CE-25000-23-37-000-2013-01497-01(AC)-2014

DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICION - Concede amparo / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Diferencia entre auxiliar de policía y bachiller de policía La Sala que la Dirección Nacional de Policía dio respuesta dentro del plazo legalmente establecido a la petición impetrada por el tutelante, sin que exista lesión del derecho fundamental…. Que la inscripción y reclutamiento de los colombianos bachilleres que vayan a prestar servicio militar en la Policía Nacional, se hará a través de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, de conformidad con lo plasmado en el artículo 30 de la Ley 4 de

1991. En atención a ello, el petente inició su proceso de vinculación de forma voluntaria, y conforme al Formulario de Inscripción No. SM-17048 Código 2SP-FR0058 del 26 de agosto de 2011, tramitado por el actor, manifestó claramente su deseo de ingresar a prestar el servicio militar en la Policía Nacional como Auxiliar de Policía, adicional a ello, a folio 31 al preguntársele ¿Por qué desea prestar el servicio militar en la Policía Nacional?, respondió: Para poder hacer el curso de oficial en la Policía. Más fácil entrar Y una vez realizado el proceso de selección la vinculación del petente en la Policía Nacional se produjo en calidad de Auxiliar de Policía, con el fin de adelantar su deber como ciudadano de prestar el Servicio Militar obligatorio por un periodo de 18 meses. b. No obstante el actor afirma que su vinculación en la entidad se produjo en la modalidad de Auxiliad de Policía Bachiller para la prestación del servicio militar obligatorio por un término de 12

meses, como quiera que cuando se presentó de forma voluntaria a cumplir con su deber como ciudadano del Estado Colombiano, ostentaba el título de Bachiller. En atención a ello se aclara, que la condición de Bachiller del actor de conformidad con lo dispuesto en la Ley 48 de 1993 y en concordancia con el Decreto 2853 de 1991, se debe reconocer tal calidad al tutelante, pese a que en el proceso de inscripción se hubiere adelantado como Auxiliar de Policía, por cuanto la normatividad expuesta arriba en modo alguno consagra la pérdida de derechos por la renuncia expresa a ellos ni la prohibición de retracto sobre condiciones iniciales de incorporación que desbordan las mínimas legales exigidas para el caso de los bachilleres. De lo anterior encuentra la Sala, que lo resuelto en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 6 de diciembre de 2013 deberá ser confirmado, pues los procesos para la prestación del servicio militar obligatorio no puede alejarse de los precisos términos legales establecidos y en consecuencia mal hizo la entidad al tramitar la inscripción del actor como Auxiliar de Policía y no como Bachiller de Policía, debido a su calidad de bachiller académico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01497-01(AC)

Actor: YONAN DAVID CASAS VARGAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL - DIRECCION NACIONAL DE ESCUELAS Decide la Sala la impugnación presentada por la entidad accionada, contra la sentencia del 6 de diciembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que amparó los derechos de petición y debido proceso del accionante.

1. Derechos fundamentales invocados en protección.

Por intermedio de apoderado legalmente constituido y en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el Yonan David Casas Vargas invocó la protección de su derecho fundamental de petición presuntamente vulnerados por la NaciónMinisterio de DefensaPolicía NacionalDirección Nacional de Escuelas.

2. Los fundamentos que dieron origen al presente recurso se sintetizan los siguientes, hechos: 2.1. Manifestó que el 23 de diciembre de 2011 se graduó como Bachiller de la Institución Educativa Colegio Instituto Técnico del Caribe de Santa Marta – Magdalena-. 2.2. Señaló que se acercó de forma voluntaria al Municipio de Vélez –Santandercon el fin de prestar el servicio militar obligatorio, ingresando como Auxiliar de Policía [Carnet No. 048045935], en la Policía Nacional. 2.3. Relató que una vez cumplido el año de servicio, el 15 de octubre de 2013 solicitó a la Dirección Nacional de Escuelas de Gestión Pensional y Parafiscal, la expedición de su libreta militar y pese a que por medio del Oficio No. S2013023302/-DINAE-ASJUD 4.5.1.10 de 31 de octubre de 2013 se le dio

respuesta, la misma no constituye una solución al fondo del asunto, dilatando de forma injustificada su licenciamiento, de conformidad con la Ley 48 de 19931. 1 Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización. Servicio Militar Obligatorio. Situación Militar. Inscripción. Exámenes. Incorporación. Cuota de Compensación Militar. Exenciones y Situaciones Especiales. Infractores. Sanciones. Junta para Remisos. Movilización. 2.4. Por lo anterior acude a la acción de tutela para que se proteja su derecho de petición, en consecuencia se ordene a la autoridad demandada “que en el término de cuarenta y ocho (48) horas dé trámite a los solicitado en el derecho de petición, relacionado con la licenciatura y entrega de mi libreta militar”2

3. Contestación de la demanda3.

Mediante auto de 25 de noviembre de 2013 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de tutela ordenando su notificación Director General de Escuelas de la Policía Nacional, al Coordinador del Servicio Militar de la Policía Nacional y al Director General de Reclutamiento del Ejército Nacional. 3.1. La Dirección de Incorporación de la Policía Nacional4. Manifestó que el aspirante se presentó en el Municipio de Vélez en el mes de septiembre de 2012 con el fin de prestar el servicio militar obligatorio en condición de bachiller, no obstante, el actor afirma que la Institución desconoció su condición de bachiller para obligarlo a prestar el servicio militar como regular. Argumentó que dicha entidad no realiza procesos de reclutamiento sino efectúa convocatorias a las cuales se inscriben los aspirantes voluntariamente, y en el

caso del tutelante se inscribió en la convocatoria para Auxiliares de Policía No. 402-2012. Señaló que el joven Yonan David Casas Vargas ejerció su derecho de opción ingresando a prestar su servicio militar en la modalidad de “Auxiliar de Policía5” y que en el proceso de selección no manifestó su voluntad de cambio a “Auxiliar Bachiller de Policía” y solo con ocasión del cumplimiento de los doce meses pone en conocimiento de la entidad su voluntad. Por ello indicó que “en el entendido que si de los ocho mil (8000) jóvenes que prestan su servicio en el año, la mitad de ellos quisieran cambiar de modalidad en el transcurso del mismo, afectaría y colapsaría la Institución Policial en la prestación del servicio”6, en atención a ello solicito se declare la improcedencia de la acción de tutela. 2 Folio 1. 3 Folio 16. 4 Folio 25. 5 Folio 27. 6 Folio 28. 3.2. La Dirección Nacional de Escuelas de la Policía Nacional7. Adujo que en es escrito de petición impetrado por el actor se pretendía se le expidiera la Libreta Militar como bachiller, cuando su reclutamiento fue en calidad regular. Y en aras de dar claridad sobre las dos modalidades expuso que mediante comunicado oficial No. S-2013-025435 DIANE-ASJUD 45-25 de 2 de diciembre de 2013, se tramitó copia de la acción de tutela a la Dirección de Incorporación para la prestación del servicio militar obligatorio como auxiliar de policía y auxiliar de policía bachiller. Informó que las dos modalidades se diferencian en tanto la primera de ellas –

Auxiliar de Policíaestá regulada por el artículo 1° de la Ley 2° de 21 de enero de 1977, mediante la cual se establecen normas sobre el servicio militar obligatorio; y la segunda –Auxiliar de Policía Bachillerreglamentado por los artículos 29 y 30 de la Ley 4° de 1991 referente al servicio militar obligatorio en la Policía Nacional, para el fortalecimiento de la Policía Administrativa Municipal. Por lo anterior y como quiera que la entidad afirmó no haber vulnerado el derecho de petición del tutelante, solicito la denegatoria de las suplicas de la demanda, resaltando que no es competencia de la Dirección Nacional de Escuelas expedir la requerida libreta militar.

4. El fallo impugnado8.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 6 de diciembre de 2013 concedió el amparo de lo derechos de petición y debido proceso. Frente al derecho de petición estimó que la omisión de las autoridades accionadas en otorgar una respuesta de fondo y congruente con lo solicitado por el petente. Además, encontró que en el trámite de la expedición de la libreta militar, la Policía Nacional “incorporó al accionante a la prestación del servicio militar obligatorio, en la modalidad de Auxiliar de Policía, cuyo servicio se presta en un periodo de 18 7 Folio 54. 8 Folios 69 a 87. meses, cuando éste, al acreditar el título de bachiller académico tenia que ser incorporado en la modalidad de Auxiliar Bachiller, correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con el cual, tendría que atender la obligación de

la prestación del servicio militar obligatorio”9 lesionando su derecho al debido proceso.

En ese sentido resolvió: “PRIMERO: Tutelasen los derechos fundamentales de petición y debido proceso del señor YONAN DAVID CASAS VARGAS,

identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.082.979.072. En consecuencia: ORDÉNASE a la Dirección Nacional de Escuelas de Policía Nacional, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, resuelva de fondo la petición elevada por el señor YONAN DAVID CASAS VARGAS, el 15 de octubre de 2013, y se la comunique. ORDÉNASE al Coordinador del Servicio Militar Policía Nacional, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a adelantar las respectivas actuaciones administrativas a fin de que se modifique la modalidad en que fue incorporado YONAN DAVID CASAS VARGAS al servicio militar, esto es, de Auxiliar de Policía a Auxiliar de Policía Bachiller, y la expedición de la respectiva libreta militar de conformidad con las normas pertinentes. Cumplido lo anterior, deberán acreditarlo en los mismos términos ante esta Corporación”.

5. Impugnación.

La Dirección Nacional de Escuelas de la Policía Nacional10 en desacuerdo con lo resuelto en primera instancia lo impugnó. Alegó que la entidad otorgó respuesta del derecho de petición instaurado, en el que se le informó al petente que el mismo había sido remitido a la Coordinación de Servicio Militar de la Policía Nacional, para que como autoridad competente adelantara los trámites

correspondientes ante la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional. A su vez reiteró, no ser competente para adelantar los trámites correspondientes a la libreta militar del actor. Agotado el trámite preferente y sumario de la acción constitucional, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia. 9 Folio 84. 10 Folios 106 a 109.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Corresponde a esta Sala conocer la presente acción de tutela de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”.

2. Planteamiento del problema jurídico.

Vistos los antecedentes fácticos del caso, el problema jurídico central sobre el que esta Sala debe pronunciarse, consiste en determinar si las autoridades accionadas incurren en una vulneración ius fundamental, al i) no responder la petición de 13 de octubre de 2013 y ii) omitir la entrega de su libreta militar.

3. Procedencia de la acción de tutela.

El artículo 86 de la Carta Política, establece que la tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier Entidad Pública o de los particulares, cuya conducta afecte grave o directamente derechos subjetivos fundamentales. No obstante, dado su carácter preferente y subsidiario, la procedencia de la acción de tutela está limitada al

cumplimiento de circunstancias específicas que permitan su invocación, todo ello en aras de impedir que cualquier asunto que no se encuentre ligado a la naturaleza constitucional de esta acción, sea ventilado o resuelto, por esta vía excepcional. Sin embargo, la Jurisprudencia ha considerado viable ejercer el recurso de amparo como mecanismo transitorio, cuando la pretensión esta ligada a la defensa de los derechos fundamentales, como del caso se colige a los derechos de petición y debido proceso administrativo consagrado en el artículo 23 Superior y 24 de la Ley 1437 de 2011 –CPACA-, y de este modo se trate de impedir la posible constitución de un perjuicio irremediable, en ese sentido la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio, habilitando al juez constitucional para realizar un estudio de las circunstancias fácticas que supuestamente lesionan los derechos fundamentales del accionante.

4. Análisis de la Sala. i) En el sub examine, se encuentra demostrado que el señor Yonan David Casas Vargas radicó una petición el 15 de octubre de 2013, bajo la Radicación No. S2013-002617, ante la Dirección Nacional de Escuelas de la Policía Nacional. En trámite que se le imprimió a dicha solicitud fue el siguiente: Derecho de petición impetrado Respuesta otorgada Rad. No. 2013-002617 de 15 de Escrito Rad. No. S-2013023302 de 31 de octubre de 2013:”Peticiones. octubre de 2013: “En atención al derecho Primera: Como quiera que el pasado de petición radicado bajo el No. S-201320 de septiembre cumplí los doce 022219/DINAE GUTAHdel 25/10/2013 la meses de prestación del servicio Jefe del Grupo de Talento Humano militar obligatorio en mi calidad de DINAE informa que mediante comunicado bachiller, comedidamente solicito se oficial No. S-2013-022490 del 22/10/2013 me dé el respectivo licenciamiento se solicitó a la Corporación del Servicio expidiéndome la libreta militar. Militar Policía Nacional, adelantar los En el evento en que no se acepte o trámites correspondientes ante la se decida algo distinto a lo aquí Dirección de Reclutamiento del Ejército solicitado, ruego se me indiquen los Nacional, Institución competente para fundamentos de orden Constitucional expedir su libreta militar”. (Fol. 7) y Legal en que se funda la entidad para tomar la decisión”. (Fols. 5 y 6) Adicional a lo anterior a folio 8 se halla copia del Oficio No. S-2013-022490 de 22 de octubre de 2013 de la Dirección Nacional de Escuelas de la Policía Nacional en el que remitió al Coordinador del Servicio Militar de la Policía Nacional “documentación correspondiente al personal de Auxiliares de Policía que más adelante se relacionan, con el fin se realicen las coordinaciones necesarias para la elaboración de las libretas militares ante la Dirección de Reclutamiento del Ejército

Nacional” dentro de los cuales se encuentra en la casilla No. 7, Casas Vargas Yonan David con C.C. 1082979072. De lo dicho, observa la Sala que la Dirección Nacional de Policía dio respuesta dentro del plazo legalmente establecido a la petición impetrada por el tutelante, sin

que exista lesión del derecho fundamental. Sin embargo como las pretensiones del tutelante, están encaminadas a “[o]rdenar a la Dirección Nacional de Escuelas de la Policía Nacional a que en el término de cuarenta y ocho (48) horas se me licencie como Auxiliar de Policía Bachiller por estar prestando el servicio militar obligatorio”, para la Sala es necesario realizar las siguientes precisiones: a. Que la inscripción y reclutamiento de los colombianos bachilleres que vayan a prestar servicio militar en la Policía Nacional, se hará a través de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, de conformidad con lo plasmado en el artículo 30 de la Ley 4° de 1991.11 En atención a ello, el petente inició su proceso de vinculación de forma voluntaria, y conforme al Formulario de Inscripción No. SM-17048 Código 2SP-FR-0058 del 26 de agosto de 2011, tramitado por el actor, manifestó claramente “su deseo de ingresar a prestar el servicio militar en la Policía Nacional como Auxiliar de Policía” (Fol.30), adicional a ello, a folio 31 al preguntársele “¿Por qué desea prestar el servicio militar en la Policía Nacional?”, respondió “Para poder hacer el curso de oficial en la Policía. Más fácil entrar (sic)”. Y una vez realizado el proceso de selección la vinculación del petente en la Policía Nacional se produjo en calidad de Auxiliar de Policía, con el fin de adelantar su deber como ciudadano de prestar el Servicio Militar obligatorio por un periodo de 18 meses. b. No obstante el actor afirma que su vinculación en la entidad se produjo en la

modalidad de Auxiliad de Policía Bachiller para la prestación del servicio militar obligatorio por un término de 12 meses, como quiera que cuando se presentó de forma voluntaria a cumplir con su deber como ciudadano del Estado Colombiano, ostentaba el título de Bachiller. 11 Sobre la regulación del servicio militar obligatorio y la facultad de compeler a la prestación del mismo en cabeza del Ejército Nacional véase la sentencia de tutela proferida por esta Sala fechada de 9 de septiembre de 2013 Radicación No: 25000-23-42-000-2013-02821-01, Actor: Cristhian Julián Puerto Suárez y otro, Demandado: Nación – Ministerio de Defensa y otros. En atención a ello se aclara, que la condición de Bachiller del actor de conformidad con lo dispuesto en la Ley 48 de 1993 y en concordancia con el Decreto 2853 de 1991, se debe reconocer tal calidad al tutelante, pese a que en el proceso de inscripción se hubiere adelantado como Auxiliar de Policía, “por cuanto la normatividad expuesta arriba en modo alguno consagra la pérdida de derechos por la renuncia expresa a ellos ni la prohibición de retracto sobre condiciones iniciales de incorporación que desbordan las mínimas legales exigidas para el caso de los bachilleres” 12. De lo anterior encuentra la Sala, que lo resuelto en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 6 de diciembre de 2013 deberá ser confirmado, pues los procesos para la prestación del servicio militar obligatorio no puede alejarse de los precisos términos legales establecidos y en consecuencia mal hizo la entidad al tramitar la inscripción del actor como

Auxiliar de Policía y no como Bachiller de Policía, debido a su calidad de bachiller académico.

III. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -Subsección “A”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

IV. FALLA

I. CONFÍRMASE la sentencia de 6 de diciembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que concedió el amparo al derecho de petición y debido proceso de Yonan David Casas Vargas contra la NaciónMinisterio de DefensaPolicía NacionalDirección Nacional de Escuelas. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, Sentencia de 29 de enero de 2014, Actor:

Fernando Antonio Avendaño Forero M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

II. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

III. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO