CE - 25000-23-37-000-2013-00272-01(23143)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00272-01 (23143)

Demandante: Coltickets S.A.

PJ: La demandante debía practicar la retención en la fuente del impuesto unificado de fondo de pobres, azar y espectáculos en el momento en que vendió la boletería? Si IMPUESTO DE FONDO DE POBRES / IMPUESTO SOBRE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / IMPUESTO A ESPECTÁCULOS PÚBLICOS / DISTRITO CAPITAL / SUJETO

PASIVO DEL IMPUESTO A ESPECTÁCULOS PÚBLICOS / HECHO GENERADOR

DEL IMPUESTO A ESPECTÁCULOS PÚBLICOS / CAUSACIÓN DEL IMPUESTO A

ESPECTÁCULOS PÚBLICOS / RETENCIÓN EN LA FUENTE

[E]l ordinal 1.º del artículo 7.º de la Ley 12 de 1932 creó un impuesto temporal del 10% sobre el valor de las boletas vendidas para espectáculos públicos, apuestas y sorteos, que adquirió el carácter de permanente mediante el artículo 12 de la Ley 69 de 1946. Luego, el artículo 3.º de la Ley 33 de 1968 determinó que los sujetos activos serían los municipios y el Distrito Capital de Bogotá. Seguidamente, el Decreto 352 de 2002 adoptó el mencionado gravamen bajo la denominación de impuesto de azar y espectáculos (artículo 79), cuyo sujeto pasivo correspondía a la persona que realizaba las actividades gravadas (artículo 89) descritas en el artículo 85 ibidem. Además, determinó que su hecho generador consistía en la realización de eventos (artículo 80) y que su causación

ocurría al momento de la realización del espectáculo, la apuesta o el sorteo (artículo 87). De otro lado, el Acuerdo 1 de 1918 creó el «fondo de los pobres», constituido, entre otros, por el 10% del valor de las «entradas efectivas» a espectáculos públicos. Posteriormente, el Acuerdo 399 de 2009 unificó el impuesto de azar y espectáculos y el impuesto de fondo de pobres (artículo 1.º) y determinó que los operadores encargados de la venta de boletería debían practicar la retención en la fuente «por el valor total del impuesto a cargo generado sobre las boletas vendidas» (parágrafo 1.º del artículo ibidem). Por su parte, el Decreto 563 de 2009 estableció que estos operadores debían presentar mensualmente la declaración de retención del tributo referido «en la que se incluyan las retenciones equivalentes al cien por ciento (100%) del impuesto generado sobre las boletas vendidas» (artículo 3.º ibidem), sumado a que la retención debía practicarse «en el momento de la venta de la boletería al público» (artículo 8.º ejusdem). (…) [L]a Sala juzga que le asiste la razón a la demandada al señalar que la actora debió practicar la retención en la fuente del impuesto unificado de fondo de pobres, azar y espectáculos cuando vendió las boletas de los eventos gravados. Por tanto, los recaudos que efectuó el extremo activo con ocasión de la venta de boletería de eventos que se realizaron en meses posteriores al momento de la enajenación hacen parte de la base de retención del

periodo en que ocurrió el recaudo.

FUENTE FORMAL: LEY 12 DE 1932 - ARTÍCULO 7 ORDINAL 1

LEY 69 DE 1946 - ARTÍCULO 12

LEY 33 DE 1968 - ARTÍCULO 3

DECRETO 352 DE 2002 - ARTÍCULO 79, 89, 85, 80, 87

ACUERDO 1 DE 1918 (DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ) ACUERDO 399 DE 2009 - ARTÍCULO 1 PARÁGRAFO 1 (DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ) DECRETO 563 DE 2009 - ARTÍCULO 3, 8, 5 Era procedente la depuración de la cuenta 2815 «ingresos recibidos para terceros» en los términos del dictamen pericial, acogido por el fallo de primera instancia, para la determinación de la base de retención del impuesto analizado? Si Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00272-01 (23143)

Demandante: Coltickets S.A.

TARIFA DEL IMPUESTO A ESPECTÁCULOS PÚBLICOS / RETENCIÓN EN LA

FUENTE / AGENTE DE RETENCIÓN / OBLIGACIONES DEL AGENTE DE RETENCIÓN / INGRESO PARA TERCERO El artículo 1.º del Acuerdo 399 de 2009 dispuso que los operadores encargados de la venta de boletería debían practicar la retención en la fuente «por el valor total del

impuesto a cargo generado sobre las boletas vendidas», y que la tarifa del impuesto correspondía al «10% sobre el valor de los ingresos brutos por las actividades gravadas». Seguidamente, el artículo 3.º del Decreto 563 de 2009 estableció que la declaración de retención debía incluir «las retenciones equivalentes al cien por ciento (100%) del impuesto generado sobre las boletas vendidas», al tiempo que el artículo 9.º fijó la tarifa de retención equivalente al «cien por ciento (100%) del impuesto que equivale al diez por ciento (10%) sobre el valor de los ingresos brutos por las actividades gravadas». Así, la retención del impuesto unificado de fondo de pobres, azar y espectáculos a cargo de los mencionados operadores equivalía al 100% del impuesto, el cual correspondía al 10% de los ingresos por las ventas de boletas de actividades gravadas. (…) [L]a Sala advierte que la retención del impuesto unificado de fondo de pobres, azar y espectáculos correspondía al 10% de los ingresos brutos que obtenía el organizador del evento derivados de las ventas de boletas gravadas recaudados por los operadores de ventas. En ese sentido, aunque en el sub lite las partes discuten la conformación de la base respecto a los movimientos crédito de la cuenta 2815 «ingresos recibidos para terceros» y la posibilidad de detraer de ella ciertos rubros que no corresponden al recaudo que efectuó la actora por la venta de boletas, lo cierto es que el dictamen pericial aportado por la demandante da cuenta del recaudo que realizó con ocasión de la venta de boletería, tanto de los eventos que se realizaron en el mes declarado como de aquellos

que tuvieron lugar con posterioridad, debiendo tenerse en cuenta estos últimos para el cálculo de la base dado que el agente de retención tenía la obligación de practicar la retención en el momento de la enajenación de las boletas (fundamento jurídico nro. 2.2 de esta providencia). 3.4En suma, para la determinación de la base de retención, la Sala detraerá del recaudo mencionado los montos que percibió la actora por la venta de boletería de actividades exentas, que fueron determinados en el medio de prueba mencionado, y establecerá el 10% de tal resultado FUENTE FORMAL: ACUERDO 399 DE 2009 - ARTÍCULO 1 (DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ) Era aplicable el beneficio establecido en el artículo 17 del Decreto 1240 de 2013, que permitía la suspensión del proceso de determinación de uno de los impuestos derogados por la Ley 1493 de 2011, puesto que dicho cargo de nulidad fue planteado en la demanda y no fue atendido por el a quo? No

BENEFICIO TRIBUTARIO / CONDICIÓN PARA EL ACCESO A BENEFICIO

TRIBUTARIO / INCUMPLIMIENTO DE CONDICIÓN PARA EL ACCESO A BENEFICIO

TRIBUTARIO / CONTRIBUYENTE / PRUEBA DEL PAGO DEL TRIBUTO

[L]a Sala destaca que en reiterados pronunciamientos esta Sección ha precisado que el beneficio dispuesto en el artículo 35 de la Ley 1493 de 2011, reglamentado por el artículo 17 del Decreto 1240 de 2013 (compilado en el artículo 2.9.2.3.1. del Decreto Reglamentario Único del Sector Cultura, DUSC) estaba dirigido a los «productores de

los espectáculos públicos», siempre y cuando comprobaran (i) que durante el año 2011 pagaron los impuestos derogados por la citada ley o, ii) que a más tardar, dentro de los tres meses siguientes a la promulgación de la ley se pusieron al día con la declaración y Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00272-01 (23143) Demandante: Coltickets S.A. pago de los correspondientes impuestos, esto es, hasta el 26 de marzo de 2012. (…)

[A]un cuando la discusión trabada entre las partes consistió en la procedencia del beneficio en razón a la oportunidad en que fue presentada la solicitud, la Sala juzga que no hay lugar a aplicarlo en el sub lite porque la actora no tiene la calidad de contribuyente que exige las normas que lo consagran; al tiempo que en el plenario no se encuentra demostrado que los productores de los espectáculos públicos, respecto de los cuales prestó servicios de venta de boletaría, pagaron el impuesto debido a las condiciones antes señaladas.

FUENTE FORMAL: LEY 1493 DE 2011 - ARTÍCULO 35

DECRETO 1240 DE 2013 - ARTÍCULO 17

Procede la sanción por inexactitud impuesta? Si Procede la sanción que la demandada solicita le sea aplicada a los «revisores fiscales» No

SANCIÓN POR NO DECLARAR IMPUESTO DE AZAR Y ESPECTÁCULOS /

SANCIÓN POR INEXACTITUD DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / VALOR

DECLARADO DE RETENCIÓN EN LA FUENTE / REVISOR FISCAL / SANCIÓN A REVISOR FISCAL / IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN El tipo infractor del artículo 101 del Decreto 807 de 1993 describe como hecho sancionable «el no incluir en la declaración la totalidad de retenciones que han debido efectuarlas y no declararlas, o el declararla por un valor inferior». En vista de que en el caso enjuiciado la Sala consideró que la demandante declaró un menor valor de las retenciones que debió practicar, hay adecuación típica entre la conducta juzgada y el tipo infractor contenido en el artículo 101 ibidem. Así, la inexactitud en liquidación de las retenciones a cargo de la actora genera la sanción impuesta en los actos acusados, a menos de que concurra alguna circunstancia constitutiva de un error de apreciación sobre el derecho aplicable (que no sobre los hechos del caso) que actué como causal de exoneración punitiva en la medida en que excluye la conciencia del agente sobre la antijuridicidad de su conducta. Pero la mera invocación de este precepto no basta para eximir del reproche punitivo, pues su aplicación supone que esté probado en el expediente la concurrencia de la causal exculpatoria. (…) [J]uzga la Sala que no se acredita la configuración de la causal exculpatoria. (…) Por último, la Sala advierte que aunque en el escrito de apelación la demandada solicita que se imponga una sanción a «los revisores fiscales» de la actora por cuanto las certificaciones que expidieron son

contradictorias, dicho cargo no está llamado a prosperar por cuanto la autoridad tributaria no detalló los documentos y contrariedades a los cuales se refiere y, de haber lugar a una sanción, le correspondía haberla impuesto mediante los actos administrativos censurados, sin que ello hubiere ocurrido.

FUENTE FORMAL: DECRETO 807 DE 1993 - ARTÍCULO 101

Procede la condena en costas en segunda instancia? No CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA

CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS

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Radicado: 25000-23-37-000-2013-00272-01 (23143)

Demandante: Coltickets S.A.

Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00272-01(23143)

Actor: COLTICKETS S.A.

Demandado: BOGOTÁ, DISTRITO CAPITAL SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 08 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, que resolvió (f. 564 vto. cp1): Primero: Declarar la nulidad de la resolución nro. 1596 DDI157834 del 20 de octubre de 2011 expedida por la subdirección de impuestos a la producción y al consumo, y resolución DDI 051729 del 15 de noviembre de 2012, expedida por la jefe de oficina de recursos tributarios.

Segundo: Como restablecimiento del derecho, declárese la firmeza de las declaraciones privadas presentadas por la sociedad Colombiana de Tiquetes S.A. - Coltickets S.A., respecto del impuesto unificado de fondo de pobres, azar y espectáculos por los meses de enero, febrero, marzo, julio, agosto y septiembre del año gravable de 2010.

Tercero: Determinar como impuesto y sanción a pagar por Colombiana de Tiquetes S.A. - Coltickets S.A. por el impuesto de fondo de pobres, azar y espectáculos de los meses de abril y junio de 2010, los siguientes valores, por impuesto a cargo del mes de abril de 2010 la suma de $124.063.781,60 y de junio de 2010 la suma de $47.674.613,70; por sanción correspondiente al mes de abril de 2010 la suma de $198.502.050,56 y por sanción correspondiente al mes de junio de 2010 la suma de

$76.279.381,92.

Cuarto: Sin condena en costas.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante la liquidación oficial de revisión, la demandada modificó las declaraciones de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00272-01 (23143) Demandante: Coltickets S.A. retención en la fuente del impuesto unificado de fondo de pobres, azar y espectáculos de la actora, correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto y septiembre del año 2010, respecto a la base de retención, el valor de las no sujeciones al impuesto, los descuentos por devolución de retenciones e impuso sanción por inexactitud (ff. 58 a 72 cp1). Al resolver el recurso de reconsideración interpuesto, la Administración confirmó la antedicha liquidación oficial (ff. 44 a 57 cp1).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 233 y 234 cp1): Los actos que demando en acción de nulidad y restablecimiento del derecho son: 2.1. Resolución No 1596 DDI157834 del 20 de octubre de 2011, expedida por la subdirección de impuestos a la producción y al consumo, oficina de liquidación, de la Dirección de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se profirió liquidación oficial de revisión modificando las declaraciones

de retención del impuesto unificado de fondo de pobres y azar y espectáculos, correspondientes a los meses 1, 2, 3, 4, 6, 7,8 y 9 de 2010. 2.2 Resolución DDI 051729 del 15 de noviembre de 2012, expedida por la subdirección jurídica tributaria, oficina de recursos, de la Dirección de Impuestos de Bogotá, a través de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad Coltickets S.A. Como consecuencia de la nulidad solicitada, a título de restablecimiento del derecho solicito se declare lo siguiente: Primero: Que las liquidaciones privadas contenidas en las declaraciones de retención del impuesto unificado de fondo de pobres y azar y espectáculos, presentadas por la sociedad Colombiana de Tiquetes S.A. Coltickets S.A., correspondientes a los meses 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8 y 9 de 2010, fueron presentadas conforme a derecho.

Segundo: Que como consecuencia de lo anterior se declaren en firme e inmodificables las declaraciones de retención del impuesto unificado de fondo de pobres y azar y espectáculos, presentadas por la sociedad Colombiana de Tiquetes S.A. Coltickets S.A., correspondientes a los meses 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8 y 9 de 2010 y se indique que no hay lugar a pago alguno de mayores valores por concepto de retención del mencionado impuesto ni por sanción de inexactitud.

A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 29 de la Constitución; 777 del ET (Estatuto Tributario); 56 del Decreto Ley 2649 de 1993; 80, 87 y 129 del Decreto

Distrital 352 de 2002; y 13 del Decreto Distrital 563 de 2009, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 238 a 287 cp1): Censuró que el extremo pasivo hubiese negado la aplicación del artículo 17 del Decreto 1240 de 2013, que permitía la suspensión y archivo de los procesos de determinación de los impuestos derogados por la Ley 1493 de 2011, pese a que presentó la solicitud con anterioridad a la notificación de la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que se pretendía revocar. Indicó que, de conformidad con los artículos 80, 87 y 129 del Decreto 352 de 2002 y el artículo 1.º del Acuerdo 399 de 2009, la retención del impuesto unificado de fondo de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00272-01 (23143) Demandante: Coltickets S.A. pobres, azar y espectáculos debía practicarse y declararse cuando se realizara el evento, pues era el momento en el que se causaba el tributo referido. En contraste, añadió que el artículo 8.⁰ del Decreto 563 de 2009 determinó que la retención debía practicarse en el momento de la venta de las boletas, contrariando el artículo 3.⁰ del decreto ibidem y el artículo 1.º del Acuerdo 399 de 2009 que establecían que la retención debía efectuarse sobre el impuesto generado. Sobre esa base, solicitó la aplicación de la excepción de

ilegalidad de tal apartado normativo. Aseguró que la base de retención del impuesto señalado no podía estar conformada por todos los movimientos crédito de la cuenta 2815 «ingresos recibidos para terceros», pues allí registró rubros distintos a la venta de boletería. En ese sentido, adujo que el dictamen que aportó demostraba que la totalidad de los movimientos crédito de la cuenta 2815 no correspondían a la venta de boletería y que por ello era procedente detraer ciertos montos. Además, expuso que, contrario a lo afirmado por la demandada, el certificado de su revisor fiscal no estableció la base de la retención pues solo daba cuenta del valor de los eventos respecto de los cuales prestó el servicio de venta de boletería. Con relación al rechazo de los eventos exentos, consagrados en la letra a. del artículo 3.⁰ del Acuerdo 399 de 2009, precisó que los montos registrados en su contabilidad eran superiores a los que informó su contador porque el listado de espectáculos que este último envió incluía aquellos cuyo recaudo fue realizado directamente por el organizador. Por lo anterior, se opuso a la sanción por inexactitud, planteó el error sobre el derecho como causal de exoneración punitiva y solicitó la aplicación del artículo 197 de la Ley 1607 de 2012, que consagraba los principios que regían la imposición de las sanciones en materia tributaria. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 377 a 390 cp1), para lo cual adujo que la aplicación del beneficio establecido en el artículo 17 del Decreto 1240 de

2013 era improcedente porque la actora presentó la solicitud de manera posterior a la notificación de la demanda sub examine. Aseguró que, de conformidad con los artículos 3.⁰ , 8.⁰ y 9.⁰ del Decreto 563 de 2009 y la Resolución Distrital SDH 000478, la demandante debió practicar la retención al momento de la venta de la boletería. Bajo ese supuesto, planteó que la causación del impuesto difería del momento en que debía practicarse la retención, pues aunque el hecho generador del tributo se configuraba con la realización del evento, la retención debía efectuarse cuando se vendiera la boletería. Expuso que cuantificó la base de retención a partir de los movimientos crédito de la cuenta contable 2815, detrayendo de ella los montos que correspondían a eventos exentos, certificados por el revisor fiscal de la demandante. Sin embargo, rechazó los eventos que según la actora estaban cobijados por la letra a) del artículo 3.⁰ del Acuerdo 399 de 2009, porque los valores certificados no coincidían con los registros contables de la cuenta certificada. Defendió la multa por inexactitud y advirtió que no existió error sobre el derecho aplicable sino desconocimiento de la normativa vigente. Sentencia apelada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00272-01 (23143)

Demandante: Coltickets S.A.

El tribunal anuló los actos acusados, sin condenar en costas (ff. 554 a 564 cp1).

Consideró que el hecho generador del impuesto unificado de fondo de pobres, azar y espectáculos se configuraba con la realización del evento; de ahí que la declaración del «impuesto» debía presentarse al mes siguiente de la fecha del acontecimiento. Precisó que el dictamen pericial aportado por la actora determinó la base «gravable del impuesto a cargo de Coltickets S.A.» y «depuró» la cuenta 2815 detrayendo los movimientos que «afectan la base» como «reversiones eventos del mes y reversiones eventos y futuros»; por lo que avaló dicha prueba a efectos de liquidar la retención correspondiente. Por lo anterior, declaró la nulidad total de los actos demandados, pero modificó la retención a cargo de la actora respecto a los meses de abril y junio de 2010, pues frente a ellos el valor señalado en dicho dictamen pericial era mayor y, por consiguiente, limitó la sanción por inexactitud impuesta respecto a esas vigencias. Recurso de apelación La demandada apeló la decisión del tribunal (ff. 493 a 504 cp). Para ello, censuró que el a quo se pronunciara respecto a la configuración del hecho generador del impuesto en cuestión, pese a que la actora no era sujeto pasivo del tributo y solo tenía la calidad de agente de retención. Por consiguiente, advirtió que los actos demandados no exigían el pago del impuesto sino la declaración y consignación de las retenciones, cuya práctica debió ocurrir en el momento de la venta de las boletas. En esa medida, aseguró que la causación del impuesto difería del momento en que debía practicarse la retención y añadió que el artículo 367 del ET no exige la causación del tributo para la práctica de la

retención correspondiente, pues de no causarse, era procedente la solicitud de devolución o compensación de lo pagado. Señaló que en la cuenta 2815 debían registrarse exclusivamente los montos derivados de la venta de boletería, por lo que no podían anotarse reclasificaciones, pagos de publicidad, anulaciones, entre otros, comoquiera que esta cuenta solo podía afectarse por la entrega del dinero al organizador del evento o por el pago de la comisión de la actora, de conformidad con el Decreto 2650 de 1993. Además, precisó que el extremo activo no podía descontar ingresos por eventos futuros, pues ya había vendido las boletas. Agregó que el dictamen pericial que aportó su contraparte demostró que no incluyó en la cuenta 2815 las ventas de la boletería que realizó directamente el organizador del evento y que, de conformidad con las condiciones plasmadas en las boletas, era este último, y no la demandante, quien tenía la obligación de devolver el valor de la boletería en caso de que no se realizara el espectáculo. Finalmente, sostuvo que «teniendo en cuenta que las certificaciones de los revisores fiscales se contradicen, debe establecerse la responsabilidad profesional que le amerita a cada uno de ellos y proponer las sanciones ante la junta central de contadores correspondientes». Alegatos de conclusión La actora insistió en los argumentos expuestos con anterioridad y solicitó la reducción de la sanción por inexactitud impuesta por el tribunal en aplicación del principio de favorabilidad (ff. 11 a 22 cp2). La demandada reiteró los argumentos que expuso previamente (ff. 23 a 29 cp2). El ministerio público solicitó que se revocara el fallo

apelado, debido a que el artículo 8.⁰ del Decreto 563 de 2009 ordenaba la práctica de la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00272-01 (23143) Demandante: Coltickets S.A. retención en el momento en que se vendiera la boletería, al margen de la realización del evento (ff. 30 a 33 cp2).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia del tribunal que declaró su nulidad, modificó la retención a cargo de la actora respecto a los meses de abril y junio de 2010 y se abstuvo de imponer condena en costas. Así, corresponde establecer si la demandante debía practicar la retención en la fuente del impuesto unificado de fondo de pobres, azar y espectáculos en el momento en que vendió la boletería o cuando se realizaron los respectivos eventos. Seguidamente, deberá juzgarse si era procedente la depuración de la cuenta 2815 «ingresos recibidos para terceros» en los términos del dictamen pericial, acogido por el fallo de primera instancia, para la determinación de la base de retención del impuesto analizado. En caso de que prospere la impugnación promovida por el extremo pasivo de la litis, la Sala deberá

estudiar si era aplicable el beneficio establecido en el artículo 17 del Decreto 1240 de 2013, que permitía la suspensión del proceso de determinación de uno de los impuestos derogados por la Ley 1493 de 2011, puesto que dicho cargo de nulidad fue planteado en la demanda y no fue atendido por el a quo. En caso de que la decisión sobre las anteriores cuestiones resulte adversa a los intereses de la actora, también se tendría que analizar la procedencia de la sanción por inexactitud impuesta y aquella que la demandada solicita que le sea aplicada a los «revisores fiscales». 2En virtud del Decreto 352 de 2002 y el Acuerdo 399 de 2009, la demandante plantea que la práctica y declaración de la retención del impuesto unificado de fondo de pobres, azar y espectáculos debía ocurrir en el momento de la realización de los eventos, en la medida en que solo hasta ese instante se configuraba el hecho generador del tributo analizado. Agregó que el artículo 8.⁰ del Decreto 563 de 2009, al determinar que la retención debía practicarse cuando se vendiera la boletería, contrariaba el artículo 3.⁰ del decreto ibidem y el Acuerdo 399 de 2009, que disponían que la retención debía realizarse sobre el impuesto generado, de ahí que solicita la excepción de ilegalidad de tal apartado normativo. En contraste, la apelante única sostiene que la actora debió efectuar la retención cuando vendió las boletas, pues su práctica es independiente de la causación del impuesto, comoquiera que el artículo 367 del ET no exige la causación del tributo para

efectuar la retención. Por tanto, reprocha que el fallo del tribunal se refiriera a la configuración del hecho generador del impuesto en cuestión, pasando por alto que la actora no era sujeto pasivo del tributo y solo tenía la calidad de agente de retención. En ese contexto, le corresponde a la Sala determinar si la demandante debía practicar la retención en la fuente del impuesto unificado de fondo de pobres, azar y espectáculos al momento de la venta de la boletería o cuando se realizaron los eventos. 2.1En lo que concierne al debate planteado, el ordinal 1.º del artículo 7.º de la Ley 12 de 1932 creó un impuesto temporal del 10% sobre el valor de las boletas vendidas para espectáculos públicos, apuestas y sorteos, que adquirió el carácter de permanente mediante el artículo 12 de la Ley 69 de 1946. Luego, el artículo 3.º de la Ley 33 de 1968 determinó que los sujetos activos serían los municipios y el Distrito Capital de Bogotá. Seguidamente, el Decreto 352 de 2002 adoptó el mencionado gravamen bajo la denominación de impuesto de azar y espectáculos (artículo 79), cuyo sujeto pasivo correspondía a la persona que realizaba las actividades gravadas (artículo 89) descritas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00272-01 (23143)

Demandante: Coltickets S.A.

en el artículo 85 ibidem. Además, determinó que su hecho generador consistía en la realización de eventos (artículo 80) y que su causación ocurría al momento de la realización del espectáculo, la apuesta o el sorteo (artículo 87). De otro lado, el Acuerdo 1 de 1918 creó el «fondo de los pobres», constituido, entre otros, por el 10% del valor de las «entradas efectivas» a espectáculos públicos1. Posteriormente, el Acuerdo 399 de 2009 unificó el impuesto de azar y espectáculos y el impuesto de fondo de pobres (artículo 1.º) y determinó que los operadores encargados de la venta de boletería debían practicar la retención en la fuente «por el valor total del impuesto a cargo generado sobre las boletas vendidas» (parágrafo 1.º del artículo ibidem). Por su parte, el Decreto 563 de 2009 estableció que estos operadores debían presentar mensualmente la declaración de retención del tributo referido «en la que se incluyan las retenciones equivalentes al cien por ciento (100%) del impuesto generado sobre las boletas vendidas» (artículo 3.º ibidem), sumado a que la retención debía practicarse «en el momento de la venta de la boletería al público» (artículo 8.º ejusdem). 2.2Conforme a la normativa expuesta, y a efectos de resolver la litis trabada entre las partes, se destaca que los artículos 80 y 87 del Decreto 352 de 2002 determinaron que el hecho generador del impuesto de azar y espectáculos estaba constituido por la

realización de los eventos gravados y que su causación ocurría al momento de la realización del espectáculo. Sin embargo, la Sala precisa que cuando la Ley 12 de 1932 y el Acuerdo 1 de 1918 crearon los tributos, unificados por el Acuerdo 399 de 2009, determinaron que correspondían al 10% del valor de las boletas vendidas de los espectáculos públicos, se evidencia que la configuración del tributo estaba determinada en función de la enajenación de aquellas y, de ese modo, se identifica que el hecho gravado correspondía a la venta de boletería que, a su vez, servía de base para determinar la cuantía del impuesto. Así, el aspecto material (i.e. el hecho, acto, negocio jurídico o situación de la realidad que grava el legislador, por ser manifestación de capacidad económica) del elemento objetivo del hecho generador del tributo analizado correspondía a la venta de boletas de los espectáculos públicos gravados, que no a su realización. Sobre el particular, la Sala reitera que «entre la base