CE - 25000-23-37-000-2013-01247-01(23474)B-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01247-01 (23474)

Demandante: Ecopetrol S.A.

CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA / SENTENCIA DE REEMPLAZO / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CADUCIDAD DE LA POTESTAD DE LA DIAN PARA EXIGIR EL PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA En cumplimiento de la sentencia de tutela proferida el 03 de febrero de 2022 por la Sección Quinta de esta judicatura (rad. 11001-03-15-000-2021-06064-01, CP: Rocío Araujo Oñate), dicta la Sala sentencia de reemplazo. Ahora bien, en vista de que el referido fallo de tutela se limitó a ordenar «dejar sin efectos, en forma parcial, la providencia del 11 de marzo de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, únicamente en lo relativo al cargo de la caducidad de la potestad de la DIAN para exigir el pago de la contribución de obra pública», permanecen inalteradas las demás decisiones adoptadas en la sentencia del 11 de marzo de 2021, en la cual la Sala resolvió en forma desfavorable para el extremo activo los cargos de nulidad por violación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1106 de 2006, vulneración del elemento subjetivo del hecho imponible debatido, transgresión de los principios de equidad e igualdad y desconocimiento de la doctrina administrativa plasmada en los Oficios nros. 036803 de 2007 y 063832 de 2008. Así mismo, se mantienen la

aceptación del impedimento manifestado por la Dra. Stella Jeannette Basto Carvajal, el rechazo de la solicitud de nulidad procesal promovida por la demandante y la negativa a condenar en costas al extremo vencido de la contienda. PJ: El término con el que contaba la Administración para notificar al extremo activo los actos demandados fue observado?

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / LIQUIDACIÓN OFICIAL DE AFORO / LIQUIDACIÓN DE AFORO

DEL IMPUESTO / NOTIFICACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN DE AFORO DEL

IMPUESTO / PLAZO PARA DETERMINAR OFICIALMENTE LA CONTRIBUCIÓN DE

OBRA PÚBLICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[L]a oportunidad en la que se debe determinar oficialmente la contribución de obra pública corresponde a la que el artículo 717 del ET establece para el procedimiento de aforo, por lo cual habría caducidad si transcurridos cinco años desde el vencimiento del plazo para declarar se omitiere notificar el acto definitivo al sujeto pasivo. Así, porque, en el criterio que entonces sostenía la Sección Quinta, «el Estatuto Tributario que se rige por el principio de especialidad, regula expresamente lo relacionado con la liquidación de aforo en relación con el agente retenedor, calidad que tenía Ecopetrol con respecto a la contribución de obra, objeto de examen». Sin embargo, se advierte que la normativa que disciplina el tributo controvertido (artículos 120, 121 y 122 de la Ley 418 de 1997 y sus modificaciones) no le impone a la entidad pública contratante

(i.e. agente retenedor del tributo) el deber de declarar la retención practicada, lo cual dificulta la aplicación del mencionado artículo 717 del ET, en la medida en que no existiría para el caso el dies a quo que señala la norma para iniciar el cómputo del término (i.e. la culminación del plazo para declarar).

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 717 / LEY 418 DE 1997 - ARTÍCULO 120, 121, 122

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el plazo para determinar oficialmente la contribución de obra pública se reitera sentencia de reemplazo en una discusión suscitada entre las

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01247-01 (23474) Demandante: Ecopetrol S.A. mismas partes, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 02 de diciembre de 2021, Exp: 25000-23-37-000-2013-01249-01(22941), C.P. Myriam Stella

Gutiérrez Arguello

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01247-01(23474)

Actor: ECOPETROL S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala dicta sentencia de reemplazo en cumplimiento de la orden de tutela dictada por la Sección Quinta de esta corporación, mediante fallo del 03 de febrero del 2022 (rad. 11001-03-15-000-2021-06064-01, CP: Rocío Araujo Oñate), que resolvió: Revocar parcialmente la sentencia del 6 de octubre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda–Subsección “B”, que negó la petición de amparo constitucional en la acción de tutela ejercida por Ecopetrol S.A., para, en su lugar: Primero: negar la solicitud con respecto a los defectos sustantivo, por indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, fáctico y desconocimiento del precedente y, por lo tanto, declarar que no se afectaron las garantías constitucionales invocadas por la sociedad actora con ocasión de estos cargos.

Segundo: amparar el derecho al debido proceso de Ecopetrol S.A., y, en consecuencia, dejar sin efectos, en forma parcial, la providencia del 11 de marzo de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, únicamente en lo relativo al cargo de la caducidad de la potestad de la DIAN para exigir el pago de la contribución de obra pública.

Tercero: conceder a la Sección Cuarta del Consejo de Estado el término de treinta (30) días, contados a partir de la notificación de este proveído, para que dicte la sentencia de reemplazo, en la que tenga

en cuenta que en el análisis que lleve a cabo de cada acto demandado deberá aplicar el término de caducidad previsto por el Estatuto Tributario en el artículo 717, sin perjuicio de que, después de realizado dicho estudio llegue a la conclusión de que algunas actuaciones se encontraban caducadas y otras no. Lo anterior, con fundamento en lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Bajo esas condiciones, la Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 26 de abril de 2017, proferida por la Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que anuló la totalidad de las resoluciones demandadas y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la actora «no adeuda suma alguna por concepto de la Contribución Especial de Contratos de Obra Pública, en relación con los actos anulados», sin condenar en costas. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01247-01 (23474)

Demandante: Ecopetrol S.A.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Entre el 14 de mayo de 2012 y el 06 de noviembre de 2012, la entidad demandada expidió 40 resoluciones de determinación oficial de la contribución de obra pública a cargo de Ecopetrol, por los contratos celebrados durante 2007 (obrantes en los caa1 a caa40). Esos actos fueron íntegramente confirmados por sendas resoluciones proferidas entre el 26 de abril de 2013 y el 13 de agosto de 2013, que decidieron los

recursos de reconsideración interpuestos por la demandante (ibidem). ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 33 a 37):

A. Respetuosamente solicitamos a la honorable jurisdicción de lo contencioso administrativo que, como consecuencia de la ilegalidad de los actos acusados, se declare la nulidad de las Resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública y de las Resoluciones que resuelven los recursos de reconsideración contra ellas presentadas, actos administrativos que para efectos prácticos se encuentran individualizados en el cuadro siguiente: Resolución de determinación Resolución que falla recurso de reconsideración 1 Resolución nro. 900.155 de 6 de noviembre de 2012 Resolución nro. 900.037 de 13 de agosto de 2013 2 Resolución nro. 900.053 del 27 de junio de 2012 Resolución nro. 900.043 de 24 de julio de 2013 3 Resolución nro. 900.158 de 6 de noviembre de 2012 Resolución nro. 900.040 de 13 de agosto de 2013 4 Resolución nro. 900.040 de 01 de junio de 2012 Resolución nro. 900.028 de 4 de julio de 2013 5 Resolución nro. 900.046 de 12 de junio de 2012 Resolución nro. 900.035 de 10 de julio de 2013

6 Resolución nro. 900.059 de 28 de junio de 2012 Resolución nro. 900.039 de 19 de julio de 2013 7 Resolución nro. 900-055 de 27 de junio de 2012 Resolución nro. 900.046 de 25 de julio de 2013 8 Resolución nro. 900.047 de 12 de junio de 2012 Resolución nro. 900.036 de 10 de julio de 2013 9 Resolución nro. 900.064 de 27 de junio de 2012 Resolución nro. 900.040 de 23 de julio de 2013 10 Resolución nro. 900.066 de 19 de julio de 2012 Resolución nro. 900.052 de 5 de agosto de 2013 11 Resolución nro. 900.024 de 16 de mayo de 2012 Resolución nro. 900.012 de 11 de junio de 2013 12 Resolución nro. 900.065 de 10 de julio de 2012 Resolución nro. 900.012 de 26 de abril de 2013 13 Resolución nro. 900.072 de 18 de julio 2012 Resolución nro. 900.014 de 14 de mayo de 2013 14 Resolución nro. 900.073 de 18 de julio de 2012 Resolución nro. 900.055 de 6 de agosto de 2013 15 Resolución nro. 900.080 de 23 de julio de 2012 Resolución nro. 900.054 de 6 de agosto de 2013 16 Resolución nro. 900.081 de 23 de julio de 2012 Resolución nro. 900.015 del 15 de mayo de 2013

17 Resolución nro. 900.068 de 10 de julio de 2012 Resolución nro. 900.048 de 30 de julio de 2013 18 Resolución nro. 900.022 de 14 de mayo de 2012 Resolución nro. 900.013 de 12 de junio de 2013 19 Resolución nro. 900.084 de 6 de agosto de 2012 Resolución nro. 900.017 de 15 de mayo de 2013 20 Resolución nro. 900.027 de 22 de mayo de 2012 Resolución nro. 900.014 de 12 de junio de 2013 21 Resolución nro. 900.035 de 01 de junio de 2012 Resolución nro. 900.025 de 26 de junio de 2013 22 Resolución nro. 900.030 de 25 de mayo de 2012 Resolución nro. 900.015 del 12 de junio de 2013 23 Resolución nro. 900.045 de 12 de junio de 2012 Resolución nro. 900.029 de 8 de julio de 2013 24 Resolución nro. 900.051 de 12 de junio de 2012 Resolución nro. 900.032 de 8 de julio de 2013 25 Resolución nro. 900.094 de 07 de septiembre de 2012 Resolución nro. 900.022 de 24 de junio de 2013 26 Resolución nro. 900.056 del 27 de junio de 2012 Resolución nro. 900.044 de 24 de julio de 2013 27 Resolución nro. 900.169 de 6 de noviembre de 2012 Resolución nro. nro. 900.038 de 13 de agosto de 2013

28 Resolución nro. 900.096 de 12 de septiembre de 2012 Resolución nro. 900.034 de 9 de julio de 2013 29 Resolución nro. 900.172 de 06 de noviembre de 2012 Resolución nro. 900.039 del 13 de agosto de 2013 30 Resolución nro. 900.099 de 18 de septiembre de 2012 Resolución nro. 900.019 de 14 de junio de 2013 31 Resolución nro. 900.076 de 18 de julio de 2012 Resolución nro. 900.016 de 14 de mayo de 2013 32 Resolución nro. 900.100 de 18 de septiembre de 2012 Resolución nro. 900.004 de 14 de junio de 2013 33 Resolución nro. 900.106 de 25 de septiembre de 2012 Resolución nro. 900.005 de 14 de junio de 2013 34 Resolución nro. 900.108 de 24 de septiembre de 2012 Resolución nro. 900.020 de 14 de junio de 2013 35 Resolución nro. 900.127 de 18 de octubre de 2012 Resolución nro. 900.033 de 30 de julio de 2013 36 Resolución nro. 900.069 de 10 de julio de 2012 Resolución nro. 900.051 de 1 de agosto de 2013 37 Resolución nro. 900.071 de 10 de julio de 2012 Resolución nro. 900.053 de 5 de agosto de 2013 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Radicado: 25000-23-37-000-2013-01247-01 (23474) Demandante: Ecopetrol S.A. 38 Resolución nro. 900.136 de 01 de noviembre de 2012 Resolución nro. 900.026 de 30 de julio de 2013 39 Resolución nro. 900.137 de 01 de noviembre de 2012 Resolución nro. 900.027 de 30 de julio de 2013 40 Resolución nro. 900.143 de 01 de noviembre de 2012 Resolución nro. 900.029 de 30 de julio de 2013

Para efectos de la solicitud de nulidad de las Resoluciones de determinación y de las Resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración presentados, con el ánimo de privilegiar el principio de economía procesal, solicito a su Despacho la acumulación de pretensiones, la cual procede en este caso, con fundamento en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 165 del CPACA, toda vez que el Honorable Tribunal Contencioso de Cundinamarca ante quien se interpone la presente demanda es competente para conocer de todas las pretensiones, no se excluyen entre sí, y todas pueden tramitarse por el mismo procedimiento.

B. Como restablecimiento del derecho, solicitamos se ordene a la DIAN declarar a Ecopetrol a paz y salvo respecto de las sumas objeto de discusión y se proceda al archivo de los expedientes respectivos.

A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 13, 29, 83, 123, 338

y 363 de la Constitución; 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario (ET); 76 de la Ley 80 de 1993; 264 de la Ley 223 de 1995; la Ley 1106 de 2006; el Decreto 3461 de 2007; y el Decreto 4048 de 2008. El concepto de violación planteado se resume así: Sostuvo que los actos acusados fueron expedidos sin competencia funcional ni temporal. Sobre la primera adujo que la Ley 1106 de 2006 no facultó a la DIAN para administrar la nueva contribución de obra pública; que el artículo 1.º del Decreto 4048 de 2008 tampoco la habilitaba para el efecto, porque esa cláusula de competencia residual fue prevista para la gestión de impuestos y no de contribuciones; y que otras entidades como el Ministerio del Interior y el distrito de Bogotá ya se habían atribuido competencia para gestionar dicho tributo. Respecto de la segunda, manifestó que varios actos de determinación le fueron notificados por fuera del plazo de cinco años fijado por los artículos 717 y 817 del ET, por lo que fueron extemporáneos. Alegó la violación del debido proceso, por ausencia de actos previos, y la falta de motivación de los actos definitivos, por considerar que la Administración sustentó su decisión exclusivamente en el hecho de que los contratos analizados recayeron sobre inmuebles, sin estudiar el objeto de esos negocios y sin exponer las razones y pruebas que, en cada caso, demostraban que se trataba de contratos de obra pública. De fondo, planteó que, al exceptuar a las entidades que exploran y explotan recursos

naturales de aplicar la Ley 80 de 1993, el artículo 76 ejusdem creó una «exclusión subjetiva» respecto del tributo debatido; y que esa norma la cobijaba, según fue admitido por esta corporación en el fallo del 20 de febrero de 2014 (exp. 45310, Sección Tercera, Subsección C, CP: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero). Sobre esa base, afirmó que todos los negocios que suscribió en el 2007 estaban cubiertos por la señalada exclusión tributaria, por tratarse de contratos conexos al desarrollo de actividades petroleras y no de los contratos de obra pública regidos por el artículo 32 ibidem. Negó haber realizado el hecho generador del tributo discutido. Argumentó que la Ley 1106 de 2006 no buscó gravar a las empresas de hidrocarburos sino a los contratistas de entidades públicas y que la figura debatida recae sobre obras que generen un beneficio público, que no sobre construcciones a las que no tenga acceso la comunidad, como fueron las que contrató. Además, señaló que, según el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007, el gravamen solo se causa con la celebración de contratos que resulten de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993, exigencia que no ocurrió en su caso. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01247-01 (23474)

Demandante: Ecopetrol S.A.

Destacó que las anteriores consideraciones coincidían con la postura adoptada por su

contraparte en los Oficios nros. 036803 de 2007 y 063832 de 2008, según los cuales los contratos suscritos con entidades estatales dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales y aquellos relacionados con esas actividades estaban excluidos de la contribución de obra pública. Por tanto, censuró que la Administración desconociera su propia doctrina, violando los artículos 13 y 363 superiores y 264 de la Ley 223 de 1995. Por último, reprochó que la demandada no hubiera iniciado procedimientos de determinación análogos a los aquí debatidos respecto de otras entidades del Estado (i.e. Banco de la República y universidades públicas), omisión que contrariaría los principios de igualdad y de equidad del sistema tributario. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y se pronunció sobre los cargos de violación, así (ff. 1504 a 1574): Propuso la excepción previa de inepta demanda en relación con el cargo de violación de los principios de igualdad y de equidad, porque no fue planteado en sede administrativa. Defendió su competencia funcional y temporal para proferir la actuación acusada. Primero, argumentó que, pese a su denominación, la contribución de obra pública es un impuesto, por lo cual el artículo 1.° del Decreto 4048 de 2008 sí la habilitó para administrarlo. Después, arguyó que expidió oportunamente los actos de determinación cuestionados, dentro de los cinco años siguientes a la exigibilidad del tributo, i. e. la fecha del pago a los contratistas, según el artículo 121 de la Ley 418 de 1997.

Respecto del fondo del asunto, destacó que el hecho generador del impuesto consiste en la celebración de contratos de obra pública (i. e. contratos de obra en los que al menos una parte es una entidad estatal), independientemente del régimen contractual aplicable, del mecanismo de selección del contratista y aunque las construcciones no sean usadas por el público ni generen beneficio a la comunidad. Agregó que, de conformidad con el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, el sujeto pasivo y agente retenedor del tributo es la entidad pública contratante, a quien le corresponde su recaudo y pago. Así, alegó que, por ser una entidad pública, la demandante estaría obligada a retener el tributo controvertido cuandoquiera que suscribiere contratos de obra no relacionados con la exploración y explotación de hidrocarburos. Asimismo, respaldó la motivación de los actos expedidos con ocasión de la determinación de la contribución de obra discutida. Finalmente, indicó que los conceptos invocados en la demanda se refieren a la situación específica del Banco de la República; y que, en cualquier caso, la tesis defendida en los actos censurados se sustenta en doctrina de la Contraloría General de la República. Sentencia apelada El a quo accedió a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas (ff. 1775 a 1826), con base en el siguiente razonamiento: Desestimó la falta de competencia funcional, la violación del debido proceso por Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Radicado: 25000-23-37-000-2013-01247-01 (23474) Demandante: Ecopetrol S.A. ausencia de acto previo y la falta de motivación, tras considerar que los artículos 1.° y 3.° del Decreto 4048 de 2008 facultaron a la DIAN para administrar el impuesto debatido; que esta envió un oficio a la actora antes de determinar oficialmente las obligaciones en cuestión; y que los actos demandados se sustentaron en los artículos 6.° de la Ley 1106 de 2006, 1.° y 32 de la Ley 80 de 1992, en la naturaleza jurídica de la demandante y en jurisprudencia del Consejo de Estado.

Anuló parcialmente, por extemporáneos, dos de los actos acusados (la resolución de determinación nro. 900.080, del 23 de julio de 2012, y su confirmatoria), tras juzgar que la demandada expidió la resolución de determinación del tributo por fuera del término de cinco años, contados desde la exigibilidad de la obligación, previsto por los artículos 2535 y 2536 del CC. Respecto de los actos restantes, si bien consideró que habían sido proferidos oportunamente, los anuló por considerar que los contratos celebrados por la demandante estaban estrechamente relacionados con las actividades de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos y sus operaciones complementarias, por lo cual estarían cobijados por la excepción contemplada en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, que impedía la realización del hecho generador discutido. Por ello, se abstuvo de analizar los demás cargos de violación planteados por la actora. Con fundamento en

este argumento, se relevó del análisis de los demás cargos de violación. Recurso de apelación La demandada apeló la decisión del tribunal en cuanto le fue desfavorable (ff. 1853 a 1881), para lo cual insistió en los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda, relativos a la oportunidad de las actuaciones juzgadas, la efectiva realización del hecho generador y a que la actora tenía la calidad de agente de retención de los contratos en cuestión. La actora se abstuvo de apelar la decisión del a quo desfavorable a sus pretensiones, de acuerdo con la cual 39 de los actos de determinación demandados se habían proferido oportunamente, dentro del plazo de cinco años contados desde el momento de la exigibilidad de la obligación, previsto por los artículos 2535 y 2536 del CC. Alegatos de conclusión Ambas partes reiteraron los argumentos planteados en las anteriores instancias procesales (ff. 1899 a 1904 y 1905 a 1932). El ministerio público solicitó que se confirme la sentencia de primer grado (ff. 1949 a 1951), pues estimó que los contratos que dieron lugar a las resoluciones enjuiciadas guardan una relación directa con el objeto social de la actora, relativo a la exploración y explotación de hidrocarburos. Asimismo, indicó que la Administración desatendió su propia doctrina, i. e. el Concepto nro. 048027, del 08 de agosto de 2014, según la cual los contratos conexos a las actividades de exploración y explotación de petróleo no están sometidos al tributo discutido.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1En cumplimiento de la sentencia de tutela proferida el 03 de febrero de 2022 por la Sección Quinta de esta judicatura (rad. 11001-03-15-000-2021-06064-01, CP: Rocío Araujo Oñate), dicta la Sala sentencia de reemplazo. Ahora bien, en vista de que el referido fallo de tutela se limitó a ordenar «dejar sin efectos, en forma parcial, la providencia del 11 de marzo de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01247-01 (23474)

Demandante: Ecopetrol S.A.

Estado, únicamente en lo relativo al cargo de la caducidad de la potestad de la DIAN para exigir el pago de la contribución de obra pública», permanecen inalteradas las demás decisiones adoptadas en la sentencia del 11 de marzo de 2021, en la cual la Sala resolvió en forma desfavorable para el extremo activo los cargos de nulidad por violación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1106 de 2006, vulneración del elemento subjetivo del hecho imponible debatido, transgresión de los principios de equidad e igualdad y desconocimiento de la doctrina administrativa plasmada en los Oficios nros. 036803 de 2007 y 063832 de 2008. Así mismo, se mantienen la

aceptación del impedimento manifestado por la Dra. Stella Jeannette Basto Carvajal, el rechazo de la solicitud de nulidad procesal promovida por la demandante y la negativa a condenar en costas al extremo vencido de la contienda. 2Precisado lo anterior y conforme a la orden del juez de tutela, corresponde a la Sala identificar el término con el que contaba la Administración para notificar al extremo activo los actos demandados y, seguidamente, constatar si el mismo fue observado, atendiendo a la tesis acogida en el fallo de tutela sobre la interpretación de la normativa que gobierna el caso. Bajo ese criterio –que posteriormente fue reevaluado por la Sección Quinta, en la providencia del 17 de febrero de 2022 (exp. 11001-03-15-0002021-07186-01, CP: Pedro Pablo Vanegas Gil)–, la oportunidad en la que se debe determinar oficialmente la contribución de obra pública corresponde a la que el artículo 717 del ET establece para el procedimiento de aforo, por lo cual habría caducidad si transcurridos cinco años desde el vencimiento del plazo para declarar se omitiere notificar el acto definitivo al sujeto pasivo. Así, porque, en el criterio que entonces sostenía la Sección Quinta, «el Estatuto Tributario que se rige por el principio de especialidad, regula expresamente lo relacionado con la liquidación de aforo en relación con el agente retenedor, calidad que tenía Ecopetrol con respecto a la contribución de obra, objeto de examen». Sin embargo, se advierte que la normativa que disciplina el tributo controvertido (artículos 120, 121 y 122 de la Ley 418 de 1997 y sus modificaciones) no le impone a la

entidad pública contratante (i.e. agente retenedor del tributo) el deber de declarar la retención practicada, lo cual dificulta la aplicación del mencionado artículo 717 del ET, en la medida en que no existiría para el caso el dies a quo que señala la norma para iniciar el cómputo del término (i.e. la culminación del plazo para declarar). Con todo, con la exclusiva finalidad de hacer efectiva la orden impartida por el juez de tutela, la Sala reproduce el análisis hecho por esta Sección al dictar sentencia de reemplazo en una discusión suscitada entre las mismas partes (fallo del 02 de diciembre de 2021, exp: 22941, CP: Myriam Stella Gutiérrez Arguello)1, de modo que el plazo de cinco años se computará a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación tributaria, i.e. desde que la entidad contratante pagó las remuneraciones pactadas en los contratos de obra, toda vez que el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006) establece que el valor causado por concepto del impuesto analizado debe ser descontado de dichos pagos. 3Según observa la Sala, el conteo bajo ese parámetro temporal de cinco años fue efectuado por el a quo del proceso ordinario en la sentencia que impugnó únicamente la demandada. En esa ocasión, se juzgó que todas las resoluciones de determinación se profirieron y notificaron dentro del plazo de cinco años, con la única salvedad de la Resolución nro. 900.080, del 23 de julio de 2012, que, en criterio del tribunal, excedió el

1 En todo caso, dicha sentencia de remplazo fue dejada sin efectos mediante fallo dictado el 14 de febrero de 2022 (Rad. 11001-03-15-000-2021-06065-01, CP: Alberto Montaña Plata), en la segunda instancia del proceso de tutela adelantado. En esta decisión la Sección Tercera de esta Corporación decidió revocar la sentencia que había proferido en primera instancia la Sección Quinta el 21 de octubre de 2021. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 25000-23-37-000-2013-01247-01 (23474) Demandante: Ecopetrol S.A. plazo de cinco años. Esto, porque estableció que el primero de los tres pagos efectuados en relación con el Contrato nro. 4014710, del 11 de julio de 2007, se efectuó el 11 de julio de 2008, lo cual lo llevó a estimar que la resolución que cuantificó el impuesto, notificada el 01 de agosto de 2012, era parcialmente extemporánea.

Así, en resumidas cuentas, el juez de primera instancia constató que le fueron notificadas a la actora, antes de que transcurrieran cinco años contados desde la fecha en que esta les efectuó los pagos gravados a sus contratistas, las resoluciones de determinación del tributo correspondientes a 39 de los 40 procedimientos objeto del presente proceso. Y, dado que el juicio del a quo sobre la oportunidad de esas actuaciones no fue recurrido por la demandante –que no apeló el fallo de primera

instancia en el proceso ordinario–, resulta que la tutela interpuesta alegando la oportunidad en la que se profirieron los actos acusados solo tenía objeto respecto del análisis y decisión hechos en la sentencia de una de las resoluciones de determinación demandadas (señaladamente, la Resolución nro. 900.080, del 23 de julio de 2012) y no para las 39 restantes en las que la actora se mostró conforme con la decisión del tribunal, al no apelarla, en el sentido de que se profirieron y notificaron oportunamente. Por tanto, el debate sobre la caducidad de la competencia cuestionada se circunscribe a esa única actuación. 4Al aplicar a la Resolución nro. 900.080, del 23 de julio de 2012, el criterio decantado por el juez de tutela se observa que también esta actuación fue tempestiva. Así, porque (como lo reconoció el tribunal en la sentencia impugnada), la actora efectuó tres pagos en relación con el contrato fiscalizado que tuvieron lugar los días 11 de julio de 2008, 19 de septiembre de 2008 y 19 de octubre de 2008 (ff. 89 a 90 caa 14), de manera que, para el 01 de agosto de 2012 (fecha en que el acto definitivo fue notificado a la demandante), solo habían transcurrido cuatro años y 21 días desde la fecha del primer pago. Por consiguiente, no hubo extemporaneidad en la actuación analizada. Prospera el cargo de apelación de la demandada. 5En vista de que prosperaron los reproches planteados por la demandada en su impugnación y fracasaron los cargos de violación propuestos por la actora contra las

resoluciones acusadas, corresponde revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. En cumplimiento de la orden proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia de tutela del 03 de febrero del 2022 (rad. 11001-03-15-000-202106064-01, CP: Rocío Araujo Oñate), se revoca la sentencia del 26 de abril de 2