CE-25000-23-37-000-2013-00814-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Requisitos de procedibilidad La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable…De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero, del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que determina las causales del improcedencia de la tutela, esta acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable ACCION DE TUTELA - Es improcedente cuando el actor cuenta con otro mecanismo de defensa / ACCION DE TUTELA - Es de carácter subsidiaria / PRIMA DE SERVICIOS - No se puede reclamar por medio de la acción de tutela Lo primero que debe hacer la accionante es solicitar a la administración y luego, sí ese acto administrativo es susceptible de ser demandado, debe incoar la acción pertinente ante el Juez natural de la causa. En reciente sentencia de fecha 15 de agosto de 2013 de la aquí ponente la Sala examinó un caso con supuestos facticos y jurídicos análogos a los del sub-examine. Es pues, del caso prohijar las consideraciones allí consignadas sobre la improcedencia de la reclamación por

vía de tutela del pago de la prima de servicios. Al respecto se precisó que: Contra la decisión de la administración hay otro medio de defenderse jurídica lo que hace improcedente la tutela a menos que esté demostrada la existencia de un perjuicio irremediable. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias oportunidades afirmando que: ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, a menos que se configure un perjuicio irremediable, lo que la haría procedente como mecanismo transitorio, o salvo que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal…En primer lugar, es necesario para la Sala advertir que como bien lo puso de presente la Secretaría de Educación Distrital, el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que le permiten atacar los actos de la administración que a su juicio son contrarios a la ley, lo que hace improcedente la acción de tutela ya que no se cumple el requisito de subsidiaridad de la acción… El actor debe obligatoriamente agotar el trámite administrativo en la entidad, y si ve que a respuesta es contraria a las disposiciones legales, tendrá que acudir al Juez contencioso administrativo para que éste dirima el conflicto planteado NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de solicitar el reconocimiento y pago de la prima de servicios a través de la acción de tutela ver sentencia de esta corporación, EXP: 25000-23-42-000-2013-02751-01. Al respecto la Corte Constitucional ha expresado en las siguientes sentencias su posición, C1225 de

2004; SU1070 de 2003; SU – 544 de 2001; T – 1670 de 2000, y T–225 de 1993, entre otras

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00814-01(AC)

Actor: HELVERT EDUARDO SARMIENTO GUZMAN

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C. Y OTROS Se decide la impugnación presentada por el accionante contra el fallo proferido el 5 de julio de 2013, por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca

(Sección Cuarta, Subsección “A”), que declaró improcedente la tutela invocada.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El ciudadano HELVERT EDUARDO SARMIENTO GUZMÁN actuando en nombre propio, formuló acción de tutela contra la Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría de Educación Distrital y el Ministerio de Educación Nacional, por la presunta afectación de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que considera vulnerados con ocasión de la falta de reconocimiento y pago de la prima especial de servicios. 1.1. Hechos Manifiesta que labora al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá, como docente de la Institución Educativa Distrital “JOSÉ MARTÍ”, desde el 15 de julio de 2005 y hasta la fecha no le ha sido pagada la prima especial de servicios, de que

trata el Decreto 1042 de 19781. Considera que los derecho fundamentales invocados han sido vulnerado por las accionadas comoquiera que éstas lo han discriminado respecto de otros docentes 1 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones del país a quienes sí les han reconocido tal prima de servicios. En tal virtud, relaciona algunas sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Quindío2, el Consejo de Estado (Sección Segunda)3 y la Corte Constitucional4. 1.2. Pretensiones El accionante solicita que se amparen sus derechos invocados y que, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas, proferir acto administrativo que reconozca y ordene el pago de la prima especial de servicios.

2. ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 21 de junio de 2013, donde se ordenó surtir las respectivas notificaciones. 2.1. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Educación Distrital, en escrito de 27 de junio del 20135, se opuso a la solicitud de tutela porque considera que no existe violación a los derechos fundamentales invocados.

Para esta entidad, no puede entenderse que el reconocimiento del pago de una remuneración cuyo derecho a favor del accionante se debe discutir a la luz de la normatividad vigente sobre la materia, sea un hecho que trasgreda los derechos

fundamentales que pretenden ser protegidos. Señala que la acción de tutela resulta improcedente para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, máxime cuando la actora tiene otros mecanismos de defensa, que en el caso concreto seria la acción de nulidad y restablecimiento de derecho en sede de la justicia administrativa. Afirma, que las Sentencias del Consejo de Estado y del Tribunal del Quindío que relaciona la accionante como respaldo de su pretensión, no son aplicables al caso concreto, comoquiera que fueron proferidas en procesos ordinarios de nulidad y 2 Sentencia dictada el 27 de octubre de 2007 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por Ofelia Querubín Marín contra el Departamento del Quindío (Exp. 630013331004201000523-01). 3 Proceso de simple nulidad presentado por Teresa Hermencia Bautista Ramón contra el municipio de Floridablanca. Sentencia de 22 de marzo de 2012. 4 Si bien hace alusión a la Corporación, no relaciona ninguna providencia relacionada con la materia. 5 Véase folio 35 a 41 restablecimiento de derechos en los cuales los efectos son inter partes y no a terceras personas (efecto inter comunis). Reiteró que las decisiones proferidas en estos casos se refirieron a un análisis de la legalidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento de la prima de servicios, en tal virtud, considera que la accionante debe acudir a esta misma vía, para reclamar sus derechos prestacionales. Reitera, que la Sentencia T – 1066 de 2012 proferida por la Corte Constitucional bajo ningún respecto reconoce la existencia de un derecho de los docentes a

reclamar la prima de servicios. Únicamente se limita a señalar que la interpretación que hizo el Tribunal Administrativo del Quindío al reconocer la prima es razonable y motivada. Con respecto a la solicitud del accionante para que se dé aplicación al artículo 10 de la ley 1437 de 20116, expreso que ésta es improcedente pues no existe Sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado sobre la prima de servicios docentes. Agrega que es evidente que la actora pretende eludir por vía de tutela los mecanismos idóneos que se requieren para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 2.2. El Ministerio de Educación Nacional no se pronunció.

II. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 5 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta, Subsección “A), declaró improcedente la tutela, por cuanto la controversia planteada por la accionante, no cumple con el principio de subsidiariedad, pues ésta sólo procede de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable, y este no fue probado por el actor.

Por lo tanto, de acuerdo con el fallo de primera instancia el actor debe utilizar los mecanismos de defensa que legalmente tiene a su disposición, para controvertir 6Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Artículo condicionalmente exequible: Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de

su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. la legalidad del acto que considera contrario a las disposiciones legales sobre la materia, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del C.P.A.C.A.

III. LA IMPUGNACIÓN La accionante reitera los argumentos expuestos en la solicitud de tutela e insiste en el trato discriminatorio que las accionadas le han dado respecto de otros docentes que bajo las mismas circunstancias sí han obtenido el reconocimiento y pago de la prima de servicios.

Manifiesta que “si no se me cancela el salario, no tengo porque presentar una petición para que se me pague mi salario en tal evento estoy facultada para incoar una acción de tutela por perjuicio irremediable, igual acontece con la prima de servicios, esta debe estar siendo pagada por mis accionados y es inútil, pero favorable para la tramitología que caracteriza a este país”. Agrega que en su caso sí se configura un perjuicio irremediable, toda vez que esta ilusionada con sacar adelante a sus hijos “con la ayuda de esa prima de servicios”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1° y 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 4.2 Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos

constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 4.3 Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero, del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que determina las causales del improcedencia de la tutela, esta acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Lo primero que debe hacer la accionante es solicitar a la administración y luego, sí ese acto administrativo es susceptible de ser demandado, debe incoar la acción pertinente ante el Juez natural de la causa. En reciente sentencia de fecha 15 de agosto de 2013 de la aquí ponente7 la Sala examinó un caso con supuestos facticos y jurídicos análogos a los del subexamine. Es pues, del caso prohijar las consideraciones allí consignadas sobre la improcedencia de la reclamación por vía de tutela del pago de la prima de servicios. Al respecto se precisó que: “Contra la decisión de la administración hay otro medio de defenderse jurídica lo que hace improcedente la tutela a menos que esté demostrada la existencia de un perjuicio irremediable.” En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias oportunidades8 afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa

judicial, la acción de tutela es improcedente, a menos que se configure un perjuicio irremediable, lo que la haría procedente como mecanismo transitorio, o salvo que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.”9 Al respecto resulta pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional ha definido lo que considera significa un perjuicio irremediable y ha establecido unos requisitos para considerar que un perjuicio es en realidad irremediable: “(…) es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior (…) se presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio 7 Acción de tutela Nº 25000-23-42-000-2013-02751-01. Actora: Margoth Salinas de Velásquez 8 Ver sentencias: C1225 de 2004; SU1070 de 2003; SU – 544 de 2001; T – 1670 de 2000, y T– 225 de 1993, entre otras. 9 Sentencia T157 de 2010. es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y

la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348 de 1997). En ese orden de ideas, cuando se alegue un perjuicio irremediable es necesario que se presenten las mencionadas características, en orden a que la tutela prospere. No obstante, no basta alegar la existencia de dicho perjuicio sino que es deber del actor probar, siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos. Así lo ha puesto de presente la Corte Constitucional al advertir que: “la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”10. 4.4 Análisis del caso concreto En primer lugar, es necesario para la Sala advertir que como bien lo puso de presente la Secretaría de Educación Distrital, el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que le permiten atacar los actos de la administración que a su juicio son contrarios a la ley, lo que hace improcedente la acción de tutela ya que no se cumple el requisito de subsidiaridad de la acción. Nuevamente la Sala debe reiterar que la tutela únicamente procede cuando se utiliza como un mecanismo subsidiario y en el caso que nos ocupa queda claro que el actor tiene otros mecanismos de defensa, de los cuales debe hacer uso a fin de obtener una respuesta a sus reclamaciones, así como se ha expresado en la parte considerativa de esta Sentencia. El actor debe obligatoriamente agotar el trámite administrativo en la entidad, y si ve que a respuesta es contraria a las disposiciones legales, tendrá que acudir al Juez contencioso administrativo para que éste dirima el conflicto planteado.

Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de tutela de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó por improcedente el amparo solicitado. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República 10 Sentencia T236 de 2007. y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia dictada el 5 de julio de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección “A”. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

GUILLERMO VARGAS AYALA