en el recurso de apelación expuso que “(…) Como se observa en la declaración de importación citada, la tubería se destinó al pozo exploratorio de Hurón, lo cual no ha sido objeto de discusión por la DIAN, ni en la vía gubernativa, ni durante este proceso”2. En lo que tiene que ver con la ausencia de sustentación de la solicitud de pruebas, precisó que a lo largo del citado literal D) se exponen claramente las razones por las cuales se anexa copia de la forma 4CR y se pide al juez de

segunda instancia que si lo encuentra pertinente, solicite copia al Ministerio de Minas y Energía. Concluyó que en el referido literal D) del recurso de apelación (i) se sustenta a profundidad y detalle la causal para pedir el decreto de pruebas y (ii) se establece que todo este argumento del recurso versa sobre un hecho nuevo del proceso, puesto que tanto para la entidad demandada como para la demandante, no existe duda de que la tubería se importó y utilizó para la actividad de exploración de hidrocarburos, mientras que el Tribunal deja en duda ese hecho y considera que estos equipos pueden ser utilizados tanto en la exploración como en la explotación. En consecuencia, por tratarse de un hecho nuevo surgido con la sentencia de primera instancia, no existe oportunidad para el demandante de pedir estas pruebas, motivo por el cual, solicita se revoque el auto que negó la práctica de las 1 Fl. 356 2 Fl. 357. pruebas requeridas y, en su lugar, se decrete su práctica.

IV. INTERVENCIÓN DE LA PARTE CONTRARIA Dentro del término de traslado del recurso de súplica3 la parte demandada solicitó que se confirme el auto suplicado.

Afirmó que no es cierto que la prueba solicitada por la demandante constituya un hecho nuevo que no ha sido debatido. Agregó que la prueba requerida resulta irrelevante para el debate, es innecesaria, inconducente e impertinente. Explicó que el hecho que se utilicen en exploración o explotación los denominados tubos de entubación (casing) o de producción (tubing) y los de

perforación, -utilizados para la extracción de petróleo o gas-, cualquiera sea su tipo o denominación, y que correspondan a las subpartidas 7304.22.00.00, 7304.23.00.00, 7304.24.00.00 y 7304.29.00.00, no es el aspecto determinante para la procedencia de la exención arancelaria alegada por la actora. Indicó que el tratamiento a que haya lugar deviene de lo dispuesto por la Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante la Resolución No. 880 de 2004, por la cual se concedió autorización al Gobierno de Colombia para el otorgamiento de franquicias arancelarias para la importación de los bienes comprendidos en las subpartidas enlistadas en el anexo de la misma resolución, cuando sean efectuadas por las entidades gubernamentales, o empresas que realicen de manera directa actividades de exploración, explotación, beneficio, transformación, transporte o refinación de productos de la industria del carbón y de los hidrocarburos. Precisó que la subpartida en la que se clasifica la mercancía que interesa en este proceso no se encuentra incluida en la citada resolución como tampoco en la 3 En el aviso fijado el 3 de febrero de 2014, se indica que “para efectos del artículo 183 del C.C.A., modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, el escrito de Súplica queda a disposición de la parte contraria en la Secretaría de la Sección, por el término de dos (2) días, contados a partir del cuatro (4) de febrero de 2014, a las 8 a.m.” (Fl.

359). Término de traslado que coincide con el señalado en el artículo 246 del C.P.A.C.A., norma que resulta ser la aplicable en el presenta asunto. ampliación al listado de subpartidas previsto en la Resolución No. 969 de 2005 de la Secretaría General de la CAN. Añadió que con la expedición del Decreto 4743 de 2005, el Gobierno Nacional adicionó el Decreto 255 de 1992, en el sentido de extender la exención arancelaria a las mercancías clasificables por otras subpartidas arancelarias, entre las cuales tampoco se incluyó la 73.04.29.00.00 por la que se clasifica la mercancía analizada en este asunto.

CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL RECURSO DE SÚPLICA De conformidad con el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, la Sala es competente para conocer del recurso ordinario de súplica interpuesto por la parte demandante en contra del auto del 25 de noviembre de 2013, mediante el cual la Consejera Ponente del proceso negó la prueba documental solicitada en segunda instancia.

2. MARCO NORMATIVO El artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

Respecto de la oportunidad probatoria en segunda instancia esta norma señala: Oportunidad para aportar y solicitar la práctica de pruebas: Cuando se trate de apelación de la sentencia, las partes pueden pedir pruebas, dentro del término

de ejecutoria del auto que admite el recurso. 4 El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda instancia o única instancia, o durante el trámite de la apelación de un auto. Razones que admiten el decreto y práctica de pruebas: Las únicas razones que justifican la práctica de pruebas en segunda instancia, corresponden a las señaladas de manera taxativa por el legislador. Estas causales son las siguientes:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

De manera que, el período probatorio en la apelación de sentencias sólo tiene lugar cuando aparece acreditado alguno o algunos de los eventos atrás señalados. Por ende, en esta oportunidad no se les permite a las partes, como sucede en la primera instancia, allegar o aportar medios probatorios adicionales.

3. EL CASO CONCRETO En los términos del recurso de súplica le corresponde a la Sala determinar si es procedente decretar la práctica de la prueba documental identificada como “forma

4CR” del Ministerio de Minas y Energía –División de Hidrocarburos, con la que la parte demandante procura comprobar que “las importaciones de tubería casing amparadas con la declaración de importación de modificación No. 14011041661035 del 2 de octubre del 2008, se destinó y utilizó en un pozo exploratorio y por lo tanto goza de la exención consagrada en el artículo 9 literal h) del Decreto 255 de 1992”5 (Se subraya). 3.1 En primer término, aclara la Sala que en el recurso de apelación la parte demandante no señaló de manera específica en cuál de las causales previstas en el artículo 212 del C.P.A.C.A. se encuadra su petición de pruebas en segunda instancia, lo que condujo al rechazo de dicha prueba por parte de la Consejera Ponente. 3.2 No obstante, se observa que con ocasión del recurso de súplica, la parte actora precisó que su solicitud de pruebas se fundamenta en la existencia de un “hecho nuevo en el proceso”, para lo cual retomó los argumentos expuestos en el literal D) del acápite denominado “SUSTENTACIÓN DEL RECURSO” –de apelación-, en el que se explicó el aspecto relacionado con la destinación de la mercancía importada. 3.3 En estos términos, encuentra la Sala que la solicitud de prueba se justificaría en el evento previsto en el numeral 3 del artículo 212 del C.P.A.C.A.

que admite la concesión de un término excepcional de pruebas cuando la parte interesada pretenda demostrar algún hecho nuevo. Respecto de esta causal, es necesario aclarar que este hecho nuevo necesariamente debe influir en la decisión y debe acontecer después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia. Es decir, se entiende que el hecho es nuevo cuando tiene relación con la cuestión que se analiza y ocurre o llega a conocimiento de las partes después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, esto es, (i) con la demanda y su contestación; (ii) con la reforma de la misma y su respuesta; (iii) con la demanda de reconvención y su contestación; (iv) con las excepciones y la oposición a las mismas y (v) con los incidentes y su respuesta -en este último evento circunscritas a la cuestión planteada- (art. 212 C.P.A.C.A.). 3.4 De manera que, le corresponde a la Sala determinar si la afirmación hecha por el Tribunal en la sentencia de primera instancia, en el sentido de que las mercancías importadas -que interesan en este proceso- “pueden ser utilizadas 5 Fl. 338. indistintamente ya sea para la exploración o la explotación de hidrocarburos”6 constituye un hecho nuevo que amerite la práctica de la prueba documental “forma 4CR” con la que se acredita que “(…) el Ministerio de Minas y Energía clasifica el pozo Hurón como exploratorio A3”7. 3.4.1 Revisados los argumentos expuestos tanto en sede administrativa como

judicial, se advierte que la discusión se centra en analizar la taxatividad de las subpartidas que gozan de la exención a la que la parte demandante dice tener derecho. Obsérvese que en la Resolución No. 1-00-223-10050 del 16 de abril de 2012, mediante la cual la Dirección de Gestión Jurídica de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la U.A.E., DIAN confirmó la Resolución No. 1-03-241201-639-1-2199 del 20 de diciembre de 2011 –actos administrativos demandados-, la administración señaló que “(…) no es tan cierta la afirmación de que la norma no discrimina las subpartidas arancelarias que pueden gozar del beneficio pluricitado, en tanto que se ha demostrado con suficiencia que a pesar de tratarse de importaciones de “maquinarias, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de minas o a la exploración de petróleo”, como resalta la recurrente, las normativas en cita enlistan expresamente, en todos los casos, las subpartidas arancelarias exentas y evidentemente la subpartida arancelaria 73.04.29.00.00 no hace parte de los mencionados listados”8 (Subraya y negrilla original). Es decir, el debate no se centró en analizar si la maquinaria importada se utilizó o no en la exploración de petróleo, porque para la Administración este no resulta ser el aspecto determinante para la procedencia de la exención arancelaria en discusión. Así lo entendió el Tribunal al afirmar que: “Una interpretación sistemática nos debe llevar a la conclusión de que el

Decreto 260 de 2005 unificó los tratamientos preferenciales para las importaciones de maquinarias, equipos y repuestos destinados tanto a la 6 Fl. 290. 7 En el folio 340 se aporta copia simple de esta prueba documental y en el folio 338 la parte apelante solicita que se pida copia auténtica de este documento si se considera pertinente. 8 Fl. 55 anverso. exploración como a la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos, mediante el señalamiento de las subpartidas arancelarias de las mercancías importadas objeto de exención arancelaria. Lo anterior por cuanto no se vislumbra causa o razón alguna para la distinción que elabora el demandante al sostener que la exención para la actividad de exploración restringida en las subpartidas señaladas en la norma, más aún cuando según el concepto técnico atrás transcrito, la tubería puede ser utilizada en extracción de hidrocarburos, y según el importador será utilizada en actividades de exploración, es decir se trata de mercancías que pueden ser utilizadas indistintamente ya sea para la exploración o para la explotación de hidrocarburos 9 . Si bien es cierto que la norma en su redacción es deficiente y da para interpretaciones como la planteada por la demandante, debe recordarse que la interpretación de las normas que consagran exenciones tributarias es de carácter restrictivo y es precisamente la que cabe aplicar en este caso en el que la norma señala unas subpartidas específicas que no pueden pasarse por alto al momento de liquidar los tributos aduaneros”10.

Más adelante expuso que:

“(…) es claro que para que opere la exención a que se refiere el literal h) de artículo 9 del Decreto 255 de 1992, es necesario que las mercancías objeto de importación hayan sido clasificadas en una de las subpartidas enlistadas en el artículo 2 del Decreto 4743 de 2005”11 . 3.4.2 Conforme con lo anterior, es claro que lo expuesto por el Tribunal en la sentencia apelada no tiene la entidad de “hecho nuevo” como lo pretende hacer ver la parte demandante, sino que se trata de un argumento para resolver el litigio, motivo por el cual, no se cumple a cabalidad con los requisitos señalados en el artículo 212 del C.P.A.C.A. para la procedencia de pruebas en segunda instancia. 4 CONCLUSIÓN En el caso en concreto, aún cuando la parte demandante presentó la solicitud de pruebas dentro del término legal, la Sala confirmará la providencia suplicada por cuanto no se configuró el supuesto previsto en el numeral 3 del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para decretar la práctica de la prueba documental requerida con ocasión del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. 9 El aparte subrayado es el que le sirve de sustento a la parte suplicante para inferir la existencia de un hecho nuevo con ocasión de la sentencia. 10 Fl. 290. 11 Fl. 294. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFÍRMASE el auto del 25 de noviembre de 2013, por el cual la Consejera Ponente negó la práctica de la prueba documental solicitada por la parte demandante.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Despacho de la Ponente. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA