CE-25000-23-37-000-2013-00598-01(23141)-2020

Radicado: 25000-23-37-000-2013-00598-01

Demandante: COMERCIALIZADORA MARVIA S.A.S.

IMPUESTO DE RENTA / CARGA PROBATORIA PARA DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE DECLARACIONES TRIBUTARIAS Y RESPUESTAS A REQUERIMIENTOS - Titular e inversión de la carga / RÉGIMEN PROBATORIO TRIBUTARIO - Pruebas admisibles / PRUEBA CONTABLE EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance / CONTABILIDAD COMO MEDIO PROBATORIO EN MATERIA TRIBUTARIA – Requisitos / PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO - Oportunidad para aportarlas / RESPUESTA AL REQUERIMIENTO ESPECIAL - Presunción de veracidad. Reiteración de jurisprudencia / COSTOS, DEDUCCIONES E IMPUESTOS DESCONTABLESPrueba idónea El artículo 746 del Estatuto Tributario prevé que «Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija». La presunción de veracidad admite prueba en contrario y la autoridad fiscal, para asegurar el «efectivo cumplimiento de las normas sustanciales», puede desvirtuarla mediante el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario. Así pues, la carga probatoria de desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias y de las respuestas a los requerimientos radica en principio en la autoridad tributaria, y

corresponde al contribuyente frente a una comprobación especial o una exigencia legal. El artículo 742 del Estatuto Tributario prevé que la determinación de tributos se debe fundar en los hechos que aparezcan probados en el expediente, y son admisibles los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal y por la legislación civil en lo que sea compatible con aquella; no obstante, el artículo 743 ibídem señala que la idoneidad de los mismos depende de las exigencias legales para demostrar determinados hechos. En ese sentido, el artículo 772 del Estatuto Tributario, establece que la contabilidad constituye un medio de prueba admisible en materia fiscal, y los artículos 773 y 774 ejusdem señalan la forma y requisitos para llevarla y para que constituya prueba suficiente. Por su parte, el artículo 781 del Estatuto Tributario prevé que la contabilidad se debe presentar en las oportunidades en que la autoridad fiscal la exija, y que el contribuyente que no exhiba sus libros, comprobantes y demás documentos contables, no podrá invocarlos posteriormente como prueba a su favor, y tal hecho se tendrá como indicio en contra. No obstante, el mismo artículo no impide que el contribuyente presente los documentos que demuestran los costos, deducciones, descuentos y pasivos con posterioridad al momento en que le fueron exigidos, ni exime a la autoridad fiscal de valorarlos para establecer su procedencia, pues prevé la posibilidad de que el interesado «los acredite plenamente». Lo anterior fue puesto de presente por la Sala, al señalar que, «Ante la carencia de la prueba, es razonable que el artículo 781 citado disponga que cuando el contribuyente allegue posteriormente esa prueba y la alegue "a su favor", deba valorarse, pero sin olvidar que existe

un indicio en contra. En estricto sentido, la norma no restringe que la prueba se presente con posterioridad. Tan es así que la norma permite que el contribuyente pueda acreditar "plenamente" los correspondientes costos, deducciones, descuentos y pasivos». En ese contexto, el artículo 744 ejusdem prevé que las pruebas deben formar parte de la declaración, haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación o en cumplimiento del deber de información, haberse acompañado o solicitado en la respuesta al requerimiento especial o en su ampliación, haberse acompañado al memorial de recurso o pedido en este, o haberse practicado de oficio, entre otras circunstancias. Además, la Sala precisó que «con la demanda se pueden presentar las pruebas necesarias para demostrar el derecho pretendido -como ocurre en este caso-, lo cual exige que el juez las valore y determine si cumplen la finalidad llevar certeza en relación con los hechos que 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2013-00598-01

Demandante: COMERCIALIZADORA MARVIA S.A.S. se pretenden demostrar». (…) Se advierte que si bien el artículo 781 del Estatuto Tributario establece que entre los efectos de la falta de presentación de la contabilidad se encuentra el desconocimiento de «costos, deducciones, descuentos y pasivos», no impide que el contribuyente presente los documentos que demuestren «plenamente» dichos conceptos en las oportunidades procesales pertinentes, ni exime a la autoridad fiscal de valorarlos para establecer su procedencia. En ese sentido, la

entidad demandada no podía rechazar el total de deducciones declaradas, sin verificar las pruebas aportadas con la respuesta al requerimiento especial, porque si bien la carga de probar plenamente tales conceptos correspondía a la contribuyente, que no presentó su contabilidad, no lo es menos que con la respuesta aludida podía presentar las pruebas que demuestren el derecho pretendido, y que la autoridad fiscal debía analizarlas y valorarlas.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 746 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 684 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 742 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 743 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 772 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 773 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 774 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 781

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cumplimiento del deber de información en respuesta al requerimiento especial consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 4 de octubre de 2018, Exp 76001-23-31-000-2005-0338501(19778), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 14 de junio de 2018, Exp. 73001-23-33-000-2013-0026401(21061), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración / DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Configuración / CONDENA EN COSTASImprocedencia por falta de prueba de su causación En este caso, se considera que es procedente la sanción, porque se demostró que la actora registró en su declaración datos equivocados e incompletos, lo cual derivó en un menor impuesto a pagar, circunstancia que constituye inexactitud sancionable. Ahora bien, la Sala advierte que en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, estableció en el parágrafo 5 que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior».(…) [L]a Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el 100% (…) Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2013-00598-01

Demandante: COMERCIALIZADORA MARVIA S.A.S.

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00598-01(23141)

Actor: COMERCIALIZADORA MARVIA S.A.S.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 22 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección A, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO.- DECLÁRASE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de revisión No. 312412011000082 del 14 de diciembre de 2011 y la Resolución No. 900.030 del 18 de enero de 2013, proferidas por la DIAN – Dirección Seccional de Impuestos de Grandes

Contribuyentes. SEGUNDO.- En consecuencia, a título de restablecimiento téngase como liquidación la efectuada por la Sala en la parte motiva de esta providencia1. TERCERO.- Sin condena en costas». ANTECEDENTES El 24 de septiembre de 2008, Comercializadora Marvia S.A.S2. presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 20073, corregida el 13 de abril de 20104, en la que registró un total costos de $62.782.359.0005, un total deducciones de $1.170.847.0006, retenciones por $2.051.031.000, sanción por extemporaneidad de $404.979.000 y un total saldo a pagar de $312.000. El 17 de septiembre de 2010, la División de Gestión de Fiscalización de Personas

Jurídicas y Asimiladas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá formuló el Requerimiento Especial 3224020100001587, que fue objeto de la ampliación 312412011000005 del 17 de marzo de 20118, en los que propuso desconocer: el total 1 Reconoció gastos operacionales de administración por $243.344.511 y de ventas en $417.849.326, así como retenciones en la fuente de $1.535.758.145 y sanciones por $41.408.416.000. 2 Entre las actividades del objeto social principal de la sociedad se encuentra: «COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS Y SERVICIOS, MEDIANTE LA COMPRA, VENTA, IMPORTACIÓN, EXPORTACIÓN DE BIENES Y LA REPRESENTACIÓN DE SERVICIOS EMPRESARIALES, INDUSTRIALES, PETRÓLEOS QUE PERMITAN CUMPLIR CON EL OBJETO SOCIAL». 3 Fl. 14 del c. a. 4 La corrección ocurrió porque la declaración inicial se presentó de forma litográfica, cuando a la contribuyente le asistía el deber de presentarla de forma electrónica. Fl. 13 del c. a. 5 Costos de ventas de $56.652.595.000 y otros costos por $6.129.764.000. 6 Gastos operacionales de administración de $520.968.000 y gastos operacionales de ventas de $649.879.000. 7 Fls. 307 a 318 del c.a. 8 La ampliación al requerimiento se expidió para incluir la sanción por inexactitud. Fls. 1905 a 1914 del c. a. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: COMERCIALIZADORA MARVIA S.A.S. costos $62.782.359.000 y deducciones $1.170.841.000 declarados, retenciones por $799.969.000, imponer sanciones por no informar de $368.325.0009 y de inexactitud en $36.070.494.000, recalcular la sanción por extemporaneidad a $5.841.001.000, y determinar un total saldo a pagar de $64.419.212.000.

Previa respuesta a la ampliación al requerimiento especial10, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de impuestos de Grandes Contribuyentes profirió la Liquidación Oficial de Revisión 312412011000082 del 14 de diciembre de 201111, que acogió las glosas propuestas en el requerimiento especial. Contra el acto de determinación se interpuso recurso de reconsideración12, que fue decidido por la Resolución 900.030 del 18 de enero de 201313, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de confirmar la liquidación de revisión. DEMANDA La demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones: «1.- Que se declare nula la resolución No. 312412011000082 del 14 de diciembre de 2011 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes mediante la cual se modificó la declaración de la renta y complementarios del año gravable 2007 de la sociedad COMERCIALIZADORA

MARVIA S.A.S., con Nit. 800.032.918-5. Y en su lugar se declare en firme la declaración privada del impuesto de la renta y complementarios del año gravable 2007, presentada el 13 de abril de 2010. 2.- Que como consecuencia de lo anterior se declare nula la resolución No. 900.030 de fecha 18 de enero de 2013 expedida por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES por la cual se resuelve el recurso de reconsideración a través del cual se desató desfavorablemente el recurso interpuesto por el contribuyente COMERCIALIZADORA MARVIA S.A.S., con Nit. 800.032.918-5. 3.- Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES no modificar la declaración sobre la renta y complementarios del año gravable 2007 de la sociedad COMERCIALIZADORA MARVIA S.A.S., con Nit. 800.032.918-5. 4.- Que se ordene a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN el reconocimiento de los costos presuntos de que trata el artículo 82 del Estatuto Tributario. 5.- Que se ordene a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES a restablecer el derecho de la sociedad COMERCIALIZADORA MARVIA S.A.S., con Nit. 800.032.918-5, eliminando los valores económicos, que no correspondan y que son producto de los actos administrativos demandados que a la fecha hacen pesar una obligación de carácter pecuniario en la cuenta corriente contribuyente de la sociedad demandada». 9 Monto límite para el año 2010. 10 Fls. 1917 a 1924 del c. a.

11 Fls. 1941 a 1953 del c. a. 12 Fls. 1955 a 1967 del c. a. 13 Fls. 1976 a 1987 del c. a. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2013-00598-01

Demandante: COMERCIALIZADORA MARVIA S.A.S.

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículos 6, 29 y 58 de la Constitución Política  Artículo 80 del Código Contencioso Administrativo  Artículos 82, 145, 146, 177, 651, 683, 771, 776 y 781 del Estatuto Tributario  Artículo 271 de la Ley 223 de 1995  Artículos 72, 74, 77, 78, 79 y 80 del Decreto Reglamentario 187 de 1975 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Alegó falta de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación de revisión, pues en el acto preparatorio propuso desconocer costos, deducciones y retenciones con fundamento en el artículo 651 del Estatuto Tributario, en tanto el acto de determinación fundamentó el rechazó en el artículo 781 Ib., bajo el pretexto de que, como no se presentó la contabilidad, no procedía valorar las pruebas aportadas. Sostuvo que se violó el debido proceso y que los actos demandados están viciados de falsa motivación, porque no se valoraron las pruebas presentadas con la

respuesta al requerimiento especial, que demuestran las retenciones practicadas a la sociedad. Argumentó que en aplicación del espíritu de justicia procede la determinación de costos presuntos, en razón a que no fue posible su determinación mediante pruebas directas, «dado que la sociedad, por efecto del hurto de la contabilidad y sus soportes, no entregó la información requerida para tal evento», bajo el supuesto de que el impuesto recae sobre utilidades y no sobre los ingresos brutos. Por lo mismo, asumió que se vulneró el principio de no confiscatoriedad, pues el impuesto determinado supera el patrimonio de la sociedad, lo que afecta su capacidad económica y existencia. Manifestó que se violó el debido proceso, porque si bien el artículo 781 del Estatuto Tributario señala que la falta de presentación de la contabilidad constituye indicio en contra e implica el rechazo de pasivos, costos y deducciones, en este caso se presentaron circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, y algunos comprobantes contables presentados no fueron verificados en la diligencia adelantada que, al referirse a los libros de la sociedad, configura una inspección contable adelantada por un funcionario que no acreditó la calidad de contador público. Anotó que no proceden las sanciones por no informar y de inexactitud, pues su imposición se derivó de la pérdida de soportes contables por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito y no se probó la inexistencia o inexactitud de los datos declarados. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

Precisó que los hechos que motivaron el desconocimiento de costos y deducciones en la liquidación de revisión son los mismos propuestos en el pliego de cargos, y se 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2013-00598-01

Demandante: COMERCIALIZADORA MARVIA S.A.S. concretan en que la actora no presentó la contabilidad con sus soportes, ni justificó dicha omisión en circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito.

Explicó que no se violó el debido proceso y que los actos demandados están motivados en debida forma, porque que la actora no demostró los costos y deducciones cuestionados, pues en las visitas (4) y en la inspección contable practicada, así como en la respuesta a requerimientos de información, no presentó su contabilidad ni la totalidad de soportes solicitados, lo cual justificó con una denuncia relacionada con documentos de periodos diferentes al discutido. Adujo que no procede los costos presuntos, que solo operan para la determinación del costo de los activos enajenados, más no de las deducciones, como ocurre en este caso, y que no se violó el principio de no confiscatoriedad, pues los mayores valores determinados se originaron en el desconocimiento de la normativa fiscal, y se establecieron en aplicación de los procedimientos legalmente establecidos para tal efecto. Expuso que no se violó el debido proceso, por cuanto la actora no presentó ni reconstruyó su contabilidad y tampoco demostró la existencia de circunstancias de

fuerza mayor o caso fortuito, lo que hace improcedente la valoración de las pruebas aportadas que, además, son insuficientes para demostrar los conceptos cuestionados. Precisó que la inspección contable fue practicada por contador, y que el argumento formulado por la demandante sobre el particular no fue propuesto en sede administrativa. Sostuvo que las sanciones por no informar y por inexactitud no se impusieron por un mismo motivo, pues la primera obedeció a la falta de presentación de los documentos solicitados, mientras la segunda corresponde a la inclusión de costos y deducciones inexistentes en la declaración tributaria de la demandante, que derivó en un menor impuesto a pagar. AUDIENCIA INICIAL En la audiencia inicial del 8 de octubre de 201414, el a-quo no advirtió irregularidades o nulidades en lo actuado, declaró que no se presentaron excepciones, decretó como pruebas las aportadas con la demanda y su contestación, y fijó el litigio en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección A, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y no condenó en costas, con fundamento en las siguientes consideraciones: Explicó que no se presentó falta de congruencia ente el requerimiento especial y la liquidación de revisión, pues tales actos se fundamentaron en el desconocimiento de costos y deducciones por falta de presentación de los soportes contables respectivos. 14 Fls. 150 a 155 del c. p. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: COMERCIALIZADORA MARVIA S.A.S.

Expresó que no se violó el debido proceso, porque en repetidas oportunidades la DIAN solicitó a la contribuyente la contabilidad con sus soportes, sin que fueran entregados, lo que constituye indicio en su contra y justifica el desconocimiento de los costos, deducciones, descuentos y pasivos declarados. Así mismo, precisó que no existió hurto sino pérdida de la contabilidad -que por lo demás no se reconstruyó en término-, lo que no constituye fuerza mayor o caso fortuito, y que la inspección contable se practicó por contador público, circunstancia no discutida en vía administrativa. No obstante, advirtió que la entidad demandada debió valorar las pruebas aportadas con la respuesta al requerimiento especial, que demuestran parcialmente los siguientes conceptos: i) gastos operacionales de administración ($243.344.511) y de ventas ($417.849.326) y, ii) retenciones en la fuente ($1.535.758.145). Indicó que no procede el reconocimiento de costos presuntos, en la medida en que la actora no cumplió los requisitos para el reconocimiento de los costos declarados, y que no se vulneró el principio de no confiscatoriedad, toda vez que la Administración modificó la declaración privada de la contribuyente, con base en la normativa aplicable. Precisó que no se violó el debido proceso, pues las sanciones por no informar y de inexactitud tienen supuestos diferentes, y en este caso la primera se impuso por falta

de presentación de los documentos requeridos por la DIAN, y la segunda por la inclusión de datos inexactos en la declaración tributaria de la actora. Ajustó la sanción por inexactitud, con base en los valores aceptados por esa Corporación15, y no condenó en costas, pues no se demostró su causación. RECURSO DE APELACIÓN La DIAN apeló la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en lo siguiente: Se opuso al reconocimiento de deducciones y retenciones hecho por el Tribunal, porque la contribuyente no presentó la contabilidad -lo cual no se justificó en circunstancias de fuerza mayor y caso fortuito-, ni los soportes de los costos y deducciones declarados cuando le fueron solicitados (respuestas a requerimiento ordinario, visitas e inspección contable), lo que impidió revisar los datos registrados en su declaración tributaria. Sostuvo que, como la sociedad no presentó la contabilidad y sus soportes procede el desconocimiento de costos y deducciones, y que, conforme con el artículo 781 del Estatuto Tributario, las pruebas que aportó en la actuación administrativa perdieron «fuerza probatoria» para demostrar los conceptos cuestionados. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no intervino en esta etapa procesal. 15 No aplicó favorabilidad. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2013-00598-01

Demandante: COMERCIALIZADORA MARVIA S.A.S.

La DIAN insistió en lo aducido en el recurso de apelación. El Ministerio Público solicitó modificar la sentencia apelada, en el sentido de disminuir retenciones no cumplen requisitos para su reconocimiento, y ajustar la sanción por inexactitud impuesta. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2007, presentada por Comercializadora Marvia S.A.S. En los términos del recurso de apelación, la Sala debe establecer si, ante la falta de presentación de la contabilidad con sus soportes, las pruebas presentadas por la actora en la actuación administrativa perdieron «fuerza probatoria» para demostrar los conceptos determinados por el Tribunal en la sentencia de primera instancia. La Sala no se pronunciará sobre los demás cargos de la demanda, porque la actora no apeló la sentencia del Tribunal, a pesar de que le asistía interés jurídico para hacerlo, pues la nulidad de los actos administrativos demandados fue parcial16. Incorporación de pruebas al expediente y valoración El artículo 746 del Estatuto Tributario prevé que «Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija». La presunción de veracidad admite prueba en contrario y la autoridad fiscal, para asegurar el «efectivo cumplimiento de las normas sustanciales», puede desvirtuarla mediante

el ejercicio de las facultades de fiscalización e investigación previstas en el artículo 684 del Estatuto Tributario17. Así pues, la carga probatoria de desvirtuar la veracidad de las declaraciones tributarias y de las respuestas a los requerimientos radica en principio en la autoridad tributaria, y corresponde al contribuyente frente a una comprobación especial o una exigencia legal18. 16 Cfr. Sentencias del 21 de mayo de 2020, Exp. 23752 y del 11 de junio de 2020, Exp. 22506, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 17 E.T. «Art. 684. Facultades de fiscalización e investigación. La Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales. Para tal efecto podrá: a. Verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario. b. Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados. c. Citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios. d. Exigir del contribuyente o de terceros la presentación de documentos que registren sus operaciones cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados. e. Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, tanto del contribuyente como de terceros, legalmente obligados a llevar contabilidad. f. En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación (…)».

18 Artículo 746 del E.T. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2013-00598-01

Demandante: COMERCIALIZADORA MARVIA S.A.S.

El artículo 742 del Estatuto Tributario prevé que la determinación de tributos se debe fundar en los hechos que aparezcan probados en el expediente, y son admisibles los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal y por la legislación civil en lo que sea compatible con aquella19; no obstante, el artículo 743 ibídem señala que la idoneidad20 de los mismos depende de las exigencias legales para demostrar determinados hechos. En ese sentido, el artículo 772 del Estatuto Tributario21, establece que la contabilidad constituye un medio de prueba admisible en materia fiscal, y los artículos 77322 y 77423 ejusdem señalan la forma y requisitos para llevarla y para que constituya prueba suficiente. Por su parte, el artículo 781 del Estatuto Tributario prevé que la contabilidad se debe presentar en las oportunidades en que la autoridad fiscal la exija24, y que el contribuyente que no exhiba sus libros, comprobantes y demás documentos contables, no podrá invocarlos posteriormente como prueba a su favor, y tal hecho se tendrá como indicio en contra. No obstante, el mismo artículo no impide que el contribuyente presente los documentos que demuestran los costos, deducciones, descuentos y pasivos con posterioridad al momento en que le fueron exigidos, ni exime a la autoridad fiscal de

valorarlos para establecer su procedencia, pues prevé la posibilidad de que el interesado «los acredite plenamente». Lo anterior fue puesto de presente por la Sala, al señalar que25, «Ante la carencia de la prueba, es razonable que el artículo 781 citado disponga que cuando el contribuyente allegue posteriormente esa prueba y la alegue "a su favor", deba valorarse, pero sin olvidar que existe un indicio en contra. En estricto sentido, la norma no restringe que la prueba se presente con posterioridad. Tan es así que la norma permite que el contribuyente pueda acreditar "plenamente" los correspondientes costos, deducciones, descuentos y pasivos». 19 Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso). 20 Aptitud legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. 21 E.T. «Art. 772. La contabilidad como medio de prueba. Los libros de contabilidad del contribuyente constituyen prueba a su favor, siempre que se lleven en debida forma». 22 E.T. «Art. 773. Forma y requisitos para llevar la contabilidad. Para efectos fiscales, la contabilidad de los comerciantes deberá sujetarse al título IV del libro I, del Código de Comercio y:

1. Mostrar fielmente el movimiento diario de ventas y compras. Las operaciones correspondientes podrán expresarse globalmente, siempre que se especifiquen de modo preciso los comprobantes externos que respalden los valores anotados.

2. Cumplir los requisitos señalados por el gobierno mediante reglamentos, en forma que, sin tener que emplear libros incompatibles con las características del negocio, haga posible, sin embargo, ejercer un control efectivo y reflejar, en uno o más

libros, la situación económica y financiera de la empresa». 23 E.T. «Art. 774. Requisitos para que la contabilidad constituya prueba. Tanto para los obligados legalmente a llevar libros de contabilidad, como para quienes no estando legalmente obligados lleven libros de contabilidad, éstos serán prueba suficiente, siempre que reúnan los siguientes requisitos: 1.Estar registrados en la Cámara de Comercio o en la Administración de Impuestos Nacionales, según el caso; 2.Estar respaldados por comprobantes internos y externos; 3.Reflejar completamente la situación de la entidad o persona natural; 4.No haber sido desvirtuados por medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley;

5. No encontrarse en las circunstancias del artículo 74 del Código de Comercio». 24 E.T. «Art. 781. La no presentación de los libros de contabilidad será indicio en contra del contribuyente.

El contribuyente que no presente sus libros, comprobantes y demás documentos de contabilidad cuando la administración lo exija, no podrá invocarlos posteriormente como prueba en su favor y tal hecho se tendrá como indicio en su contra. En tales casos se desconocerán los correspondientes costos, d