CE-25000-23-37-000-2013-01089-01(23112)-2020

Radicación: 25000-23-37-000-2013-01089-01(23112)

Demandante: HIGH MEDICINE S.A.

FALLO PACTOS O CONVENCIONES DE LOS PARTICULARES PARA LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA – No son de forzosa aceptación / CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN – Se rige por el acuerdo de voluntades /

INDEBIDA ACREDITACIÓN DE LAS OPERACIONES REALIZADAS EN VIRTUD

DEL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN – Configuración /

INDEBIDA ACREDITACIÓN DE LA DEDUCCIÓN POR REMUNERACIÓN PAGADA - Configuración Conforme con el criterio reiterado de la Sala, «tratándose de los pactos o convenciones de los particulares y, en especial de los contribuyentes frente a un tercero de buena fe, como lo sería en el caso la Administración, el efecto de dichas convenciones, aun las que se hagan constar por escritura pública es susceptible de valorarse “conforme a las reglas de la sana crítica”, según el inciso final del artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en el contexto de otras pruebas, lo cual quiere decir que no es forzosa para la Administración, en cualquier caso, la aceptación incondicional de la apariencia o formalidad de los actos o contratos de los contribuyentes, cuando quiera que de otras pruebas surja la verdad real o verdadera”, de lo contrario, resultaría ineficaz la acción fiscalizadora». En esta oportunidad, se reitera que no es forzoso para la Administración aceptar de manera incondicional los contratos suscritos por los contribuyentes, cuando de las pruebas aportadas en el trámite administrativo surge que en realidad el acuerdo de las partes

corresponde a un contrato diferente al señalado. En ese orden, se ha afirmado que si la Administración, en el proceso de fiscalización, encuentra serios elementos de juicio que le permitan inferir que un contrato -como el de cuentas en participación-, en realidad concierne a otra modalidad contractual, cambia la carga de la prueba, correspondiéndole al contribuyente probar la «realidad» del que pretende acreditar. (…) Así, es preciso advertir que, en los términos del artículo 507 del Código de Comercio, el contrato de cuentas en participación es un «contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida». Sin embargo, como lo ha señalado la Sala «aunque se trata de un contrato que no está sometido a solemnidades en cuanto a su formación y, por ende, el objeto, la forma, el interés y las demás condiciones se regirán por el acuerdo de los partícipes, es incuestionable que en este tipo de contratos se requiere que el gestor reparta a sus copartícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida». Del análisis probatorio, la normativa y el precedente jurisprudencial, la Sala observa que en este caso lo pactado por las partes no atañe a un contrato de cuentas en participación, en razón a que de las cláusulas del contrato no se infiere que los $19.106.800, que percibió mensualmente la señora Diana Carolina Moreno, correspondan al acuerdo de la

suma máxima que se determinó en la cláusula sexta como «utilidades» obtenidas en la ejecución del contrato, sino a una contraprestación por la labor de la partícipe inactiva de prestar su «conocimiento en el mercado y la logística necesaria», que se entiende requerida para realizar las ventas. Lo que consta en el expediente es que entre las partes intervinientes en el contrato, se acordó el pago de una suma determinada, a título de «participación en utilidades y pérdidas», calculadas sobre el total de las ventas realizadas por la sociedad High Medicine S.A., lo cual contrasta con el reparto o la división de las ganancias o las pérdidas entre los partícipes, como lo prevé el artículo 507 del Código de Comercio, norma que a su tenor sí regula taxativamente este aspecto puntual de los contratos de cuentas en participación. El 1

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Demandante: HIGH MEDICINE S.A.

FALLO acuerdo del pago de una suma determinada no se puede asimilar a un reparto de ganancias o pérdidas, por el contrario, este acuerdo se asimila más a un pacto de remuneración por servicios prestados. Al efecto se destaca que en el contrato no hay claridad sobre cuáles eran los aportes en especial de la señora Diana Carolina Moreno, pues se limitó a señalar que sería su «conocimiento en el mercado y la logística necesaria», a pesar de que en el mismo aparte se acordó que todo lo relacionado con la venta de los productos estaría a cargo de High Medicine S.A., pero de lo que se abstrae del referido aporte de la socia inactiva, es que el

conocimiento en el mercado y la logística necesaria debían ser usados precisamente para las ventas, pues ese era el objeto del contrato, o simplemente establecer un aporte de capital sin ninguna actividad por ejercer. Así mismo, tampoco se advierte que se hubiera establecido la forma en que los contratantes asumirían los riesgos derivados del contrato y distribuirían los resultados del mismo en proporción al aporte y riesgos asumidos, pues como se vio, no se define con claridad las condiciones en las que la socia oculta participa en el negocio. Tan es así, que en la misma cláusula sexta las partes acordaron que «en caso de pérdidas se repartirán entre los asociados en proporción a los aportes que hicieron para el fondo común», lo cual no fue probado por la demandante, pues no allegó documento alguno en el que demostrara la forma en la que liquidaron pérdidas y calcularon utilidades a partir de los «aportes» indeterminados. Conforme con lo anterior, se tiene que en este caso no hay prueba de la existencia de un negocio en común entre la demandante y su socia, del cual se derivaran los efectos que pretendieron darle, pues en los términos señalados anteriormente, solo se verificó el acuerdo de una contraprestación por los servicios que prestaría la partícipe inactiva. Se pone de presente que la demandante no soportó contablemente el registro en debida forma de las operaciones realizadas en virtud del contrato de cuentas en participación ya que, si bien allegó un certificado del revisor fiscal, el mismo no estaba acompañado de los soportes en los que se pudiera constatar la información señalada en ese documento. Sobre la calidad de

prueba suficiente, la Sección ha dicho que el certificado del contador o del revisor fiscal debe contener algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse. (…) En ese sentido, para la Sala es claro que, si bien no es posible intervenir en el acuerdo de voluntades que realizan los particulares en cuanto a los negocios jurídicos que celebran, lo cierto es que si sus actuaciones tienen incidencia en la tributación del contribuyente en particular, la Administración está obligada a verificar el contenido de esos compromisos y, en consecuencia, modificar los aspectos fiscales que atañen a las declaraciones tributarias. Así las cosas, le correspondía a la parte actora controvertir los argumentos expuestos por la DIAN y aportar los medios de prueba que condujeran a tener certeza de que el contrato celebrado por las partes sí correspondía al denominado por ellas, pues, como se ha reiterado, con fundamento en el artículo 553 del ET, los convenios entre particulares no son oponibles al fisco, la Administración debe ejercer su facultad de fiscalización y cuando de las pruebas aportadas en el trámite administrativo surge que en realidad el acuerdo de las partes corresponde a un contrato diferente al señalado, no es posible darle los efectos pretendidos por aquellas. En ese orden, visto lo anterior, no es forzoso para la Administración aceptar de manera incondicional los contratos suscritos por los contribuyentes, cuando de las pruebas aportadas surge que en realidad el acuerdo de las partes corresponde a un contrato diferente, por lo que, contrario a lo expresado por el a quo, al juez no le corresponde simplemente verificar el cumplimiento de las

obligaciones pactadas entre los particulares, en tanto tengan incidencia en la tributación que es de interés público. Así las cosas, si la DIAN encuentra serios elementos de 2

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Demandante: HIGH MEDICINE S.A.

FALLO juicio que le permiten inferir que un contrato en realidad es una comisión por ventas, o de prestación de servicios, corresponde la carga de la prueba al contribuyente para que demuestre la realidad contractual. En consecuencia, la demandante debía soportar la deducción de la remuneración pagada a la señora Diana Carolina Moreno por el servicio que correspondiera mediante las facturas respectivas, conforme a lo dispuesto en los artículos 617, 618 y 771-2 del ET, y no llevar como parte de los gastos operativos de administración, erogaciones propias del contrato de cuentas en participación, que solo formalmente realizó con su asociada.

FUNTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 618 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2 /

CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 507

SANCIÓN POR INEXACTITUD – Conductas sancionables / SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA – Aplicación De acuerdo con el artículo 647 del Estatuto Tributario, «Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones,

pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las Oficinas de Impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable». La sanción por inexactitud impuesta a la demandante es procedente, pues en la declaración de renta del año gravable 2010, incluyó costos como deducibles que derivaron en un menor impuesto a cargo, lo cual constituye una conducta sancionable, conforme con la disposición citada. (…) Ahora bien, se pone de presente que, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció en el parágrafo 5 que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior». Al respecto, la Sala observa que la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, fue modificada por la Ley 1819 de 2016, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterioral 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente. En consideración a lo anterior, la Sala dará aplicación al principio de favorabilidad y establecerá el valor de la sanción por inexactitud en el

100% y no el 160% impuesto en los actos demandados.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 647 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 288 PARÁGRAFO 5

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de pruebas de su causación Finalmente, advierte la Sala que, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se encuentran probadas en el proceso las costas 3

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Demandante: HIGH MEDICINE S.A.

FALLO

(agencias en derecho y gastos del proceso), por lo que no se ordenarán en esta instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01089-01(23112)

Actor: HIGH MEDICINE S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia del 15 de febrero del 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en la parte resolutiva dispuso lo siguiente: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412012000134 del 22 de marzo de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, mediante la cual se modificó la declaración del impuesto sobre la Renta y Complementarios del año gravable 2010, presentada por la sociedad HIGH MEDICINE S.A. el 20 de diciembre de 2011 bajo el formulario No. 1101603073337, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE la firmeza de la declaración del impuesto sobre la Renta y Complementarios del año gravable 2010, presentada por la sociedad HIGH MEDICINE S.A. el 20 de diciembre de 2011 bajo el formulario No. 1101603073337.

TERCERO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: En firme, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del excedente de gastos del proceso. Déjense las constancias del caso».

ANTECEDENTES

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Radicación: 25000-23-37-000-2013-01089-01(23112)

Demandante: HIGH MEDICINE S.A.

FALLO El 13 de abril del 2011, HIGH MEDICINE S.A.1 presentó la declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2010, en la cual registró como

deducibles «gastos operacionales de administración» de $558.266.000, por pagos realizados a un tercero en virtud de contrato denominado de cuentas en participación, impuesto a cargo de $30.910.000 y retenciones en la fuente de $744.704.000, para un saldo a favor de $713.764.0002. La contribuyente corrigió la anterior declaración en dos ocasiones, en la última del 20 de diciembre del 2011, registró como deducción por «gastos operativos de administración» la suma de $496.778.000, el impuesto a cargo por $52.591.000, retenciones por $743.982.000, sanción por corrección de $2.370.000, para un saldo a favor de $689.021.0003. El 23 de junio de 2011, la actora solicitó la devolución y/o compensación del saldo a favor generado en la primera declaración por $713.794.0004, resuelta mediante Resolución 13562 del 21 de diciembre del 2011, en el sentido de rechazar $24.773.000, y devolver $685.766.0005. El 26 de junio del 2012, la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá formuló el Requerimiento Especial 322402012000179, en el cual propuso el rechazo de gastos operacionales de administración por $182.973.000, de los $496.778.000 declarados, e impuso sanción por inexactitud en cuantía de $98.980.000, para un saldo a favor de $532.030.0006. Previa respuesta al requerimiento especial, la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, profirió la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000134 del 22 de marzo

2013, por la que acogió las glosas propuestas en el acto previo7. Contra el acto de determinación del tributo la sociedad actora no interpuso recurso de reconsideración, y acudió en demanda per saltum ante la jurisdicción8. DEMANDA La sociedad HIGH MEDICINE S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones: « A. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000134 del 22 de marzo de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, mediante la cual se modificó oficialmente la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2010, presentada por la compañía. 1 El objeto social se concreta en la distribución, comercialización, manejo y compraventa de toda clase de medicamentos, así como la coordinación de operaciones logísticas para la comercialización y distribución de los mismos. 2 Fl. 14 c.a. 3 Fls. 305 y 713 c.a. 4 Fl. 1 c.a. 5 Fls. 790 a 793 c.a. 6 Fls. 808 a 823 c.a. 7 Fls. 833 a 849 c.a. 8 Fl. 4 c.p. 5

Radicación: 25000-23-37-000-2013-01089-01(23112)

Demandante: HIGH MEDICINE S.A.

FALLO

B. Que a título de restablecimiento del derecho, se reconozca que la declaración privada

del impuesto sobre la renta presentada por HIGH MEDICINE S.A. el 13 de abril de 2011, identificada con el No. 91000108986815, se encuentra en firme». Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:  Artículos 29, 95 [numeral 9] y 228 de la Constitución Política  Artículo 647 del Estatuto Tributario  Artículo 1602 del Código Civil  Artículo 507 del Código de Comercio Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Señaló que la liquidación oficial adolece de nulidad, pues la administración rechazó la deducción por gastos operativos de administración, como consecuencia de darle un alcance diferente al contrato de cuentas en participación respecto del cual se le entregaron utilidades a la socia oculta Diana Carolina Moreno. Afirmó que la DIAN desconoció la voluntad de las partes plasmada en el referido contrato, de acuerdo con el cual se pactó que a la socia oculta le correspondía el 5% liquidado sobre el total de las ventas realizadas durante el periodo, y no sobre las utilidades recibidas en el ejercicio. Indicó que en aplicación de los artículos 507 del Código de Comercio y 1602 del Código Civil, el porcentaje de utilidad que le correspondía al socio oculto asociado a las ventas, no afecta a terceros, en este caso la DIAN, pues se trata de una cesión que realiza el socio gestor de la parte que le corresponde como consecuencia del principio de autonomía de configuración contractual. Resaltó que con la fórmula adoptada por las partes incluso se aumenta la tributación a favor del Estado, en la medida en que cuando se venden los medicamentos, el

comprador practica retención en la fuente sobre la totalidad de la operación y, a su turno, el socio gestor al distribuir a la socia oculta las utilidades también aplica una retención del 3.5%. Adujo que las utilidades entregadas a la socia oculta constituyen costos para el socio gestor susceptibles de ser deducidos en la declaración de renta, por lo tanto solamente están sometidos a las reglas de causalidad con la actividad productora de renta, proporcionalidad y necesidad, como lo establece el artículo 107 del Estatuto Tributario. Estimó que la indebida valoración de las pruebas allegadas al proceso por parte de la demandada vulneró el debido proceso, en tanto las erogaciones en las que incurrió la sociedad frente a la socia oculta, están soportadas en el contrato de cuentas en participación, su liquidación mensual y definitiva, estados financieros, contabilidad, y la declaración de renta. Manifestó que no se cumplen los presupuestos establecidos por el artículo 647 del ET, para que proceda la sanción por inexactitud, porque en la declaración de renta del año gravable 2010, no se incluyeron datos o factores falsos, equivocados o incompletos que dieran lugar a un mayor saldo a favor. Adicionalmente pidió que se 6

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Demandante: HIGH MEDICINE S.A.

FALLO tuviera en cuenta la existencia de una diferencia de criterios en torno a la interpretación del tratamiento como costo de las utilidades pagadas a la socia oculta. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN se opuso a las

pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación9: Sostuvo que se rechazó el valor de los gastos operacionales declarados por la contribuyente, producto de la distribución de utilidades a su socio oculto en el contrato de cuentas en participación, pues el 5% que le correspondía se calculó sobre el total de las ventas efectuadas durante el periodo gravable, y no respecto de las utilidades, esto es, ingresos menos gastos, como lo dispone el artículo 507 del Código de Comercio. Indicó que, conforme con lo pactado en el contrato, la participación de los socios estaba asociada a las «utilidades o pérdidas» que resultaran de su ejecución, no obstante, liquidaron la supuesta «utilidad» atada de forma exclusiva a las ventas, lo cual aumenta el valor de la distribución y, en consecuencia, disminuye el porcentaje de tributación en cabeza del socio gestor, producto de la deducibilidad de un mayor gasto operativo. Destacó que el pago de utilidades a los socios inactivos de un contrato de cuentas en participación no se califica como una deducción cuando el gestor contabiliza su utilidad como un ingreso ordinario de sus operaciones, y la utilidad correspondiente a los demás copartícipes como un pasivo. Afirmó que en virtud de lo anterior, lo que se dio en la práctica fue un pago de «comisión por ventas», por lo que el contrato objeto de discusión no es de cuentas en participación, de modo que a la contribuyente le correspondía demostrar una relación transaccional que está sujeta al IVA, la cual tiene un tratamiento contable y tributario distinto.

Señaló que lo que se pretende es que la DIAN avale la distribución de utilidades pactada en el contrato objeto de discusión bajo el amparo de la autonomía de voluntades, trasgrediendo las normas que regulan las cuentas en participación, de acuerdo con las cuales los socios tienen derecho a un porcentaje de las utilidades o pérdidas del negocio acordado. Advirtió que el reconocimiento de los gastos operacionales está sometido a las reglas de los artículos 107 y 771-2 del ET, razón por la cual le correspondía a la sociedad actora la acreditación de la causalidad, proporcionalidad y necesidad, así como de las facturas, situación que no ocurrió en este caso. Adujo que no se desconoció el debido proceso, en la medida en que el contribuyente tuvo la oportunidad de aportar las pruebas que considerara necesarias en procura de sus intereses, así como de controvertir las existentes en el proceso administrativo, de 9 Fls. 98 a 118 c.p. 7

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Demandante: HIGH MEDICINE S.A.

FALLO manera que la inconformidad se circunscribe a la valoración propia del ente fiscalizador que se materializó en la glosa planteada en la liquidación oficial cuestionada. Expresó que la sanción por inexactitud es procedente en aplicación del artículo 647 del ET, pues se determinó que el demandante incluyó gastos operacionales inexistentes que dieron lugar a un menor impuesto a cargo en la declaración de renta del año gravable 2010. Así mismo puso de presente que no se predica una diferencia de criterios, pues la normativa es clara en señalar que la distribución de utilidades

corresponde a aplicar el porcentaje pactado de participación a los ingresos menos los gastos. AUDIENCIA INICIAL El 18 de julio de 2014, el Tribunal llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201110. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades y no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares, por lo cual, al encontrarse saneado el proceso, se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos acusados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, declaró la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta del año 2010, presentada por la actora, y negó la condena en costas, con fundamento en lo siguiente11: El a quo señaló que no procedía el desconocimiento de la deducción declarada por la contribuyente, producto de los gastos operacionales de administración en los que incurrió por la distribución de utilidades a la señora Diana Carolina Moreno como socia oculta en el contrato de cuentas en participación, en la medida en que la glosa propuesta por la administración se sustentó en la validez del contrato, específicamente en lo que tiene que ver con la distribución del porcentaje de participación, aspecto que no es de competencia de la jurisdicción. Destacó que la demandante celebró un contrato de cuentas en participación con su

socia oculta, en el cual determinaron que la distribución de utilidades sería del 5% del total de las ventas netas, y si bien, tal determinación no corresponde a la establecida por el artículo 507 del Código de Comercio, la cual dispone del cálculo del porcentaje sobre las ganancias menos pérdidas, lo cierto es que ello no vulnera ninguna norma de orden público, y en esa medida no involucra el interés general. Indicó que en las cláusulas del contrato no se pactaron asuntos de índole tributaria, por lo cual no le corresponde ni a la Administración, ni al juez de lo contencioso, 10 Fls. 129 a 135 c.p. 11 Fls. 154 a 164 c.p. 8

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Demandante: HIGH MEDICINE S.A.

FALLO verificar la legalidad de los acuerdos entre las partes, pues ello vulneraría los principios de libertad y autonomía contractual, los cuales están limitados únicamente a las prohibiciones que afecten la ley o el orden público. Finalmente, en aplicación de lo previsto en el artículo 365 del CGP, negó la condena en costas, por no encontrarse demostrada su causación. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente12: Señaló que, en ejercicio de la facultad fiscalizadora, a la Administración le asiste la potestad de verificar que, a través de actos jurídicos los contribuyentes no pacten compromisos que afecten normas de carácter tributario, como en este caso, en el

que la verdadera realidad contractual entre las partes era la de pagos por comisión en ventas, que no son propios de las cuentas en participación, figura acogida con el fin de aumentar la ganancia para el socio oculto y disminuir el efecto fiscal a través de la deducción declarada. Afirmó que el debate se contrae a determinar si es válido o no, que bajo la figura del contrato de cuentas en participación, se distribuyan utilidades al socio oculto, aplicando el porcentaje de participación sobre el total de las ventas efectuadas por el socio gestor durante el periodo gravable, y no respecto del total de las utilidades, esto es, ingresos menos gastos, como lo dispone el artículo 507 del Código de Comercio. Precisó que los convenios entre particulares que tengan efectos en los impuestos, no son oponibles al fisco, en los términos del artículo 553 del ET, por lo que con independencia de lo pactado en un contrato privado, las partes que lo suscriben están obligadas a cumplir con las normas tributarias que de estos se deriven. Sostuvo que la demandante no cumplió con los requisitos del contrato que aparenta haber realizado con la señora Diana Carolina Moreno, en tanto para efectos de la distribución de utilidades obtenidas bajo la figura de las cuentas en participación, se encuentra limitada al valor obtenido de la fórmula «ingresos menos gastos», y no al valor total de las ventas, ya que bajo ese esquema se desconfigura la finalidad del negocio jurídico y se convierte en una comisión por ventas, la cual estaría gravada con IVA sobre el que la actora debía aportar otro tipo de documentación comprobatoria para soportar el tratamiento tributario que pretendía.

Además destacó que sin conocerse las utilidades que arrojaría la sociedad a 31 de diciembre del año gravable, de antemano se había establecido un valor a favor del partícipe inactivo, por lo que en estricto sentido no se trataba de un reparto de utilidades, sino la remuneración por otro tipo de servicios, lo cual tiene consecuencias diferentes en materia tributaria.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 12 Fls. 174 a 183 c.p.

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Demandante: HIGH MEDICINE S.A.

FALLO La demandante no intervino en esta procesal. La demandada insistió en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, con base en los cuales solicita que se revoque el fallo de primera instancia13. El Ministerio Público solicitó que se confirmara el fallo recurrido, al considerar que el deber de la Administración es corroborar la realidad del negocio jurídico, y que el pago al socio oculto sea ajustado a lo pactado entre las partes en el contrato de cuentas en participación, pues intervenir en lo demás desconoce la autonomía contractual. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por la sociedad HIGH MEDICINE S.A., correspondiente al año gravable 2010, e impuso sanción por inexactitud. En los términos del recurso de apelación, la Sala deberá establecer la procedencia de i) los gastos operacionales de administración declarados como deducibles por la

demandante, como consecuencia del pago de utilidades a su socia calculándolas sobre el total de las ventas realizadas durante el periodo gravable, y no respecto del total de las utilidades, esto es, ingresos menos gastos, como lo dispone el artículo 507 del Código de Comercio; y de ii) la sanción por inexactitud. En criterio de la demandante, la utilidad reconocida a su socia debe ser considerada como un gasto operativo, en tanto no afecta derecho