CE-25000-23-37-000-2013-01421-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA - Derecho a la salud / DERECHO A LA SALUDLesiones provocadas en la prestación del servicio militar obligatorio / PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR - En la prestación del servicio el actor adquirió tuberculosis / DERECHO A LA SALUD - Alcance del derecho a la salud de los miembros retirados de las fuerzas militares / EXAMEN MEDICO DE RETIRO Y CONVOCATORIA DE LA JUNTA MEDICA LABORALObligatoriedad de las Fuerzas Militares / EX MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES - Se tutela el derecho a la salud / EXAMEN MEDICO DE RETIRO Y CONVOCATORIA DE LA JUNTA MEDICA LABORAL - Son derechos que tienen los retirados del servicio militar que no prescriben En razón a la actividad del servicio militar, que entraña riesgos tanto físicos como síquicos en su desarrollo, es ineludible que en algunas situaciones resulten comprometidos algunos derechos, entre ellos, el derecho a la salud, el cual debe salvaguardarse por el estado a través de las Instituciones Castrenses incluso después del retiro. Por tanto, es responsabilidad de la Dirección de Sanidad del Ejército prestar los servicios de salud que requiera todo ex soldado que, por razón de la prestación del servicio o durante el mismo, vea desmejorado su estado de salud y sus condiciones de vida, hasta que estas se restablezcan, aunque haya sido desvinculado de la respectiva institución, como es la situación puesta a consideración del Juez Constitucional, siendo por tanto acertado el amparo concedido por el A quo... En cuanto a la prescripción, el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha establecido que el examen médico y la convocatoria a

la Junta Médica Laboral no pueden ser consideradas como prestaciones sino como derechos que tienen los retirados del servicio militar, por tanto, no se les puede aplicar dicho medio extintivo, establecido en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000… el examen médico de retiro es obligatorio y debe realizarse en todos los casos al personal retirado de las fuerzas militares, de ahí que la Dirección de Sanidad del Ejército debe adelantar todas las gestiones pertinentes encaminadas a practicarlo sin que sea dable trasladarle toda la responsabilidad al servidor. De otra lado, tampoco resulta acertada la interpretación que hace la demandada para negar el examen médico y la junta médico laboral, aludiendo una prescripción que como bien se ha advertido hasta la saciedad no recae sobre estos derechos que tienen los funcionarios de las fuerzas militares en situación de retiro. Así las cosas, la realización del examen médico no es una responsabilidad exclusiva del personal retirado y el hecho de que hayan transcurridos algunos años entre la fecha del retiro y la solicitud de tal examen, no exime a la demandada de la obligación de realizarlo máxime aun cuando está en riesgo el derecho fundamental a la salud.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000 - ARTICULO 47

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01421-01(AC)

Actor: HARRIZON GUTIERREZ ALCALA

Demandado: LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL - DIRECCION DE SANIDAD Decide la Sala la impugnación formulada por la demandada contra la providencia de 19 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-sección “A” mediante la cual amparó el derecho a la salud en conexidad con la vida y debido proceso al demandante.

ANTECEDENTES Harrizon Gutiérrez Alcalá, actuando a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, con la finalidad de obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y debido proceso, los cuales están siendo vulnerados por la demandada.

PRETENSIONES Las concreta así: “Se le protejan los derechos fundamentales a la Salud en conexidad con la vida digna y debido proceso administrativo vulnerado a HARRIZON GUTIÉRREZ ALCALÁ y se ordene al Ejercito Nacional, que en el término improrrogable de 48 horas a partir de la notificación del fallo del Señor Juez y valore medicamente a mi representado”. (fl. 6) La anterior petición se encuentra apoyada en los siguientes hechos: Fue Soldado Profesional del Ejército Nacional hasta el 26 de octubre de 2011.

Durante la prestación del servicio militar adquirió la enfermedad de Tuberculosis. En ejercicio del derecho de petición, el 27 de noviembre de 2012 solicitó al Ejercito Nacional la realización de la junta médica con la finalidad de que valoraran su

estado de salud. El 7 de diciembre de 2012, el subdirector de Sanidad del Ejército niega la solicitud, aduciendo que dicha prestación se encuentra prescrita conforme a lo establecido en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000. (fl. 1) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó desestimar las pretensiones del actor, fundada en las siguientes razones: Tratándose de la capacidad médico laboral, el interesado una vez retirado debe realizarse todas las valoraciones en cualquier establecimiento de sanidad con la finalidad de que sean evaluadas sus afecciones. En el presente caso, el demandante nunca se presentó, ni radicó los documentos necesarios en la Dirección de Sanidad, para evaluar su estado de salud. Según la orden administrativa de personal, el demandante se retiró hace dos años, por tanto, no tiene ningún vínculo con la institución, y menos aún, se puede llevar a cabo el examen médico y la junta médica laboral por cuanto operó la prescripción de conformidad con el Decreto 1796 de 2000, por negligencia del actor. (fls. 31-32). LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-sección “A”, mediante sentencia de 19 de noviembre de 2013, amparó los derechos fundamentales a la salud en conexidad a la vida y debido proceso del señor Harrizon Gutiérrez Alcalá y en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército realizarle los exámenes médicos requeridos, para establecer el tratamiento y medicamentos apropiados para tratar su enfermedad y los instó a

programar la Junta Médico Laboral, para determinar si hubo pérdida de la capacidad psicofísica como consecuencia del servicio, para efectos de establecer si es procedente o no el reconocimiento de alguna prestación al actor. Como fundamento de tal decisión, citó sentencias del Consejo de Estado y Corte Constitucional1, en donde se ha expuesto en forma reiterativa que es obligación de la Institución Militar practicar el examen médico a quienes se retiren de la institución por cualquier motivo, la omisión en realizarlo impide que opere la prescripción y por tanto, la obligación de efectuarlo subsiste. (fls. 40-52) LA IMPUGNACIÓN No conforme con la decisión, la demandada la impugna, reproduciendo las razones que expuso al contestar la demanda. (fls. 67-70). Para resolver, se C O N S I D E R A La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Está legitimada toda persona que considere amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales por cualquier autoridad pública. Así mismo el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que este mecanismo procede solamente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Harrizon Gutiérrez Alcalá recurre a este mecanismo constitucional con la finalidad

de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y debido proceso, los cuales considera están siendo vulnerados por la demandada y por tanto solicita se le ordene practicarle el examen médico laboral y la realización de la Junta Médico Laboral para que se establezca su estado de salud.. 1 Consejo de Estado, Sentencia de 17 de mayo de 2012, Expediente Nº 2012-0401. Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección “B” Sentencia de 24 de marzo de 2011, Expediente 2011-00014-01. Corte Constitucional Sentencia T 510 de 2010.. Aduce la Dirección de Sanidad del Ejército, que al demandante no se le pueden activar los servicios médicos, puesto que ya no posee ningún vínculo con la institución, además porque permitió que la prescripción establecida en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000 operara sobre el examen médico de retiro y la convocatoria de la Junta Médico Laboral. Por tanto, corresponde a esta Sala definir si la demandada con su conducta ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el actor. Frente al alcance del derecho a la salud, en relación con los miembros retirados de las Fuerzas Militares, el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en forma reiterada sobre la responsabilidad que tienen estas instituciones de ampliar su cobertura aún después de la desincorporación de quienes se han visto afectados como consecuencia de la prestación del servicio.

Al respecto indicó: “La Sala ha considerado que la obligación de suministro de atención médica de quienes prestan servicios militares al Ejército, es un deber de correspondencia entre el

cumplimiento de la prescripción constitucional de tomar las armas en defensa de la seguridad de la Nación y la correlativa protección de la salud y la integridad física de los soldados. Se trata de una obligación cierta y definida, que se encuentra en cabeza del Estado, el cual debe garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los soldados, cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma.”2 En igual sentido, esta Corporación, dijo: “En determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud de los soldados con posterioridad a su desincorporación. Resulta contrario a la Constitución Política que el Estado, a través de las Fuerzas Militares, preste los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quienes al ingresar a prestar sus servicios a la patria, se encontraban en perfectas condiciones de salud y sufran lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar. Coherentemente, le corresponde al Ejército Nacional prestar el servicio de salud que requiere el actor, dado que los daños en 2 Sentencia de 29 de marzo de 2007, Expediente 2007-0083, C.P. doctora Ligia López Díaz. su salud a que se ha hecho referencia, los sufrió estando al servicio del Ejército y con ocasión del mismo”3. Posteriormente, en relación con el mismo tema se expreso: Es responsabilidad de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares prestar los servicios de salud que requiera todo ex soldado colombiano que, por virtud de la prestación del servicio

o durante el mismo, vea disminuido su estado de salud y sus condiciones de vida, hasta que éstas se restablezcan, aunque haya sido desvinculado de la respectiva institución (…) Así las cosas, partiendo de la consideración según la cual los padecimientos y enfermedades del actor se iniciaron durante el servicio, resulta jurídicamente inaceptable que el Estado, representado en este caso por las Fuerzas Militares-Ejército Nacional, se niegue a prestarle los servicios de salud requeridos, pues tampoco puede perderse de vista que el petente está cobijado con la presunción según la cual al momento del ingreso a las Fuerzas Militares se encontraba en perfectas condiciones de salud, y por tanto, el detrimento que ahora se evidencia en sus condiciones de salud se le atribuye a la actividad militar, circunstancia que le impone a la Institución Castrense atender la patología del ex soldado, durante su tratamiento y recuperación.4 De manera que en razón a la actividad del servicio militar, que entraña riesgos tanto físicos como síquicos en su desarrollo, es ineludible que en algunas situaciones resulten comprometidos algunos derechos, entre ellos, el derecho a la salud, el cual debe salvaguardarse por el estado a través de las Instituciones Castrenses incluso después del retiro. Por tanto, es responsabilidad de la Dirección de Sanidad del Ejército prestar los servicios de salud que requiera todo ex soldado que, por razón de la prestación del servicio o durante el mismo, vea desmejorado su estado de salud y sus condiciones de vida, hasta que estas se restablezcan, aunque haya sido desvinculado de la respectiva institución, como es la situación puesta a

consideración del Juez Constitucional, siendo por tanto acertado el amparo concedido por el A quo. Igualmente, argumenta la demandada para exonerarse de la obligación de practicar el examen de retiro y convocar a la junta médico laboral, que operó la 3 Sentencia de 28 de enero de 2008, Expediente 25000-23-26-000-2007-02154-01(AC) C.P. Héctor J. Romero Díaz. 4 Sentencia de 27 de junio de 2012, Expediente 25000-23-24-000-2012-00365-01(AC) prescripción en los términos establecidos en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, por negligencia del actor. En cuanto a la prescripción, el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha establecido que el examen médico y la convocatoria a la Junta Médica Laboral no pueden ser consideradas como prestaciones sino como derechos que tienen los retirados del servicio militar, por tanto, no se les puede aplicar dicho medio extintivo, establecido en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000. Al respecto dijo: “En ese orden de ideas no es de recibo aplicar el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, que establece el término de prescripción de las prestaciones a las que se refiere la normatividad en cita pues el examen de retiro no puede ser considerado como una prestación sino como un derecho que tienen los retirados del servicio. La culpa por la omisión del examen médico de retiro no puede atribuírsele sólo al funcionario retirado sino que también es deber de la entidad, en absolutamente todos los casos, velar porque el mismo se

realice tal y como lo hace en el caso del examen de ingreso en el que realiza una valoración completa que incluye el estado de salud mental, de tal manera que la negativa de la realización del examen médico de retiro vulnera el debido proceso administrativo consagrado en la ley, pues el mismo no puede ser considerado como una prestación a la que se le pueda aplicar término de prescripción, sino que es un derecho que tienen todos los funcionarios de la Fuerza Pública que estén en situación de retiro“5. Bajo este claro entendimiento, el examen médico de retiro es obligatorio y debe realizarse en todos los casos al personal retirado de las fuerzas militares, de ahí que la Dirección de Sanidad del Ejército debe adelantar todas las gestiones pertinentes encaminadas a practicarlo sin que sea dable trasladarle toda la responsabilidad al servidor. De otra lado, tampoco resulta acertada la interpretación que hace la demandada para negar el examen médico y la junta médico laboral, aludiendo una prescripción 5: Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Planeta, Sentencia de 28 de abril de 2011, Expediente No. 19001-23-31-000-2010-00405-01(AC). Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia DE 3 de febrero de 2011, Expediente Nro. 25000-23-31-000-2010-03448-01(AC). Consejo de Estado, C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez, Sentencia de 16 de abril de 2009, Expediente No. Expediente No. 05001-2331-000-2009-00120-01. que como bien se ha advertido hasta la saciedad no recae sobre estos derechos que tienen los funcionarios de las fuerzas militares en situación de retiro. Así las cosas, la realización del examen médico no es una responsabilidad exclusiva del personal retirado y el hecho de que hayan transcurridos algunos años entre la fecha del retiro y la solicitud de tal examen, no exime a la demandada de la obligación de realizarlo máxime aún cuando está en riesgo el derecho fundamental a la salud. En las anteriores condiciones, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-sección “A” que concedió el amparo a la salud en conexidad con la salud y ordenó la práctica del examen de retiro y la valoración por parte de la Junta Médico Laboral con la finalidad de establecer su situación de sanidad y en este orden el reconocimiento de las prestaciones a que tenga derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 19 de noviembre 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub-sección “A”, que concedió el amparo al demandante conforme a lo considerado en esta providencia. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO