CE-25000-23-37-000-2013-00008-01(PI)-2013

PERDIDA DE INVESTIDURA – Indebida destinación de dineros públicos De tal pronunciamiento se extrae que uno de los eventos en que se configura dicha causal es la aplicación de los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. Como ya fue explicado y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución Política tiene ocurrencia cuando la donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera que sea su origen, se reconozca por mera liberalidad como una simple transferencia de recursos y, no con criterio redistributivo, de manera que se convierta en un privilegio aislado, empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general y, que en cambio, si puedan ser usados como instrumentos de manipulación política. Es así como la Corte Constitucional en la referida sentencia describió que la prohibición general de que trata la disposición en comento se materializa cuando se registre, al menos, uno de los eventos allí descritos, pero en el presente caso, pese a existir una transferencia de recursos a una persona jurídica de derecho privado, la partida se destinó con un propósito o beneficio social definido, esto es, en favor del adulto mayor que se encuentra en estado de situación de pobreza, el cual encuadra dentro de las excepciones que se legitiman dentro del marco de un Estado Social de Derecho, protegidos por la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 312 / LEY 136 DE 1994 - ARTICULO 55 / LEY 617 DE 2000 – ARTICULO 48

NOTA DE RELATORIA: Indebida destinación de dineros públicos, Consejo de

Estado, Sala Plena, sentencia de 3 de octubre de 2000, Rad. AC-10529 y AC10968, MP. Darío Quiñones Pinilla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00008-01(PI)

Actor: LUIS ALFONSO BERMUDEZ CEDANO

Demandado: JHON JAMES BELTRAN BARRAGAN, JUAN CARLOS

CASASBUENAS RODRIGUEZ, GIOVANNI RAMIREZ FULA, JOHANNA NIETO

MURCIA, GILBERTO BELTRAN ZABALA, ROBINSON RAMOS CASTILLO,

MARTHA LUCIA GARCIA MORENO Y JORGE AVELINO ROLDAN Referencia: APELACION SENTENCIA – PERDIDA DE INVESTIDURA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 4 de marzo de 2013, que negó la pérdida de la investidura de los ciudadanos Jhon James Beltrán Barragán, Juan Carlos Casasbuenas Rodríguez, Giovanni Ramírez Fula, Johanna Nieto Murcia, Gilberto Beltrán Zabala, Robinson Ramos Castillo, Martha Lucía García Moreno y Jorge Avelino Roldan como Concejales del municipio de Guaduas, para el período 2008-2011.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El ciudadano Luís Alfonso Bermúdez Cedano solicitó el 16 de enero de 2013 la

pérdida de investidura de los Concejales Jhon James Beltrán Barragán, Juan Carlos Casasbuenas Rodríguez, Giovanni Ramírez Fula, Johanna Nieto Murcia, Gilberto Beltrán Zabala, Robinson Ramos Castillo, Martha Lucía García Moreno y Jorge Avelino Roldan, con los siguientes fundamentos: 1.1. La causal invocada Se imputa a los demandados la causal establecida en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que preceptúa:

“ARTÍCULO 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS,

CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…)

4. Por indebida destinación de dineros públicos.”. 1.2. Hechos En los comicios de octubre de 2007, los ciudadanos Jhon James Beltrán Barragán, Juan Carlos Casasbuenas Rodríguez, Giovanni Ramírez Fula, Johanna Nieto Murcia, Gilberto Beltrán Zabala, Martha Lucía García Moreno, Jorge Avelino Roldan y Robinson Ramos Castillo, resultaron elegidos Concejales del municipio de Guaduas, para el período constitucional 2008-2011.

Mediante Acuerdo No 13 de 2011 (4 de diciembre), el Concejo municipal aprobó “el presupuesto general de rentas y gastos del municipio de Guaduas Cundinamarca para la vigencia fiscal comprendida entre el primero de enero al

treinta y uno de diciembre del año 2012”, incluyendo dentro del presupuesto de inversión una partida presupuestal con código 140, por un valor de $24.000.000.oo para la compra de terreno, diseños, construcción y dotación del hogar geriátrico para el adulto mayor ASOAMA de Puerto Bogotá. El actor sostuvo que los demandados incurrieron en la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por haber destinado indebidamente dineros públicos, al decretar la partida la partida presupuestal con código 140 del presupuesto general de rentas y gastos del municipio de Guaduas, a una persona jurídica sin ánimo de lucro como los es ASOAMA, violando lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política. Al respecto, indicó que el artículo 355 de la Constitución Política prohíbe que cualquier órgano o autoridad estatal decrete auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de carácter privado. Por lo tanto, reiteró que los concejales demandados no podían decretar una partida presupuestal a ASOAMA, por tratarse de una persona jurídica sin ánimo de lucro.

2. LA CONTESTACIÓN El Concejal Robinson Ramos Castillo en nombre propio y actuando como

apoderado de los Concejales Jhon James Beltrán Barragán, Juan Carlos Casasbuenas Rodríguez, Giovanni Ramírez Fula, Johanna Nieto Murcia, Gilberto Beltrán Zabala, Martha Lucía García Moreno y Jorge Avelino Roldan se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que si bien es cierto, el 30 de

noviembre de 2011 se aprobó el proyecto de Acuerdo No 13, “por medio del cual se expide el presupuesto general de rentas y gastos del municipio de Guaduas Cundinamarca para la vigencia fiscal comprendida entre el primero de enero al treinta y uno de diciembre de 2012”, en el cual se incluyó una partida presupuestal destinada a la “compra de terreno, diseños, construcción y dotación Hogar Geriátrico Adulto Mayor ASOAMA de Puerto Bogotá”, ésta última se incluyó en el presupuesto de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política. Señaló que la partida presupuestal no se enmarca en los supuestos de indebida destinación de dineros públicos, pues se asignó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la Constitución Política y en el Plan de Desarrollo del municipio, cuyo objetivo general era elevar los niveles de educación, salud, vivienda digna y seguridad alimentaria para la población dando prioridad a los grupos en condiciones de vulnerabilidad entre ellos los adultos mayores. Al respecto, indicó que la prohibición de transferir recursos públicos a favor de particulares o de entidades de naturaleza mixta no es absoluta, pues ésta es válida cuando su finalidad es desarrollar y aplicar principios constitucionales como el desarrollo de programas a favor de personas que se encuentren en situación de debilidad manifiesta. Puso de presente que la mencionada partida presupuestal no se ha ejecutado, por los tanto los dineros que señala el actor no han sido destinados indebidamente puesto que nunca han salido del erario.

3. LA AUDIENCIA El 19 de febrero de 2013, se celebró la audiencia pública con la asistencia del

Procurador 11 Judicial Administrativo ante el Tribunal y los apoderados de la parte demandada y del actor, respectivamente. 4.1. El actor y los demandados reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación de la demanda respectivamente. 4.2. El Procurador 11 Judicial Administrativo ante el Tribunal manifestó que la prohibición establecida en el artículo 355 de la Constitución Política no es absoluta, en tanto que la misma norma tiene previsto en el segundo inciso, que pueden otorgarse recursos a particulares mediante contratos que busquen impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan de Desarrollo correspondiente. Señaló que el proyecto de presupuesto del municipio de Guaduas fue presentado por el Alcalde y no existe prueba que demuestre que los concejales demandados hayan incluido o modificado la partida presupuestal fundamento de la solicitud de pérdida de investidura. En ese sentido afirmó que los Concejales no son ordenadores del gasto y, por lo tanto, no podrían perder la investidura.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 4 de marzo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la pérdida de investidura de los ciudadanos Jhon James

Beltrán Barragán, Juan Carlos Casasbuenas Rodríguez, Giovanni Ramírez Fula, Johanna Nieto Murcia, Gilberto Beltrán Zabala, Robinson Ramos Castillo, Martha Lucía García Moreno y Jorge Avelino Roldan como concejales del municipio de Guaduas, por considerar que no se configuró la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

Sostuvo que si bien es cierto el artículo 355 de la Constitución Política prohíbe por regla general a los órganos del poder público decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, dicha norma permite expresamente al Gobierno en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, celebrar contratos con entidades sin animo de lucro con la finalidad de impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo a lo previsto en el correspondiente Plan de Desarrollo. Afirmó que conforme a los artículos 1°, 2°, 13, 46 y 313 de la Constitución Política, las Leyes 1251 de 2008 y 1276 de 2009, el Estado tiene la obligación de promover las condiciones para que exista una igualdad real y efectiva y se tomen las medidas necesarias a favor de grupos discriminados, marginados o en debilidad manifiesta, como es el caso de las personas de la tercera edad. Indicó que la partida presupuestal destinada a la “compra de terreno, diseños, construcción y dotación Hogar Geriátrico Adulto Mayor ASOAMA de Puerto Bogotá” tiene sustento constitucional y legal, pues se dirige al sector vulnerable de los adultos mayores en estado de pobreza y tiene como objeto ayudarle a mejorar su calidad de vida y ayudarles a sobrellevar sus necesidades. Señaló que si bien es cierto que la partida presupuestal está dirigida a una persona jurídica sin ánimo de lucro de derecho privado, como lo es la Asociación del Adulto Mayor – ASOAMA de Puerto Bogotá, su finalidad es cubrir las necesidades de los adultos mayores que son sujetos de especial protección por

parte del Estado, por lo cual dicha asignación de dinero cumple con los requisitos establecidos en el artículo 355 de la Constitución Política. Puso de presente que según lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 315 de la Constitución Política, el Alcalde presentó el proyecto de Acuerdo que contenía el presupuesto de ingresos y gastos del municipio de Guaduas para la buena marcha del mismo, en el que se incluyó la partida presupuestal destinada a ASOAMA, la cual no fue modificada por parte del Concejo. Finalmente, afirmó que no existe prueba que demuestre que los concejales demandados actuaron de mala fe o tuvieron la intención de transgredir lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política.

III. LA IMPUGNACIÓN El actor solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda.

Señaló que uno de los ejes estratégicos del Plan de Desarrollo 2008 – 2011 del municipio era la atención integral al adulto mayor, mediante acciones como la de construir, ampliar y dotar los hogares de paso de carácter oficial, sin incluir los hogares geriátricos de propiedad de personas jurídicas de derecho privado. Indicó que los concejales demandados, al aprobar la correspondiente partida presupuestal, violaron lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política al otorgar un beneficio a una persona jurídica de derecho privado, pese a que dicha norma lo prohíbe. Manifestó que los demandados pretenden revivir la figura del auxilio parlamentario mediante la relativización de la prohibición contenida en el artículo 355 de la

Constitución Política, pues los Concejos tienen la competencia para decretar partidas de carácter genérico conforme a los programas del Plan de Desarrollo y no para decretar partidas del presupuesto que favorezcan a personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro. Asimismo, afirmó que la excepción establecida en el artículo 355 de la Constitución Política aplica únicamente para los casos en que el Estado se asocia con particulares mediante la celebración de contratos o convenios; sin prever la posibilidad de asignar partidas presupuestales a personas jurídicas de derecho privado. Indicó que la no ejecución del rubro presupuestal no exime de responsabilidad a los demandados por indebida destinación de dineros públicos, pues éstos aprobaron la partida presupuestal y por lo tanto destinaron dineros públicos a favor de una fundación de naturaleza privada. Adujo que la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos se configura independientemente de que la partida presupuestal no se haya ejecutado.

IV. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 4.1. El actor y el apoderado de los demandados reiteraron los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en la contestación de la demanda, respectivamente.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa manifiesta que debe confirmarse la providencia recurrida, toda vez que los Concejales demandados no incurrieron en la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

Al respecto, señala que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado para

que se configure la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, los demandados en ejercicio de sus facultades deben destinar dineros a objetos, actividades o propósitos no autorizados; o otros autorizados, pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentren asignados; o cuando se destinan recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas; o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial para si mismo o terceros, circunstancias que no se dan en el presente caso. Respecto de la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución Política, indica que conforme a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-324 de 2009, la prohibición no es absoluta, pues es permitido realizar dichas erogaciones a título gratuito, si su finalidad es desarrollar los deberes y finalidades sociales del Estado para lograr el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población del país. Asimismo, sostiene que la asignación de recursos para las personas de la tercera edad tiene una finalidad constitucionalmente válida, pues es obligación del Estado Colombiano promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, adoptando medidas a favor de grupos marginados y discriminados. Finalmente, afirma que no se viola el principio de igualdad, pues no obra prueba en el expediente que demuestre que existen otras personas jurídicas que desarrollen la misma actividad que ASOAMA y que puedan verse afectadas por la asignación de tales recursos a dicha sociedad sin ánimo de lucro.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer de las

apelaciones de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de Concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que estableció la segunda instancia para estos procesos y, de otra, por decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 25 de enero de 2005, que la adscribió a esta Sección. 6.2. Marco constitucional y legal de la indebida destinación de dineros de dineros públicos como causal de pérdida de investidura de los concejales. La Sala estima pertinente para el presente caso reseñar el marco constitucional y legal de la pérdida de investidura de los Concejales, así: «[...] Constitución Política Artículo 312 [...] La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales [...]». «[...] LEY 136 DE 1994

Artículo 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los

concejales perderán su investidura: [...]

3. Por indebida destinación de dineros públicos. [...]» «[...] LEY 617 DE 2000

Artículo 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS,

CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: [...]

4. Por indebida destinación de dineros públicos. [...]». 6.3. El caso concreto

Está demostrada la calidad de Concejales del Municipio de Guaduas, ostentada por los ciudadanos Jhon James Beltrán Barragán, Juan Carlos Casasbuenas Rodríguez, Giovanni Ramírez Fula, Johanna Nieto Murcia, Gilberto Beltrán Zabala, Robinson Ramos Castillo, Martha Lucía García Moreno y Jorge Avelino Roldan, para el período 2008-2011 (folios 1420). Se imputa a los concejales la causal de pérdida de investidura establecida en el artículo 48 numeral 4º de la Ley 617 de 2000, del siguiente tenor: «Artículo 48. Pérdida de Investidura de Diputados, Concejales Municipales y Distritales y de Miembros de Juntas Administradoras Locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: […] 4.- Por indebida destinación de dineros públicos. […] » Como la causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura, resulta pertinente consignar el sentido y alcance con que esta Corporación le ha definido. En efecto, en sentencia de 3 de octubre de 20001 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a este respecto precisó: «[...] La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista destina los dineros públicos a unas finalidades 1 C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. Expediente AC-10529 y AC-10968. Actores Emilio Sánchez Alsina y Pablo Bustos Sánchez. y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución,

en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos: a) Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; b) Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; c) Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. (negrilla fuera de texto) d) Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. e) Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. f) Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. [...]» De tal pronunciamiento se extrae que uno de los eventos en que se configura dicha causal es la aplicación de los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. La demanda plantea que los concejales Jhon James Beltrán Barragán, Juan Carlos Casasbuenas Rodríguez, Giovanni Ramírez Fula, Johanna Nieto Murcia, Gilberto Beltrán Zabala, Robinson Ramos Castillo, Martha Lucía García Moreno y Jorge Avelino Roldan están incursos en esta causal, por haber expedido el Acuerdo No. 13 de 4 de diciembre de 2011, “por medio del cual se expide el presupuesto general de rentas y gastos del municipio de Guaduas Cundinamarca para la vigencia fiscal comprendida entre el primero de enero al treinta y uno de

diciembre del año 2012” y haber aprobado una partida presupuestal de $24’000.000,oo correspondiente al No. 140, cuyo concepto es “compra de terreno, diseños, construcción y dotación hogar geriátrico adulto mayor ASOAMA de Puerto Bogotá.” Se afirma en la demanda que los concejales incurrieron en indebida destinación de dineros públicos, al aprobar esta partida a una persona jurídica sin ánimo de lucro, utilizando dineros públicos para fines o propósitos distintos a los pretendidos en el ordenamiento jurídico, pues el artículo 355 de la Constitución Política lo prohíbe. El artículo 355 de la Constitución Política establece: “Artículo 355.- Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilio o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.” (negrilla fuera de texto) En desarrollo del precepto constitucional, el artículo 41, numeral 7º, de la Ley 136 de 1994 “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” prohíbe a los concejos, decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. El artículo 41 de la Ley 136 de 1994 señala: “ARTÍCULO 41. PROHIBICIONES. Es prohibido a los concejos:

1. Obligar a los habitantes, sean domiciliados o transeúntes a contribuir con dineros o servicios para fiestas o regocijos públicos.

2. Aplicar o destinar los bienes y rentas municipales a objetos distintos del servicio público.

3. Intervenir en asuntos que no sean de su competencia, por medio de

acuerdos o de resoluciones.

4. Dar votos de aplauso o de censura a actos oficiales; pero podrán pedir la revocación de los que estimen; ilegales o inconvenientes, exponiendo los motivos en que se funden.

5. Privar a los vecinos de otros municipios de los derechos, garantías o protección de que disfruten los de su propio municipio.

6. Decretar actos de proscripción o persecución contra personas naturales o jurídicas.

7. Decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas.

8. Tomar parte en el trámite o decisión de asuntos que no son de su competencia.” (negrilla fuera de texto) La Corte Constitucional en su jurisprudencia, se ha pronunciado en numerosas oportunidades acerca del contenido y alcance del artículo 355 de la Carta Política y, al efecto, ha concluido por diferentes vías, que la prohibición allí prevista no resulta absoluta, pues admite “excepciones” que se legitiman dentro del marco de un Estado Social de Derecho, tales como la asignación de recursos a sectores especialmente protegidos por la Constitución Política.

Así, pues la Corte Constitucional mediante sentencia C-324 de 2009, señaló que en aplicación de los principios de racionalidad e integridad, se tiene que la restricción contenida en el artículo 355, debe buscarse no a título de excepción de una disposición frente a la otra, sino precisamente, en función de que el auxilio o subsidio, alcance la finalidad para el cual fue creado y reporte un beneficio social, pues de lo contrario, se estaría en el campo de la prohibición de que trata el artículo 355 superior. Por tal razón, la Corte señaló los requisitos para que

proceda la excepción a la prohibición de la siguiente manera: “En aplicación de los principios de racionalidad e integralidad, se tiene que el lindero entre los auxilios o subsidios creados en desarrollo de la facultad de intervención en la economía que otorga el artículo 334 superior y los que directamente autoriza la Constitución Política -antes enlistados-, y, la restricción que expresamente impone el inciso primero del artículo 355, debe buscarse no a título de excepción de una disposición frente a la otra, sino precisamente, en función de que el auxilio o subsidio, alcance la finalidad para el cual fue creado y reporte un beneficio social, pues de lo contrario, se estaría en el campo de la prohibición de que trata el artículo 355 superior. En ese orden, se precisa: (1). Imponer una carga al legislador de manera tal que al señalar la subvención o auxilio explique de manera concreta su finalidad, destinatarios, alcances y condiciones de asignación y, adicionalmente, se garantice su publicidad, la igualdad material de los destinatarios y la imparcialidad en la asignación. y (2). Establecer un fuerte control de constitucionalidad frente a cada subvención que sea autorizada por la ley. Pues bien, la prohibición consagrada en el inciso primero del artículo 355 de la Carta se activará cuando la donación, auxilio, subsidio o incentivo, cualquiera que sea su origen, se reconozca por mera liberalidad como una simple transferencia de recursos y, no con criterio redistributivo, de manera que se convierta en un privilegio aislado, empaquetado en medidas paliativas que no contribuyan al bienestar general y, que en cambio, si puedan ser usados como

instrumentos de manipulación política. (negrilla fuera de texto) Es así como al endurecerse el control constitucional, la prohibición general de que trata la disposición en comento se materializará cuando se registre, al menos, uno de los siguientes eventos: (i.) Cuando se omita dar aplicación al principio presupuestal de legalidad del gasto. El principio de legalidad del gasto público implica que toda asignación de recursos públicos debe ser decretada por el Congreso e incluida en una ley, de manera tal que se encuentra vedado al Gobierno realizar gastos que no cumplan con este específico requerimiento. Este principio en la Constitución de 1991 encuentra su fundamento en razón a que el gasto público corresponde a una operación en que se emplea el dinero perteneciente al Estado por parte de la Administración Pública, razón por la cual el Constituyente Primario determinó en los artículos 345 y 346 de la Constitución Política de 1991, relativos al presupuesto, que no se podrá hacer erogación con cargo al Tesoro que no se encuentre incluida en el presupuesto de gastos; y que no podrá hacerse ningún gasto público "[…] que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales[...]” (ii.) Cuando la ley que crea la subvención o auxilio en desarrollo de los artículos 334 y siguientes de la C.P. o desarrolla las subvenciones autorizadas directamente por la Constitución Política, omita determinar de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación, así como los límites a la libertad económica.

Ello con el fin de asegurar los principios de justicia distributiva y, esencialmente, igualdad material (Art.13 C.P.) de la asignación. (…) (iii.) La asignación será inconstitucional cuando obedezca a criterios de mera liberalidad, es decir, no se encuadre en una política pública reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo o en los planes seccionales de desarrollo. (…) (iv.) Cuando el costo del subsidio para el Estado sea mayor que el beneficio social que se obtiene a partir de su implementación o cuando el auxilio o subsidio sólo beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto o contribuya a ampliar las diferencias sociales. Vale reiterar que el subsidio, en tanto instrumento económico, tiene por finalidad generar una contraprestación para la sociedad en su conjunto, es decir, reportar un beneficio macroeconómico que debe ser claramente identificable. Así, solo en tanto el subsidio asegure equidad puede ser considerado constitucional y en tanto esté desprovisto de retorno a la sociedad debe tenerse por inconstitucional. De esta manera cuando sea más lo que el Estado gaste a título de subsidio que el beneficio que retorna a la sociedad, el instrumento se torna inequitativo y regresivo. Se está frente a la dilapidación de los recursos públicos en actividades aisladas que no reportan dividendos en satisfacción de necesidades básicas insatisfechas o que no contribuyen a mejorar los ingresos del Estado para su posterior redistribución. De igual manera cuando el subsidio solo impacta un grupo de interés dentro del conglomerado social, el gasto se torna inequitativo en tanto se advierten necesidades más apremiantes frente a la administración del

presupuesto público. Es así como, la misma Constitución Política otorga niveles de prioridad al gasto público, reconociendo prelación al denominado “gasto social”, según lo prevé el artículo 350 de la C.P., en concordancia con el artículo 41 del Decreto 111 de 1996, es decir, se privilegia el gasto dirigido a la solución de necesidades básicas insatisfechas. (v.) Cuando la asignación de recursos públicos no contribuya a fortalecer la capacidad de acceso de los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales, en la medida en que se entreguen a quienes menos los necesita o menos los merecen. (vi.) Cuando el subsidio tenga vocación de permanencia convirtiéndose en una carga al presupuesto público, en la medida que el subsidio o auxilio está llamado a producir efectos inmediatos dentro de una determinada coyuntura económica, de manera que una vocación de permanencia indica que la situación o sector al cual se dirige requiere de otras y más profundas medidas estructurales. (vii.) Cuando el subsidio entrañe la figura de la desviación de poder, esto es, cuando el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel para el cual aparentemente fue creado. Es decir, que de manera intrínseca “corresponde a una asignación de tal garantía, para perseguir intereses particulares que se contraponen a los principios de transparencia, economía, eficiencia, celeridad, imparcialidad y obviamente el de moralidad que debe acompañar las actuaciones de todo servidor público comprometido con sus funciones bajo el marco de la Constitución y la ley[33]”. (…)

Sin embargo, existen hechos e indicios que sumados y revisados desde el angulo de la sana crítica pueden llevar al juez a la íntima convicción de una desviación de pod