CE-25000-23-37-000-2014-00098-01 (24737)-2020

Radicación: 25000-23-37-000-2014-00098-01 (24737)

Demandante: Hewlwtt Packard Colombia Ltda

FALLO IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO EN INSTANCIA ANTERIOR - Se declara fundado / CUÓRUMIntegración con conjuez La Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó su impedimento para conocer del proceso por estimarse incursa en la causal contemplada en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso. Habiéndose desintegrado el cuórum decisorio y con el fin de integrarlo para resolver sobre tal manifestación, se ordenó el sorteo de conjuez, diligencia en la que fue designado el doctor Efraín Gómez Cardona, quien aceptó la designación y tomó posesión del cargo. Sobre la manifestación de impedimento, revisado el expediente, la Sala encuentra configurada la causal invocada, toda vez que la Magistrada Carvajal Basto conoció del proceso en la primera instancia, en calidad de ponente, desde la citación a la audiencia inicial hasta la celebración de la misma. En consecuencia, se declara fundado el impedimento, por lo que la separa del conocimiento del asunto y continúa el proceso con el conjuez ya designado.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO CGP) - ARTÍCULO 141 NUMERAL 2

COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE SOCIEDADES - Objeto.

Alcance del inciso primero del artículo 147 del Estatuto Tributario /

PRINCIPIOS DE NEUTRALIDAD FISCAL Y DE EQUIDAD Y JUSTICIA

TRIBUTARIA EN COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE SOCIEDADES - Alcance. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial / COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE SOCIEDADES - naturaleza jurídica y finalidad. Constituye una minoración estructural que busca hacer efectivo el principio de equidad en el pago del impuesto a la renta, al permitirle a las sociedades compensar las pérdidas fiscales que han tenido en periodos anteriores en atención a su real capacidad de pago / PROCEDENCIA DE LA COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE SOCIEDADES EN PROCESOS DE FUSIÓN POR ABSORCIÓNRequisito de identidad de la actividad económica de las sociedades intervinientes antes de la fusión / COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE SOCIEDADES EN PROCESOS DE FUSIÓN POR ABSORCIÓN - Alcance de la expresión sociedades fusionadas del inciso segundo del artículo 147 del Estatuto Tributario. Reiteración de regla de unificación jurisprudencial. Para todos los efectos, dentro de los límites porcentuales y temporales establecidos por el inciso segundo del artículo 147 del Estatuto Tributario, se entenderá que las sociedades «fusionadas» a que alude la norma son aquellas que participan o intervienen en el proceso de fusión, y que incluyen a las sociedades absorbentes y a las absorbidas / COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE LA SOCIEDAD ABSORBENTE EN PROCESOS DE FUSIÓN POR ABSORCIÓN - Procedencia y límites El artículo 147 del E.T. regula el derecho de las sociedades a compensar las pérdidas fiscales. En el primer inciso [mod. art. 5, L 1111 de 2006] consagra el

derecho de todas las sociedades, en general, a compensar, sin limitación, las pérdidas fiscales reajustadas fiscalmente, con las rentas que obtengan en los periodos gravables siguientes, sin perjuicio de la renta presuntiva del ejercicio. Además, dispone que las pérdidas de las sociedades no serán trasladables a los socios. Al respecto, la Corte Constitucional precisó que la compensación de pérdidas fiscales constituye una minoración estructural que busca “hacer efectivo el principio de equidad en el pago del impuesto a la renta, al permitirle a las sociedades compensar las pérdidas fiscales que han tenido en periodos anteriores Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2014-00098-01 (24737)

Demandante: Hewlwtt Packard Colombia Ltda FALLO (…) en atención a su real capacidad de pago”. Y que el inciso segundo del artículo 147 E.T. [mod. art. 24, L. 788 de 2002] establece los parámetros que rigen, de manera particular, la compensación de pérdidas fiscales de sociedades fusionadas, “hasta un límite equivalente al porcentaje de participación de los patrimonios de las sociedades fusionadas dentro del patrimonio de la sociedad absorbente o resultante”. Lo anterior, como lo advirtió la Sala, con el fin con el fin

de que los procesos de fusión “sean neutrales con los procesos de reorganización empresarial, de modo que se evite su utilización para la obtención de beneficios tributarios ajenos a la realidad económica”, o a fines estrictamente comerciales o de negocios. Además, el inciso quinto del artículo 147 del E.T exige que, en todo caso, debe probarse que la actividad económica de las sociedades intervinientes en el proceso de fusión era la misma antes de la respectiva fusión. En sentencia CE – SUJ-4-003 de 29 de octubre de 2020, la Sala decidió UNIFICAR la jurisprudencia en relación con la compensación de pérdidas fiscales en procesos de fusión por absorción y fijó la siguiente regla: “Para todos los efectos, dentro de los límites porcentuales y temporales establecidos por el inciso segundo del artículo 147 del Estatuto Tributario, se entenderá que las sociedades «fusionadas» a que alude la norma son aquellas que participan o intervienen en el proceso de fusión, y que incluyen a las sociedades absorbentes y a las absorbidas”.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 147 INCISO 1 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 147 INCISO 2 / LEY 788 DE 2012ARTÍCULO 24 / LEY 1607 de 2012 - ARTÍCULO 98

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica y la finalidad de la compensación de pérdidas fiscales de las sociedades se cita la sentencia C-540

de 2005 de la Corte Constitucional, M.P. Humberto Sierra Porto.

COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE SOCIEDADES EN PROCESOS DE FUSIÓN POR ABSORCIÓN - Normativa aplicable. Se regulan por el inciso segundo del artículo 147 del Estatuto Tributario y no por el inciso primero de la misma norma. No pueden compensar sus pérdidas fiscales de ejercicios anteriores en los términos del inciso primero del citado artículo 147, por los efectos jurídicos que la fusión genera en su estructura societaria, entre los que se encuentra un incremento patrimonial que afecta la neutralidad entre pérdidas y rentas líquidas. Reiteración de unificación jurisprudencial /

COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE LA SOCIEDAD ABSORBENTE

EN PROCESOS DE FUSIÓN POR ABSORCIÓN - Procedencia y límites. Reiteración de unificación jurisprudencial / COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS FISCALES DE SOCIEDAD ABSORBENTE EN PROCESO DE FUSIÓN POR ABSORCIÓN EN PORCENTAJE SUPERIOR AL PATRIMONIO QUE APORTÓ A LA FUSIÓN - Improcedencia. En el caso concreto, las pérdidas fiscales que la sociedad absorbente podía compensar con las rentas líquidas ordinarias obtenidas con posterioridad a la fusión no podían sobrepasar el límite del porcentaje de participación que aportó a dicho proceso De los hechos descritos, la Sala encuentra que en la declaración de renta del año gravable 2010, la demandante, quien participó en el proceso de fusión por absorción como absorbente, compensó con la renta líquida ordinaria del ejercicio, las pérdidas fiscales que ella misma sufrió en años anteriores a la fusión. Se

advierte que no puede aplicarse el inciso primero del artículo 147 del E.T. que regula la compensación de pérdidas de todas las sociedades en general, como lo pretende la demandante, pues debe tenerse en cuenta que, en virtud del proceso de fusión por absorción, la demandante integró a su patrimonio, el patrimonio de la absorbida, por lo que, como ya se indicó, la norma aplicable es la especial, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2014-00098-01 (24737)

Demandante: Hewlwtt Packard Colombia Ltda FALLO contenida en el inciso segundo del mismo artículo, que regula la compensación de las pérdidas fiscales en los procesos de fusión. Así, según la regla especial del inciso segundo del artículo 147 del E.T, la sociedad absorbente solo puede compensar, con las rentas líquidas ordinarias que obtuviere, “las pérdidas fiscales sufridas por las sociedades fusionadas, hasta un límite equivalente al porcentaje de participación de los patrimonios de las sociedades fusionadas dentro del patrimonio de la sociedad absorbente o resultante”. Al respecto, en la sentencia de unificación CE – SUJ-4-003 de 29 de octubre de 2020, la Sala precisó lo

siguiente: (…) [C]onforme a la regla de unificación ya indicada, las pérdidas fiscales que la actora podía compensar como sociedad absorbente, con las rentas líquidas ordinarias obtenidas con posterioridad a la fusión “no podrían sobrepasar el límite equivalente al 4.39% del patrimonio integrado en la fusión”, porcentaje de participación que, como fusionada absorbente, aportó a la fusión. Por lo anterior, le asiste razón a la demandada en cuanto a que es procedente el desconocimiento de los $6.961.811.000 del valor de la compensación por pérdidas fiscales declarado, como lo determinó en los actos demandados.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 147

SANCIÓN POR INEXACTITUD - Procedencia. Procedencia. Compensación de pérdidas fiscales en un límite mayor al procedente de la que se derivó un mayor saldo a favor / SANCIÓN POR INEXACTITUD - Inexistencia de diferencia de criterio sobre el derecho aplicable. No había diferencia de criterio sobre la norma que regulaba el caso, por lo que la aplicación del inciso primero del artículo 147 del Estatuto Tributario por parte de la demandante, configura un desconocimiento del derecho aplicable / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN EL RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO - Procedencia. Reiteración de jurisprudencia. Reducción de la sanción por inexactitud La Sala encuentra que, en la declaración de renta del año gravable 2010, la actora incluyó compensaciones que desconocen lo previsto en el inciso segundo del

artículo 147 del E.T. de las que derivó un mayor saldo a favor, hecho sancionable previsto en el artículo 647 del E.T., por lo que es procedente mantener la sanción por inexactitud impuesta. Además, no existe diferencia de criterio sobre cuál es la norma aplicable en este caso, si el inciso primero o el inciso segundo del artículo 147 del E.T. La aplicación del inciso primero de la norma en mención por parte de la demandante, obedece a la particular interpretación que hizo de los dos incisos en mención, por lo que se presenta un desconocimiento del derecho de su parte. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad, reconocido expresamente en el artículo 282 parágrafo 5 de la Ley 1819 de 201616, la sanción debe reducirse, pues se determinó oficialmente con fundamento en el artículo 647 del E. T., conforme con el cual dicha sanción corresponde al 160% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado oficialmente y el declarado por el contribuyente. En efecto, los artículos 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016 modificaron los artículos 647 y 648 del Estatuto Tributario, en el sentido de señalar que la sanción por inexactitud corresponde al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial y el valor declarado. Así, de conformidad con el principio de favorabilidad y por ser, en este caso, menos gravosa la sanción prevista en los artículos 287 y 288 de la Ley 1819 de 2016, que la establecida por las normas vigentes al momento en que se impuso la sanción, equivalente al 160%, procede la

reliquidación de la sanción por inexactitud a la tarifa general del 100% de la diferencia entre el saldo a pagar determinado en esta providencia y el determinado privadamente. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2014-00098-01 (24737)

Demandante: Hewlwtt Packard Colombia Ltda

FALLO FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 147 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 647 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 648 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 287 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 288

CONDENA EN COSTAS - Reglas / CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación No se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente

aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564

DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00098-01 (24737)

Actor: HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA (ANTES ELECTRONIC DATA

SYSTEMS COLOMBIA LIMITADA)

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que en la parte resolutiva ordenó, lo

siguiente: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Radicación: 25000-23-37-000-2014-00098-01 (24737)

Demandante: Hewlwtt Packard Colombia Ltda FALLO “PRIMERO. DECLÁRASE LA NULIDAD de la liquidación oficial de revisión 312412012000052 del 22 de agosto de 2012 y de la Resolución 900.084 del 24 de septiembre de 2013, proferidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes y la División de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, respectivamente, mediante las cuales modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2010.

SEGUNDO. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, DECLÁRASE la firmeza de la declaración de corrección de la declaración de renta del año gravable 2010 presentada mediante el formulario 1101603244462 el 24 de octubre del 2012. TERCERO. No se condena en costas, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. ANTECEDENTES Por escritura pública de 26 de octubre de 2009, inscrita en el registro mercantil el 29 de octubre siguiente, se celebró la fusión por absorción entre Electronic Data Systems Colombia 1 Mediante Escritura Pública 2404 del 13 de septiembre de 1994 de la Notaría 16 de Santafé de Bogotá, inscrita en el registro mercantil el 15 de septiembre de 1994, se constituyó la sociedad comercial “Electronic Data Systems Colombia S.A.”. Por Escritura Pública 561 del 17 de marzo de 2009, inscrita el 19 de marzo de 2009, la sociedad cambió su nombre por el de

“Electronic Data Systems Colombia Limitada”. Posteriormente, por Escritura Pública 2613 el 26 de octubre de 2009, inscrita en el registro mercantil el 29 de octubre de 2009, la sociedad cambió su nombre por el de “Hewlett Packard Colombia Ltda”, sigla HP, según certificado de existencia y representación legal que está en el folio 43 c.p. 1 Limitada [la absorbente] y Hewlett Packard Colombia Ltda [la absorbida o fusionada], que se disolvió sin liquidarse. La absorbente cambió su nombre y adoptó la razón social de la absorbida. El 19 de abril de 2011, la actora [sociedad absorbente] presentó, vía electrónica, la declaración inicial del impuesto sobre la renta del año gravable 2010, en la que liquidó un saldo a favor de $35.473.769.000. El 19 de mayo de 2011, radicó la solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor determinado en la anterior declaración. El 29 de julio de 2011, la DIAN profirió el auto de suspensión de términos Nº 112-1295, por el que ordenó suspender, por 90 días, el trámite de la solicitud formulada. Previa investigación, la DIAN profirió el Requerimiento Especial 312382011000094 del 5 de diciembre de 2011, en el que propuso desconocer: pasivos con vinculado económico [$120.898.811.665], provisiones contables que afectan el costo de ventas [$3.909.303.000] y compensación de pérdidas operacionales originadas en el proceso de fusión entre Hewlett Packard Colombia Ltda y Electronic Data Systems Colombia Ltda [$6.961.811.000] e imponer sanción por inexactitud [$5.739.948.000].

Previa respuesta de la actora, la administración profirió la Liquidación Oficial de revisión 312412012000052 del 22 de agosto de 2012, en la que aceptó los pasivos declarados y modificó la declaración privada, en el sentido de desconocer del “costo de ventas” la suma de $3.909.303.000 y de las “compensaciones” la suma de $6.961.811.000 e imponer sanción por inexactitud [$5.739.948.000]2. El 24 de octubre de 2012, la actora presentó declaración de corrección provocada al Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2014-00098-01 (24737)

Demandante: Hewlwtt Packard Colombia Ltda FALLO aceptar el desconocimiento del costo de ventas, liquidó la sanción por inexactitud reducida y determinó el total saldo a favor en la suma de $33.151.643.000, valor que incluye la sanción.

Contra la liquidación oficial de revisión, el 26 de octubre de 2012, la actora interpuso el recurso de reconsideración, que fue decidido mediante Resolución Nº 900.084 del 24 de septiembre de 2013 en la que tuvo en cuenta la declaración de corrección presentada por la contribuyente (que aceptó el desconocimiento de las provisiones

contables que afectan el costo de ventas), mantuvo el desconocimiento de las “compensaciones”, aceptó la reducción de la sanción por inexactitud [$1.032.056.000] liquidada en la declaración de corrección e impuso sanción por inexactitud (respecto al desconocimiento de las “compensaciones”), que calculó de la siguiente forma: Saldo a favor declarado en la corrección (sin sanción) 34.183.699.000 Saldo a favor determinado sin sanción 31.886.301.000 Diferencia saldo a favor 2.297.398.000 Por porcentaje de sanción inexactitud 160% Sanción por inexactitud determinada 3.675.836.800 Más sanciones declaradas aceptadas como reducida en la corrección 1.032.056.000 Total renglón sanciones 4.707.892.800 Total renglón sanciones ajustado a múltiplo de mil 4.707.893.000 Determinó oficialmente el saldo a favor de la demandante, por concepto del impuesto de renta del año gravable 2010, en la suma de $27.178.408.0003. 2 Fls 49 a 61 c.p. 3 Fls. 62 a 73 c.p. 2 DEMANDA HEWLETT PACKARD COLOMBIA LTDA, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones: “Primera Que se declaren nulos los siguientes actos administrativos: (i) La liquidación oficial de revisión Nº 312412012000052 del 22 de agosto de 2012 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, por medio de la

cual se modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2010 del contribuyente Hewlett Packard Colombia Ltda. (ii) La Resolución Nº 900.084 del 24 de septiembre de 2013 proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración. Segunda Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho a la parte actora, mediante la declaración que el denuncio rentístico del impuesto sobre la renta y complementarios, presentado por Hewlett Packard Colombia Ltda. correspondiente al periodo gravable 2010, ha quedado en firme en todos sus aspectos. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2014-00098-01 (24737)

Demandante: Hewlwtt Packard Colombia Ltda

FALLO Tercera De manera subsidiaria, y solo en caso de no prosperar la pretensión principal, solicito se revoque la sanción por inexactitud dado que no existe adición u omisión del impuesto que dé lugar a la imposición de la misma. En todo caso, si fuera procedente la sanción, debería levantarse por

presentarse una clara diferencia de criterios respecto de la interpretación del derecho aplicable. Indicó como normas violadas las siguientes: Artículos 29 y 83 de la Constitución Política. Artículos 147 y 647 del Estatuto Tributario. Artículos 172 y 178 del Código de Comercio. El concepto de la violación se sintetiza así:

1. Es procedente la compensación de pérdidas fiscales declarada Los actos demandados incurren en falsa motivación al limitar la compensación de pérdidas fiscales al porcentaje de participación de las sociedades en el patrimonio de la sociedad resultante de la fusión.

Entre Electronic Data Systems Colombia Ltda y Hewlett Packard Colombia Ltda se perfeccionó una “fusión por absorción”, en virtud de la que la primera absorbió el patrimonio de la segunda, que se extinguió. La absorbente “conservó los derechos y obligaciones radicados en su propia cabeza”. Posteriormente, la absorbente cambió su razón social por la de “Hewlett Packard Colombia Ltda”. 3 En los casos de fusión por absorción, la compensación de pérdidas fiscales debe ceñirse a las reglas de los dos incisos del artículo 147 del E.T., según la compañía de la que provengan las pérdidas. Si provienen de las compañías absorbidas, se aplica el segundo inciso del artículo 147 del E.T. y, con ello, se limita al porcentaje de participación en el patrimonio consolidado de la absorbente. Si las pérdidas fiscales provienen de la compañía que no se extinguió, se aplica el primer inciso del artículo 147 del E.T. El derecho a compensar las pérdidas fiscales originadas y declaradas por Electronic

Data Systems Colombia Ltda en periodos gravables anteriores no se afecta por el proceso de fusión por absorción, pues conforme a la regla del inciso primero del artículo 147 del E.T. “cualquier sociedad que tenga pérdidas fiscales propias podrá compensarlas contra su renta líquida ordinaria sin que exista una limitación porcentual o temporal a efectos de realizar la compensación”. No le asiste razón a la DIAN al aplicar el inciso segundo del artículo 147 del E.T., pues no se trata de pérdidas fiscales provenientes u originadas en la sociedad absorbida sino de pérdidas fiscales propias u originadas por la sociedad absorbente. El proceso de fusión entre estas dos compañías “respondió a una estrategia global de integración vertical diseñada por las matrices de ambas compañías con base en la situación general de las empresas alrededor del mundo”. La existencia de pérdidas fiscales de Electronic Data Systems Colombia Ltda “no fue un motivo relevante para la fusión de las empresas en Colombia y el resto del mundo”. El objeto social de las dos compañías fusionadas “era prácticamente idéntico”, según certificados de existencia y representación legal de la cámara de comercio, expedidos el 22 de febrero de 2009. Las actividades económicas que desarrollaban eran Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2014-00098-01 (24737)

Demandante: Hewlwtt Packard Colombia Ltda FALLO “similares”. Para el 2008, ambas compañías tenían registrado en el RUT “la actividad económica 5163”.

2. Es improcedente la sanción por inexactitud impuesta No es aplicable la sanción por inexactitud porque no se configuró ninguna de las conductas sancionables. Además, los datos y cifras incluidas en la declaración son completos y verdaderos. La compensación de pérdidas fiscales se ajusta al ordenamiento legal y se dio a las operaciones el manejo contable y fiscal que corresponde de acuerdo con las características propias de la fusión por absorción.

Dado que la demandante actuó de manera diligente y cuidadosa, debe aplicarse el principio de gradualidad previsto en el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 y abstenerse de imponer sanción por inexactitud. La sanción por inexactitud es improcedente por existir diferencia de criterios sobre la interpretación de las normas aplicables. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente:

1. La compensación de pérdidas debe limitarse al porcentaje patrimonial con el que la demandante participó en el proceso de fusión.

El artículo 147 del E.T., en el inciso primero, establece la regla general de compensación de pérdidas fiscales de sociedades con las rentas líquidas ordinarias obtenidas en los periodos gravables siguientes, sin que se establezca límite temporal ni porcentual alguno. 4 En el inciso segundo de la misma norma se establece una regla especial para la

compensación de pérdidas fiscales de sociedades que, con posterioridad a ser sufridas, se sometieron a un procesos de fusión, regla según la cual “la sociedad absorbente (fusión por absorción) o resultante de un proceso de fusión (fusión pura o por constitución de nueva sociedad), puede compensar con las rentas líquidas ordinarias que obtuviere, las pérdidas fiscales sufridas por las sociedades fusionadas, hasta un límite equivalente al porcentaje de participación de las sociedades fusionadas (nueva sociedad, absorbente y absorbida) dentro del patrimonio de la sociedad absorbente (fusión por absorción) o resultante (fusión pura)”, pues, contra la afirmación de la demandante, la sociedad absorbente sí hace parte de las sociedades fusionadas. La fusión se caracteriza porque es imperativa la participación de por lo menos dos sociedades. En la fusión pura se disuelven o extinguen todas las sociedades participantes y se constituye una nueva sociedad. En la fusión por absorción se disuelven todas las sociedades menos la absorbente, que recibe el patrimonio y los socios de la (s) disuelta (s) o absorbida (s). La fusión implica una reforma estatutaria tanto de las sociedades disueltas como de la nueva o de la absorbente, en tanto que modifica de forma esencial la composición patrimonial de las sociedades participantes, comoquiera que la nueva sociedad o la absorbente adquiere los bienes, derechos y obligaciones de la (s) sociedad (es) disuelta (s). La actora participó en un proceso de fusión por absorción. Este proceso implica una reforma estatutaria de las sociedades participantes, la (s) absorbida (s) y la

absorbente [arts. 158, 162 y 172 del C. Cio.], no solo de la (s) absorbida (s) como erróneamente lo entendió la demandante, pues en el proceso todas las intervinientes se fusionan, ya que no se trata de compraventa, novación o subrogación. Son dos las razones fundamentales para considerar que el inciso segundo del artículo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicación: 25000-23-37-000-2014-00098-01 (24737)

Demandante: Hewlwtt Packard Colombia Ltda FALLO 147 del E.T. es aplicable a cualquier sociedad que participe en un proceso de fusión,

a saber: (i) “Consideración en razón a la naturaleza jurídica del proceso de fusión y a la literalidad del inciso segundo del artículo 147 del E. T: Dentro de un proceso de fusión por absorción, la sociedad absorbente sí es una de las sociedades fusionadas, de tal manera que dicho inciso es aplicable a ella, en la medida en que claramente establece que ‘la compensación de pérdidas fiscales será procedente hasta un límite equivalente al porcentaje de participación de los patrimonios de las sociedades fusionadas’. (ii)Consideración en razón al propósito económico y axiológico de la figura de la compensación de pérdidas fiscales: En la medida en que la compensación

de pérdidas fiscales es una disposición contentiva de una ‘minoración estructural’ que busca asegu