CE-25000-23-37-000-2013-01310-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Es de carácter residual y subsidiario El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales cuando éstos se amenacen o se vulneren por la acción o por la omisión de la autoridad pública o por particulares en algunos casos especiales. Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por las causales de improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. Esta causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

ACCION DE TUTELA - Es improcedente cuando existe otro mecanismo de defensa judicial / ACCION DE TUTELA - Procede para proteger los derechos fundamentales vulnerados con ocasión de los concursos de méritos adelantados para proveer empleos públicos / ACCION DE TUTELA - No procede para cuestionar los cambios en las funciones y requisitos de los cargos ofertados modificados de manera previa al concurso de méritos

En el sub examine, la señora Martha Yadira Fajardo Wilches, presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos…pues a su juicio, con el cambio en el perfil de estudios del cargo de profesional especializado empleo 201761, código, 2028, grado 15, le fueron violados sus derechos fundamentales al trabajo, a la libre asociación sindical y a la igualdad, pues le impidió participar en el proceso de selección que se adelanta mediante la Convocatoria 135 de 2012…Conviene recordar que a través de la convocatoria pública se fijan las normas que regulan el concurso para proveer los empleos, las cuales son de obligatorio cumplimiento para todos los intervinientes y marco de desarrollo para la Administración, quien debe observarlas so pena de incurrir en violación de derechos fundamentales… Así, los parámetros dentro de los cuales se desarrolla el concurso, son definidos previamente para que los interesados conozcan de antemano las condiciones y posibilidades de su participación. En el presente caso, ocurre que para el cargo que ocupa en provisionalidad la actora no pudo participar porque no acreditaba las condiciones que fijó la Convocatoria 135 de 2012 y el manual de funciones, como ella misma lo aceptó…De esta manera si la tutelante considera que existe algún motivo de ilegalidad en la Resolución 2011006808 del 15 de marzo de 2011 y en consecuencia, la oferta pública de empleo soporte del Acuerdo No. 177 del 13 de septiembre de 2012 que fijó la Convocatoria 135 de 2012 INVIMA, en cuanto excluyó como requisito profesional para el desempeño del empleo 201761,

código, 2028, grado 15 estudios en bacteriología, debió acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en demanda de simple nulidad para cuestionar y probar ante el juez natural que la modernización de la planta de personal del INVIMA vulnera el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, al no existir un estudio técnico que soporte el cambió de perfil del empleo en mención como lo alega y no ejercer este medio de defensa de naturaleza residual…Finalmente, es del caso advertir que si bien la acción de tutela procede para proteger los derechos fundamentales vulnerados con ocasión de los concursos de méritos adelantados para proveer empleos públicos, esta se justifica siempre y cuando existan falencias en el proceso de selección que atenten contra el mérito, cuestión diferente a la que aquí se controvierte, pues la inconformidad no es en razón al proceso mismo, sino a que las funciones y requisitos de uno de los cargos ofertados modificados de manera previa al concurso, y que encuentran soporte en un acto que goza de presunción de legalidad. Además no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver, Corte Constitucional sentencia T-858 de 2008

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01310-01(AC)

Actor: MARTHA YADIRA FAJARDO WILCHES

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación que presentó la señora Martha Yadira Fajardo Wilches contra la sentencia del 11 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que negó la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional La señora Martha Yadira Fajardo Wilches, en nombre propio, ejerció acción de tutela para que se le protejan sus derechos fundamentales al trabajo, a la libre asociación sindical y a la igualdad, que consideró vulnerados por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) y la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), el primero al efectuar la reestructuración de la entidad y modificar el manual de funciones del empleo 201761, código 2028, grado 15 que ocupa en provisionalidad y el segundo, al publicar la Oferta Pública

de Empleos de Carrera OPEC para proveer 286 cargos del INVIMA, entre los que se encuentra el ya mencionado, en cumplimiento de la Convocatoria No. 135 de 2012 según el Acuerdo 177 del 13 de septiembre de 2012. A título de amparo constitucional, pidió: “PRIMERA: Solicito del señor juez el amparo, la protección y el restablecimiento de mis principios y derechos fundamentales violados por el INVIMA y sus directivas tal como: el derecho a la igualdad, al trabajo, al de libre asociación sindical y de petición consagrados en la Constitución Política de Colombia.

SEGUNDA: En cuanto sea posible declarar la nulidad de la

restructuración del INVIMA y así mismo (sic) oferta pública de empleos de Carrera – OPEC – de la Convocatoria 135 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para proveer parte de los cargos creados por el Decreto 2079 de 2012, por incumplimiento a lo exigido expresamente por la Ley 909 de 2004, así mismo dicha modernización no fue elaborada plenamente bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública –ESAP-, pues no establecieron dentro del estudio técnico la supresión de este perfil de bacteriología en el Código 2028, Grado 15, ya existente con anterioridad en los ocho cargos de profesional especializado creados mediante el decreto (sic) 4663 de 2006 en cada uno de los ocho grupos de trabajo territorial, GTT.

TERCERA: En el evento que no sea posible la nulidad solicitada en el numeral anterior, declarar la suspensión indefinida de la Oferta

Pública de Empleos de Carrera –OPECde la Convocatoria 135 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para promover para los nuevos cargos creados por el Decreto 2079 de 2012, por incumplimiento a lo exigido expresamente por la Ley 909 de 2004 en su artículo 46, así mismo (sic) dicha modernización no fue elaborada plenamente bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP-, pues no establecieron dentro del estudio técnico la supresión de este perfil de bacteriología en el Código 2028, Grado 15, ya existente con anterioridad en lo ocho cargos de profesional especializado creados mediante decreto (sic) 4663 de 2006 en cada

uno de los ocho grupos de trabajo territorial GTT, hasta tanto el INVIMA y sus directivas den cumplimiento a las exigencia legales establecidas por la Ley 909 de 2004 en su artículo 46, Ley 790 de 2002 Artículo (sic) 12, (Reten social), Reglamentado por el art. 12, Decreto Nacional 190 de 2003 y el cumplimiento de las exigencias legales para el proceso de modernización del INVIMA.

CUARTA: Ordenar al INVIMA y sus directivas, corregir la Oferta

Pública de Empleos de Carrera – OPECde la Convocatoria 135 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, incluyendo el perfil de bacteriología en el cargo ofertado identificado con el No. OPEC 201761, Profesional Especializado, Código 2028, Grado 15, que ha venido siendo ejercido por mi con el perfil de bacteriología sin ningún inconveniente más que el que me impuso el INVIMA y sus directivas como parte de su acoso laboral al que he sido sometida y sin ninguna justificación técnica que permita demostrar que el perfil de bacteriología no puede ejercer las funciones propias del cargo ofertado y en su lugar una microbióloga sí, profesiones estas que son afines.

QUINTA: Ordenar al INVIMA y sus directivas, que en un término no, mayor a 48 horas, suspenda en forma definitiva el acoso laboral al que vengo siendo sometida y se me otorguen todas la garantías laborales a que tengo derecho, así como permitirme libremente y sin raparías mi derecho fundamental a la libre asociación”.

2. Hechos La actora sustentó el amparo de tutela en los siguientes hechos, que, a juicio de

la Sala, son los relevantes para la decisión que se adoptará:  Que la señora Martha Yadira Fajardo participó en un proceso de selección realizado directamente por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA)1, a través del Politécnico Jaime Isaza Cadavid, para proveer empleos de naturaleza temporal, creados por un año mediante el Decreto 4663 del 27 de diciembre 20072.  Con ocasión de dicha selección, mediante Resolución 2008019340 del 18 de julio de 20083 la actora fue nombrada en provisionalidad en el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 15, de la Subdirección de Alimentos y Bebidas Alcohólicas - Grupo Territorial Centro Oriente 3 (GTTC03) de la ciudad de Neiva.  Que la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) por solicitud del INVIMA, expidió el Acuerdo 177 del 13 septiembre de 2012 y dio apertura al proceso de la convocatoria 135 de 2012, para proveer 286 cargos en propiedad, que habían sido creados temporalmente mediante el Decreto 4663 de 20064, pero que en cumplimiento de los documentos CONPES 3375 y 3376 de 2005 se incorporaron a la planta global de la entidad. 1 Dicho proceso de selección lo llevó a cabo el INVIMA, toda vez que para la época no existían listas de elegibles vigentes y aplicables a estos empleos creados, conforme lo dispuso la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005”. 2 “Por el cual se crean unos cargos temporales en la planta personal del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos

INVIMA”. 3 Por la cual se hace un nombramiento de carácter provisional en un cargo de la planta de personal Globalizada del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA”. 4 “Por el cual se crean unos cargos temporales en la planta de personal del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima”  Refiere la accionante que dicha convocatoria 135 de 2012 respetó los perfiles de cada uno de los empleos ofertados a excepción del que ocupa en provisionalidad (Profesional Especializado Grado 15) que fue modificado. Explica que se eliminó como perfil de estudios la profesión de bacteriología, situación que la afectó y la imposibilitó para participar y aspirar al cargo que ha desempeñado durante 5 años de manera eficiente.  No obstante señala, que una vez verificada la convocatoria 135 de 2012, en el GTT del eje cafetero existía un cargo similar al que desempeña como Profesional Grado 15, que admitía el perfil de Bacteriología. Por tal motivo, se presentó a concursar para éste.  Afirmó que a través de los Decretos 2078 y 2079 del 8 de octubre de 2012, que el Gobierno Nacional en procura del desarrollo y fortalecimiento del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, estableció la nueva estructura y planta de personal de la entidad.  Con ocasión de dicha restructuración, a través de la Resolución 201203610 del 30 de octubre de 20125 el INVIMA incorporó a los funcionarios provisionales para que laboraran en la nueva planta de personal. Mientras

se surtía el concurso convocado la actora tomó posesión el 1º de noviembre de la misma anualidad mediante Acta No. 458 en el cargo de Profesional Especializado, Código 2028 Grado 156.  Insiste la tutelante que el cargo que desempeñaba fue el único al cual se le modificó los requisitos para su ejercicio y el manual de funciones. A su vez se eliminó la profesión de bacteriología como perfil de estudios para aspirar al cargo que actualmente ocupa en provisionalidad.  Refiere que por tal motivo elevó varias peticiones, donde solicitó la suspensión y revisión de la Convocatoria, dado que a su juicio, no había lugar a suprimir dicha profesión del empleo 201761, y que ha ocupado por más 5 años.  Que el 26 de agosto de 2013 el INVIMA en una de tantas respuestas indicó lo siguiente: “para establecer los perfiles de los cargos ofertados en la 5 “Por la cual se incorporan los servidores públicos del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y alimentos INVIMA”. 6 El mismo cargo por el que fue nombrada mediante Resolución 2008019340 del 18 de julio de 2008. Convocatoria 135 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se realizaron estudios, análisis y mesas de trabajo de cada área, los cuales se fundamentaron en la necesidad del servicio, funciones, cargas laborales, y propósitos de cada cargo, determinando que para el cargo ofertado Nº 201761 Profesional Especializado, Código 2028, Grado 15, perteneciente a la Dirección de Operaciones Sanitarias, no se requería la disciplina académica de Bacteriología es preciso indicar que dichos estudios no se

encuentran plasmados en un documento físico, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, el cual enuncia los casos en que se requiere estudios técnicos. De igual forma las entidades de orden nacional deben ajustar sus manuales según lo contemplado en el Decreto 2772 de 2005”

3. Fundamentos de la solicitud La tutelante afirmó que el proceso de restructuración del INVIMA, que culminó con la modificación del manual de funciones de dicha entidad (Resolución 2011006808 del 15 de marzo de 2011)7, que conllevó la eliminación del perfil de bacteriología para el empleo 201761, código 2028, grado 15, está viciado de nulidad, pues violó el artículo 46 de la Ley 909 de 20048 por no estar soportado en un estudio técnico que demuestre la necesidad de eliminar dicho perfil y porque en su elaboración no se tuvo en cuenta las directrices9 del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de la Administración

Pública (ESAP). Con base en lo anterior, aduce que la Oferta Pública de Empleos elaborada por el INVIMA y enviada a la Comisión Nacional del Servicio Civil para la provisión de los cargos de carrera de la entidad, también está viciada de nulidad por las mismas razones. 7 “Por medio de la cual se modifica el Manual Especifico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA”. 8 “Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y

basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración PúblicaESAP-. El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal. Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.” 9 La tutelante no especificó las directrices del Departamento de la Función Pública y de la escuela Superior de la Administración Pública (ESAP). Que todo lo ocurrido responde a presuntas conductas de acoso laboral en su contra, pues lo que el INVIMA pretende es impedir a que a toda costa participe y supere el proceso de selección para desempeñar el cargo que ha ocupado en provisionalidad desde hace varios años (fls. 1 a 16).

4. Trámite de la solicitud Por auto del 1º de octubre de 2013, la Subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la presente solicitud de tutela y ordenó que se notificara al Director General del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) y al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil para que respondieran de los hechos expuestos en la solicitud de tutela (fl. 109 a 110).

5. Contestaciones 5.1 Del Director General del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA)10.

Solicitó que se declarara improcedente por cuanto la actora cuenta con otro mecanismo de defensa. Que son los medios de control establecidos en la Ley 1437 de 2011, los llamados a ejercitar para que el juez natural se pronuncie sobre la legalidad del acto administrativo que reestructuró la planta de personal del INVIMA. Tal conclusión en aplicación de los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 199111. Indicó que llevó a cabo todos los procedimientos contemplados en la ley para el desarrollo del concurso de carrera administrativa. Que contó con el visto bueno de la Comisión Nacional del Servicio Civil y que los argumentos expuestos por la accionante no tienen fundamento, ya que en el desarrollo del concurso, en el que también participó la actora, han existido las garantías para controvertir las decisiones adoptadas con sujeción al respeto del debido proceso. Señaló que los derechos al trabajo y a la igualdad de la tutelante han sido respetados porque ésta se encuentra nombrada y además se le garantizó el 10 Fls. 114 a 123 11 Para el caso concreto citó las sentencias T-405 de 2005, T-753 de 2006 y T-177 de 2011 de la Corte Constitucional con relación a la subsidiariedad de la acción de tutela. acceso a la función pública en idénticas condiciones a los demás participantes en el concurso de méritos de la Convocatoria 135 de 2012. Finalmente aduce, que la accionante al impetrar la presente acción, incurrió en el fenómeno de la temeridad establecida en los artículos 83 y 95 de la Constitución Política. Lo anterior porque en temas similares a los de la presente tutela ya

fueron resueltos, por el Tribunal Superior de Medellín en las acciones de tutela 2013-00475 impetrada por el señor Oscar Alberto Morales López y la radicada con el número 2013-00493 interpuesta por la señora Nancy del Carmen Acevedo Martínez. 5.2 De la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)12 Indicó que la inconformidad de la tutelante radica en los empleos ofertados dentro del marco de la Convocatoria 135 de 2012-INVIMA y los Acuerdos No. 177 del 13 de septiembre de 201213 y 0265 del 22 de noviembre de 201214, actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, toda vez que no han sido declarados nulos por la jurisdicción contenciosa. Por tal motivo esta acción no es la vía para resolver las inconformidades planteadas, toda vez que existe en el ordenamiento jurídico, las acciones pertinentes para controvertirlos y a su vez las medidas cautelares establecidas por el artículo 238 de la Carta Política a fin de suspender sus efectos. Refiere que revisado el aplicativo de inscripciones de la convocatoria 135 de 2012 se estableció que la tutelante se “encontraba” inscrita y admitida en el concurso de la Convocatoria 135 de 2012, en el empleo de Profesional Especializado OPEC No. 201758, Código 2028, Grado 15, de la Dirección de Operaciones Sanitarias del INVIMA. Finalmente indicó, que de conformidad con el artículo 28 del Decreto 2772 de 2005, le corresponde a las entidades públicas elaborar los manuales de funciones y competencias laborales de los empleos que hacen parte de su planta de

personal. Es así que el INVIMA mediante la Resolución No. 2012030593 del 12 de 12 fls. 151 a 156 13 “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer empleos vacantes del Sistema General de Carrera Administrativa pertenecientes a la planta de personal del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA”. 14 “Por el cual se modifica el artículo 10 del Acuerdo No. 177 del 13 de septiembre de 2012, a través del cual se adoptó la Convocatoria No. 135 de 2012, para promover los empleos vacantes del Sistema General de Carrera Administrativa Pertenecientes a la planta de personal del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA”. octubre de 2012 estableció todos y cada unos de los requisitos para el ejercicio de los empleos que son objeto del concurso. Que fue el INVIMA quien definió los perfiles para cada cargo y por ende los requisitos mínimos que debían cumplir los aspirantes, tanto en su formación académica como en su experiencia y que es de su exhorte también conformar la Oferta Pública de Empleos de Carrera.

6. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante sentencia del 11 de octubre de 2013 negó la solicitud de amparo de los derechos fundamentales al trabajo, a la libre asociación sindical, a la igualdad y de petición de la tutelante, con fundamento en lo siguiente: Indicó que la Convocatoria 135 de 2012 del INVIMA contiene la descripción de los empleos ofertados y los requisitos exigidos para el ejercicio de cada uno de ellos, siendo esta la norma regula el concurso y que es obligatoria tanto para la

administración como para los concursantes. Que el concurso se inició teniendo como base la Oferta Pública de Empleos de Carrera OPEC, la cual se adoptó de manera definitiva a través del Acuerdo 295 de 22 de noviembre de 2012 cuyos términos de referencia debían ser consultados por los aspirantes, entre estos, la actora, previa su inscripción. Luego, no se aprecia por este motivo la aludida vulneración. Por otra parte manifestó, que se encuentra probado en el expediente que la señora Fajardo Wilches se inscribió y fue admitida en el empleo de profesional especializado OPEC No. 201758 grado 15, código 2028, de la Dirección de Operaciones Sanitarias dentro de la Convocatoria No. 135 de 2012, por lo que aceptó los términos y condiciones del concurso de méritos. No le asiste razón a la actora al considerar vulnerados sus derechos. Adujo que si bien la tutelante lo que pretende es controvertir los actos de carácter general que regulan el desarrollo del concurso, la ley establece otros mecanismo de defensa, ya que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario Por último manifestó, que no se pronunciara respecto de la solicitud de temeridad alegada por el INVIMA, toda vez que no se allegaron los elementos de juicio necesarios para su estudio (fls. 49 a 57). 6.- La impugnación La señora Martha Yadira Fajardo Wilches, solicitó que se revocara la decisión de primera instancia. Manifestó que el a quo no tuvo en cuenta su fundamento principal, respecto del cual pretendía demostrar las transgresión de sus derechos por parte del INVIMA y sus directivos, al quitarle la opción de participar en la

Convocatoria 135 y tener la oportunidad de ingresar a la carrera administrativa, en uno de los cargos de profesional especializado No. de empleo CNSC 201761, código 2028, grado 15, pues a su juicio era el único en el que podía demostrar la experiencia especifica. Que la transgresión se produce por cuanto el perfil profesional de bacteriología fue eliminado del cargo que ejerce hace más de 5 años en la ciudad de Neiva. Que si bien es cierto se inscribió para el cargo de profesional especializado OPEC No. 201758 grado 15, código 20128, de la Dirección de Alimentos y Bebidas, “no obsta para afirmar que haya aceptado los términos de dicha convocatoria, puesto que al revisar que así me presentara a las pruebas de la convocatoria, no me era posible demostrar la experiencia especifica requerida, por lo que decidí no continuar con las etapas del concurso e instaurar la presente acción de tutela” (Fls. 214-217).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Panorama general de la tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales cuando éstos se amenacen o se vulneren por la acción o por la omisión de la autoridad pública o por particulares en algunos casos especiales.

Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por las causales de improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, la relativa a la existencia de

otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. Esta causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. Entonces, para que la tutela proceda excepcionalmente cuando el actor cuenta con la posibilidad de acudir a otro mecanismo de defensa judicial -por cuanto aún no ha caducado el término establecido para instaurar el proceso judicial ordinario-, requiere que se pruebe la necesidad de la intervención con carácter inmediato y urgente para impedir la configuración de un perjuicio irremediable, mientras el juez natural decide de fondo sobre el proceso ordinario.

2. Del caso concreto Esta Corporación anticipa que la sentencia de primera instancia será modificada, no sin antes señalar que la Sala circunscribirá su estudio al objeto de la impugnación.

En el sub examine, la señora Martha Yadira Fajardo Wilches, presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), pues a su juicio, con el cambió en el perfil de estudios del cargo de profesional especializado empleo 201761, código, 2028, grado 15, le fueron violados sus derechos fundamentales al trabajo, a la libre asociación sindical y a la igualdad, pues le impidió participar en el proceso de selección que se adelanta mediante la Convocatoria 135 de 2012, pese a que ocupa actualmente este empleo desde el año 200815. Lo anterior por cuanto para ese entonces era requisito de estudio, tener entre otras, la profesión

de bacteriología, la que con motivo de la restructuración de la entidad, fue excluida para el desempeño de dicho cargo. 15 Vincula en provisionalidad Con la anterior claridad, se aprecia que la inconformidad que la actora plantea reside en dos puntos. El primero en cuestionar la Resolución16 2011006808 del 15 de marzo de 2011, por la cual el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) modificó el manual de funciones de la entidad, y con esto, el perfil del empleo 201761, código 2028, grado 15 en el sentido de excluir como requisito de estudio, el título profesional en bacteriología; y el segundo, en la Oferta Pública de Empleos de Carrera Administrativa publicada por la Comisión Nacional del Servicio Civil en la página web de la entidad (Convocatoria 135 de 2012 – INVIMA), según la cual, como requisitos de estudios para el perfil de dicho empleo no se contempló el título profesional de bacteriología. Así, el cuestionamiento de la actora está dirigido, a desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos por los cual el INVIMA reestructuró su planta de personal y a su vez modificó las funciones de los cargos adscritos a la entidad, y en consecuencia de las reglas soporte de la Convocatoria 135 de 2012 o norma reguladora del concurso. Conviene recordar que a través de la convocatoria pública se fijan las normas que regulan el concurso para proveer los empleos, las cuales son de obligatorio cumplimiento para todos los intervinientes y marco de desarrollo para la Administración, quien debe observarlas so pena de incurrir en violación de derechos fundamentales.

Al respecto la Corte Constitucional ha dicho: “(…) una vez definidas las reglas del concurso, las mismas deben aplicarse de manera rigurosa , para evitar arbitrariedades o subjetivismos que alteren la igualdad o que vayan en contravía de los procedimientos que de manera general se han fijado en orden a satisfacer los objetivos del concurso. De este modo, el concurso se desenvuelve como un trámite estrictamente reglado, que impone precisos límites a las autoridades encargadas de su administración y ciertas cargas a los participantes ”17 (Se subraya fuera de texto). Así, los parámetros dentro de los cuales se desarrolla el concurso, son definidos previamente para que los interesados conozcan de antemano las condiciones y posibilidades de su participación. En el presente caso, ocurre que para el cargo que ocupa en provisionalidad la 16 Debe destacar la Sala que con tal propósito la entidad dictó los actos administrativos 2012030593 del 12 de octubre de 2012 y actualmente se encuentra vigente la Resolución 2013015103 del 31 de mayo de 2013. 17 Sentencia T-858 de 2008. actora no pudo part