CE - 25000-23-37-000-2014-00376-02(24696)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00376-02 (24696)

Demandante: Subaru de Colombia S.A.

IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO EN INSTANCIA ANTERIOR – Configuración Como cuestión previa, debe anotarse que la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto presentó escrito en el que manifestó estar impedida para conocer del presente asunto, en virtud de la causal del artículo 141-2 del Código General del Proceso, toda vez que para la época en que se desempeñó como Magistrada de la Sección Cuarta-Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca conoció del medio del control de la referencia (fl.64 c.2ª instancia). Por encontrarlo procedente, la Sala aceptará el impedimento. Con todo, existe quorum para decidir, razón por la cual, la Sala se pronunciará sobre el litigio planteado por las partes.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 141-2

Problema jurídico: ¿Existe violación al debido proceso por la indebida notificación del auto de verificación y cruce del 9 de febrero de 2012?

NOTIFICACIÓN DEL AUTO DE VERIFICACIÓN Y CRUCE – Regulación / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO – Inexistencia Frente a la ausencia de notificación previa del auto de verificación y/o cruce del 9 de febrero de 2012, debe anotarse que de lo consagrado en el artículo 565 y demás normas procedimentales del Estatuto Tributario, no se desprende que ese auto deba notificarse con determinado tiempo de antelación a la realización de la

visita de verificación, como lo alega la demandante. La misma actora acepta que en el auto se comisiona a funcionarios para realizar la visita de verificación en el domicilio de la compañía, la cual se llevó a cabo en la misma fecha (fl.10 c.p). Diligencia que, como consta en el acta (fl. 58 a 61 c1), fue atendida por el contador de la empresa, previo conocimiento ese mismo día del contenido del auto, quien entregó información y suscribió el acta que se levantó. De manera que no resulta ilegal la prueba recaudada en esa diligencia, por el hecho de haberse practicado en la misma fecha de proferido el auto que así lo dispuso y que comisionó a funcionarios para realizarla; por el contrario, está demostrado que esa circunstancia no impidió que el contribuyente atendiera la visita y se desarrollara la diligencia. Además, en el acta de la diligencia no obra ninguna manifestación del contador que advierta una supuesta irregularidad en el recaudo de las pruebas. En consecuencia, no prospera este cargo, toda vez que no se advierte violación al debido proceso.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 ¿Existe improcedencia o no de la adición de ingresos con ocasión de la ejecución del “Plan Usufructo”?

VENTA O ENAJENACIÓN – Definición / FINALIDAD DE LOS CONTRATOS – Alcance. Usufructo / CLÁUSULA ANTIABUSO – Alcance / IMPROCEDENCIA DE LA ADICIÓN DE INGRESOS CON OCASIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL PLAN USUFRUCTO – Configuración

La parte actora alega que resulta contrario al principio de legalidad que la Administración concluya que los contratos de usufructo de automóviles, suscritos 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00376-02 (24696) Demandante: Subaru de Colombia S.A. con sus clientes, fueron realmente contratos de compraventa y, que por tanto, debían registrarse y declararse los ingresos obtenidos por esas ventas. Para estos efectos observa la Sala que el concepto de venta o enajenación debe entenderse en su sentido natural y obvio, siguiendo las reglas del artículo 28 del Código Civil”, el de dominio o propiedad en los términos del artículo 669 del Código Civil, que establece que: “El dominio que se llama también propiedad es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.” y el concepto de usufructo como un “…derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituir a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor si la cosa es fungible. En consecuencia, la Sala aclara que de existir en la operación analizada una transferencia de dominio, la misma deberá considerarse como una venta, independientemente de la designación que se dé a los contratos o negociaciones que originen esa transferencia y de las condiciones pactadas por las partes. Sumado a que el mismo artículo 1608 del Código Civil señala que conocida

claramente la intención de los contratantes debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras. Para el efecto se procederá entonces a analizar las pruebas que se encuentran en el expediente, con el fin de determinar la realidad de esas transacciones con los automóviles, que se realizaron por medio de contratos denominados de usufructo y promesa de compraventa conjuntamente. En el presente caso, se observa que en el año gravable de renta del año 2009, la demandante realizó contratos que se encuentran denominados como “Contrato de Usufructo de Vehículo Automotor”, los cuales fueron suscritos con diferentes clientes. (…) La Sala observa que la finalidad de los contratos fue la de transferir la propiedad de los vehículos. Esa fue la intención manifiesta de los adquirentes, además que asumían deberes propios del propietario como el pago de los impuestos y seguros. Simultáneamente al contrato de usufructo se suscribía una promesa de contrato de compraventa, según la cual, si el usufructuario no adquiría la plena propiedad, debía pagar unas arras de retracto. Es claro que el supuesto usufructuario no tenía otra opción que adquirir la propiedad del bien en el plazo pactado, para no ser sancionado por el vendedor, como ocurriría en un contrato de compraventa. En consecuencia, se puede establecer que los clientes compraron los vehículos desde un principio. Existió una transferencia de los riesgos a los adquirientes de los vehículos al hacerlos responsables de los pagos de impuestos y seguros. Adicionalmente, se advierte que coincide lo manifestado por la actora en la demanda, y lo explicado en los testimonios, en cuanto reconocen que se

pagó desde un principio la totalidad del valor del bien, un 50% de contado y otro 50% financiado, por lo que la actora recibía el pago de los vehículos al entregarlos. Se encuentran en el expediente cartas de aprobación de créditos de algunos clientes para la adquisición de vehículos. Además, se aportaron documentos de prendas sin tenencia a favor de las entidades bancarias para respaldar el crédito concedido al cliente, y casos en los que la actora demandó a algunos de sus clientes por restitución del automóvil. Sin embargo, dichos documentos no desestiman la venta de los vehículos de parte de la actora a sus clientes, y al hacer efectivas las arras, le aseguraban un ingreso en caso de no cumplirse con la promesa de compraventa, valor que era muy similar al final de la venta. Así las cosas, es claro que la operación realizada por el contribuyente tenía por objeto desde un inicio la transferencia del dominio del bien, y no el goce de la cosa por un tiempo limitado, que es elemento esencial del usufructo. Lo que se ratifica en el hecho que desde la suscripción de los contratos se pagó el valor comercial del bien, el cual no tendría sentido asumir para solo adquirir el uso y los 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00376-02 (24696) Demandante: Subaru de Colombia S.A. frutos del bien, como tampoco las erogaciones propias de un propietario de un vehículo, como los seguros y los impuestos. En este orden de ideas, de acuerdo

con las pruebas referenciadas, para la Sala es evidente que existió venta de vehículos entre la actora y sus clientes, por lo tanto, los ingresos provenientes de esas operaciones debían ser registradas en su contabilidad y tenidas en cuenta como tal en la declaración de renta, lo que no ocurrió. La Sala aclara que la terminología utilizada en el acto demandado de “fraude fiscal” y su explicación no es relevante para la determinación del impuesto de renta, y que pese a que la actora alega que actuó de acuerdo con el Concepto DIAN 37150 de 14 de abril de 2008 y otros, que hace referencia a los contratos de usufructo, no desvirtúa que la operación realizada fue una venta gravada. Máxime que, como lo indicó el Tribunal, en ese concepto la autoridad tributaria no habilitó a la actora a actuar como lo hizo, toda vez que se trató de venta de activos movibles, no de activos fijos como lo afirma, ya que se enajenan dentro de un giro ordinario de sus negocios y correspondían a vehículos automotores producidos por la misma empresa. Vale la pena aclarar que el acto administrativo demandado tiene como fuente la sentencia C-015 de 1993 de la Corte Constitucional, en la que se indica que las autoridades tributarias tienen como obligación de carácter constitucional el cumplimiento de los principios de equidad, eficiencia y progresividad, que se concretan con el principio de prevalencia de la sustancia sobre la forma. Y en el presente caso, la demandada procedió de acuerdo con los mencionados principios constitucionales al determinar que la realidad de las transacciones en discusión fueron en su realidad económica la venta de bienes corporales muebles y no el

cumplimiento de un contrato de usufructo, de acuerdo con la explicación previa. Adicionalmente, no se advierte una violación al principio de buena fe, pues se evidencia en el expediente que el acto cuestionado tomó en cuenta las pruebas aportadas por las partes y que se recolectaron de terceros, para determinar lo no registrado ni declarado en renta. En cuanto a la cláusula antiabuso establecida en la Ley 1607 de 2012, que la actora invocó en el escrito de apelación, señalando que se le dio aplicación retroactiva, debe anotarse que por tratarse de un argumento jurídico que no mencionó expresamente en la demanda, en principio no habría lugar a pronunciarse sobre ese aspecto. Además, esa ley no fue fundamento del acto demandado. No prospera este cargo de la apelación de la actora. (…) Al respecto, la Sala advierte que el Tribunal no debió pronunciarse sobre la procedencia de los gastos solicitados por International Partners Ltda. y el señor Omar Wilson García Macías, por cuanto los mismos no fueron discutidos por la actora en la demanda, y en ese sentido, el fallo del Tribunal excedió la Litis. En consecuencia, respecto de estas erogaciones se mantiene el acto demandado. En cuanto al gasto con la Fiduciaria Colpatria, se observa que se cuenta con el soporte idóneo para su deducción, al aportarse las facturas de las erogaciones, conforme con lo señalado en los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario (esas facturas obran a fls.2440-2450 c.12 antecedentes). Pese a que la DIAN afirma que no es posible el reconocimiento de ese gasto porque las facturas no concuerdan

con los comprobantes de contabilidad, debe tenerse en cuenta que las facturas tienen prevalencia sobre los asientos de contabilidad, de conformidad con el artículo 776 del Estatuto Tributario. En esa medida, independientemente de si existe o no una diferencia entre dichos documentos, la factura que cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 771-2 ibidem -hecho no discutido por la DIANprevalece sobre los asientos de contabilidad. Adicionalmente, se precisa que contrario a lo señalado en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración (fl 126), el hecho de que el contribuyente hubiere aportado las facturas con el recurso no impide su valoración probatoria, conforme con lo preceptuado por el 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00376-02 (24696) Demandante: Subaru de Colombia S.A. artículo 744 del Estatuto Tributario, en cuanto establece que para estimar el mérito de las pruebas, éstas deben obrar en el expediente, por alguna de las siguientes circunstancias: “4. Haberse acompañado al memorial de recurso o pedido en éste”, entre otras circunstancias. Por las razones expuestas, este aspecto de la apelación de la demandada no prospera.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 617 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 618 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 744 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 771-2 / ESTATUTO TRIBUTARIO –

ARTÍCULO 776 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 28 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 669 ¿Existe improcedencia o no del desconocimiento gastos operacionales de administración, gastos operacionales de ventas, por deducción por inversión en activos fijos y otras deducciones (integradas por comisiones por venta de cartera, descuentos condicionados y pérdida en patrimonio autónomo)? DEDUCCIÓN POR GASTOS OPERACIONALES DE VENTAS – Improcedencia / BIENES DEPRECIABLES – Activos fijos tangibles, pero no los movibles /

DEDUCCIÓN DE ACTIVO FIJOS – Procedencia / DEDUCCIÓN POR

COMISIONES POR VENTA DE CARTERA – Procedencia / DEDUCCIÓN POR

DESCUENTOS CONDICIONADOS O INTERESES – Improcedencia / DEDUCCIÓN POR PÉRDIDA EN PATRIMONIO AUTÓNOMO – Procedencia Respecto de estos gastos que ascienden a la suma de $6.611.707.046, afirma la actora corresponden a la depreciación de los vehículos que fueron dados en usufructo, para la Sala resulta claro que procedía su desconocimiento por parte de la Administración, toda vez que conforme el artículo 135 del Estatuto Tributario, son bienes depreciables los activos fijos tangibles, pero no los movibles. Y en el caso concreto, al estar demostrado que se trató realmente de un contrato de compraventa de vehículos y no de usufructo, sumado a que en el objeto social de la demandante están las actividades de comprar o vender, importar, exportar, distribuir, agenciar, y en general, comercializar esos vehículos, es claro que para

el contribuyente estos bienes tienen la condición de activos movibles. Lo que comportaba la improcedencia de depreciarlos y llevarlos como gasto en la declaración del impuesto de renta del año 2009.Por valor de $3.223.824.000, correspondiente al 40% de la inversión en los vehículos entregados en la modalidad de usufructo (fl 53 cp), en línea con lo sostenido en los apartes precedentes, para la Sala es claro que procedía su desconocimiento por parte de la Administración, toda vez que el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, establece esa deducción frente a bienes que sean activos fijos, no movibles. Sobre el particular, ha dicho la Sala que para esa deducción el artículo 158-3 exige el cumplimiento de las siguientes condiciones: a) que se haya hecho una inversión para la adquisición de bienes tangibles; b) que dichos bienes sean activos fijos; c) que los bienes adquiridos entren a formar parte del patrimonio; d) que participen de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente; y e) que se deprecien o amorticen fiscalmente (sentencia del 24 de octubre de 2018, exp.21516, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez). En el caso concreto, está demostrado que estamos realmente frente a contratos de compraventa de vehículos y no de usufructo, de lo que se sigue que para sociedad demandante esos vehículos se tratan de activos movibles, no fijos. Por lo tanto, no 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00376-02 (24696) Demandante: Subaru de Colombia S.A. prospera este cargo de la apelación de la actora. (…) Deducción por comisiones. En la actuación administrativa se sustenta esta glosa en que los cobros por comisiones descontados por las entidades financiares por la venta de cartera no son deducibles de conformidad con lo previsto en el artículo 107 del Estatuto Tributario porque no tienen relación de causalidad ni son necesarias en la actividad productora de renta. Además, en tanto su deducción no está contemplada de manera expresa en la normativa tributaria. La actora señala que esta erogación corresponde a la comisión /interés que cobran las entidades financieras cuando vende su cartera mediante cheques posfechados, porque hacen un descuento y giran un menor valor sobre el valor total del cheque. Considera que se trata de un costo generado por anticipar cartera, y que la potestad de vender cheques posfechados y recibir un menor valor por concepto de comisión, tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta, por resultar una operación necesaria para proveerse de los recursos para desarrollar su actividad económica. La Sala encuentra que si bien, la normatividad tributaria no consagra una deducción especial por la venta de cartera, la misma puede ser analizada según los criterios del artículo 107 del Estatuto Tributario. (…) Para la Sala, la venta de cartera constituye una expensa necesaria para la sociedad, en la medida que se trata de un gasto financiero, correspondiente al pago de una comisión a entidades financieras, por la cesión de créditos que tiene a su favor, en

este caso, cheques posfechados, a cambio de anticipar ingresos de la empresa. Esta operación se relaciona con la actividad productora de renta y es necesaria en la medida que le permite a la sociedad obtener ingresos antes de la fecha de vencimiento de los cheques, y por ello, asume el valor del descuento, para disponer de forma anticipada del capital, lo que constituye una forma de financiación, en tanto le permite tener liquidez para desarrollar su objeto social. En consecuencia, procede la deducción por venta de cartera en la suma de $1.823.519.894. Descuentos condicionados y/o financieros. La Administración desconoció de la cuenta 53053505 “descuentos condicionados” la suma de $326.589.675, con fundamento en las siguientes razones (fls 2129, y 2144 a 2145): Al respecto, explica el apelante que los descuentos corresponden al “interés que cobra el banco por el crédito, dando los vehículos a un valor inferior al que realmente tiene”, los cuales son asumidos por la empresa, y que cumple los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, por lo tanto, daba lugar a la deducción. Además, sostuvo que el valor del bien y los intereses son reales. Se precisa que en cuanto a los descuentos, esta Sala ha señalado que en general, se conciben como la disminución o reducción del precio de venta de los bienes o servicios, y pueden ser (i) comerciales o a “pie de factura”, o (ii) financieros o condicionados. Además, los descuentos financieros o condicionados, dependen de un hecho futuro o condición, que puede que ocurra o no. Estos descuentos

normalmente se conceden al cliente que paga la deuda antes de que venza el plazo acordado. En los descuentos condicionados, el valor total de la factura se contabiliza en el ingreso de quien concede el descuento, al momento en que ésta se expide. Y, cuando se cumple la condición, se registra el descuento como un gasto financiero en la cuenta 530535 - “descuentos comerciales condicionados”. Lo anterior concuerda con el artículo 103 del Decreto 2649 de 1993, conforme con el cual las devoluciones, rebajas y descuentos condicionados, se deben reconocer por separado de los ingresos brutos. (Sentencia del 20 de noviembre de 2014, exp.17114, CP Hugo Fernando Bastidas Bárcenas). Lo primero que advierte la Sala es que lo solicitado por el contribuyente no corresponde a un descuento, por cuanto no consiste en un menor precio de venta del vehículo, sino de intereses generados en créditos, que aún en el caso de que no fueran asumidos por el 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00376-02 (24696) Demandante: Subaru de Colombia S.A. comprador - adquiriente del préstamo, lo que generaría es un menor valor a pagar por el crédito, pero no por el bien, el cual se paga con el capital prestado. En segundo lugar, se encuentra que a diferencia de lo señalado por Subaru, en el expediente está demostrado que el que asumía el pago de los intereses era el

comprador, como se constata en los extractos bancarios de los créditos de los clientes, en los que se realiza el cobro de intereses dentro del pago de la cuota a pagar del préstamo (fls 812, 814 y 859). Por estas razones, no puede considerarse un descuento efectivo. Nótese que los descuentos financieros o condicionados, como se indica en la providencia antes citada, normalmente se conceden al cliente que paga la deuda antes de que venza el plazo acordado, y en el caso que nos ocupa, la sociedad actora ofrecía a los clientes, con los cuales suscribía el contrato de usufructo, que el crédito otorgado por el Banco era sin intereses, operación que no se enmarca en la definición de descuento condicionado, debido a que no existía condición. Por lo tanto, esa expensa no resulta deducible. Pérdida en patrimonio autónomo Esta partida surge del resultado del negocio fiduciario suscrito por la actora como Fiduciante y la Fiduciaria Colpatria. Alega la apelante que procedía su deducción dado que ese patrimonio fue establecido para la administración de los recursos de la sociedad en la importación de los vehículos y su entrega, y que no se trata de una inversión ajena a la operación de la empresa. En la vigencia gravable discutida (2009), el artículo 102 del Estatuto Tributario, que regula los efectos tributarios de los contratos de fiducia mercantil, señalaba: Para la Sala, el artículo 102 del Estatuto Tributario, vigente para la época de los hechos, no restringía al fideicomitente la posibilidad de llevar en

deducción las pérdidas generadas en el fideicomiso, sino que con fundamento en el criterio de transparencia de los contratos de fiducia mercantil previsto en la norma, debe entenderse que así como dispone gravar la utilidad con el impuesto de renta, también permitía llevar la pérdida, en la medida que la misma resulta de la depuración de las rentas del patrimonio autónomo que debe declarar el fideicomitente. Así también se desprende del Concepto DIAN 101626 del 1 de diciembre de 2006, en el que se amparó el contribuyente para declarar la deducción en el año 2009, (…) De acuerdo con lo anterior, para la Sala el citado concepto autorizaba a la contribuyente para llevar en el impuesto de renta la deducción por el resultado negativo del fideicomiso, en tanto la misma se obtiene de la depuración de las rentas del patrimonio autónomo, de la cual al final se puede generar una utilidad o una pérdida cuando se sume con los demás factores de la declaración privada. Por las razones expuesta, la Sala se aparta del criterio fijado por esta Sección en la sentencia del 26 de octubre de 2009, exp.16598, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia), (…) En esa providencia se rechazó la deducción de la pérdida derivada de un patrimonio autónomo solicitada por un fideicomitente en el año gravable 2000, el cual se fundamentó en una interpretación literal del artículo 102 del Estatuto Tributario, que corresponde a la misma redacción normativa vigente en el caso analizado (antes de la modificación de la Ley 1607 de 2012). Sin embargo, como se ha expuesto en esta sentencia, el

análisis del artículo 102 del Estatuto Tributario, no debe realizarse de forma literal sino de acuerdo con el criterio de transparencia fiscal contenido en la norma, la vinculación de los resultados del patrimonio autónomo a la actividad del contribuyente, la depuración única y no cedular del impuesto de renta en la relación beneficiario del patrimonio y las rentas en el fideicomiso, así como en el concepto de la DIAN en el que se encuentra amparado el contribuyente, que llevan apartarse de lo señalado en el citado precedente. En consecuencia, procede la deducción de la pérdida del fideicomiso por valor de $2.903.034.859. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00376-02 (24696)

Demandante: Subaru de Colombia S.A.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 102 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 107 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 135 /

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 158-3

SANCIÓN POR IRREGULARIDADES EN LA CONTABILIDAD – Levantamiento.

No se configura / SANCIÓN DE INEXACTITUD POR INCLUSIÓN DE DATOS

EQUIVOCADOS EN LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA – Configuración /

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA

TRIBUTARIA – Aplicación / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE NO

CONFISCATORIEDAD – Inexistencia / SANCIÓN POR RECHAZO DE

PÉRDIDAS – Improcedencia porque viola el principio non bis idem Finalmente, en relación con las sanciones por irregularidades en la contabilidad, por inexactitud y por rechazo de pérdidas, que se impusieron el acto demandado, la Sala considera: La sanción por irregularidades en la contabilidad fue impuesta por la administración con fundamento en la causal prevista en el literal e) del artículo 654 del Estatuto Tributario, consistente en: “no llevar los libros de contabilidad en forma que permitan verificar o determinar los factores necesarios para establecer las bases de liquidación de los impuestos o retenciones”. Para la Sala, la señalada irregularidad no se presenta en el caso analizado, debido a que se encuentra probado que el contribuyente llevó sus registros contables conforme a un negocio de usufructo, porque así entendió la operación comercial que realizaba con sus clientes. En tal sentido, no se omitieron asientos contables, ni los que fueron registrados eran falsos, tanto así que la administración cuando reestructuró la operación comercial realizada por el contribuyente, tomó los datos de la contabilidad para llevarlos como ingresos por ventas, lo que le permitió verificar los factores necesarios para establecer las bases de liquidación del impuesto. Debe precisarse que el hecho de que el contribuyente entendiera de manera equivocada su negocio, no quiere decir que llevaba mal su contabilidad, porque se repite, los registros contables se realizaron conforme a lo que consideró que era su operación económica. Cuestión diferente es que en la investigación tributaria se determinara que el negocio tenía las características propias de una compraventa, conducta que debe ser sancionada por inexactitud por cuanto los datos declarados afectaron la determinación del tributo. En consecuencia, se

levanta la sanción por irregularidades en la contabilidad determinada en los actos demandados. En lo que atañe a la sanción por inexactitud, la actora alegó que no es procedente debido a que no se incurrió en las conductas tipificadas en el artículo 647 del Estatuto Tributario, y lo que se dio fue una diferencia de criterios. Contrario a lo que argumenta, el artículo 647 del Estatuto Tributario, aplica por la utilización en la declaración tributaria de datos equivocados que generan un menor impuesto a pagar o un mayor saldo a favor, como acontece en el presente caso, resultado de omitir ingresos por ventas y solicitar deducciones improcedentes. Adicionalmente, la diferencia de criterios, que exonera la aplicación de la sanción, se refiere a todas aquellas discrepancias que surgen entre la autoridad tributaria y los contribuyentes y/o responsables, respecto de la interpretación de las normas que regulan la determinación de las obligaciones fiscales. Lo que no ocurre en este caso, por cuanto la discusión se centra en un debate probatorio. Por lo cual había lugar a la imposición de la sanción por inexactitud. De otra parte, contrario a lo que alega la administración en su recurso, no hay lugar a aplicar el numeral 2º del artículo 648 del Estatuto Tributario, aduciendo un abuso en materia tributaria de que trata el artículo 689 ídem, para mantener su liquidación con el 160%, porque para la época de los hechos, como lo destacó el Ministerio Público, no era 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-00376-02 (24696) Demandante: Subaru de Colombia S.A. causal expresa para calcular la sanción con ese porcentaje, sino a partir de la modificación que introdujo la Ley 1607 de 2012. Frente a lo cual, se advierte que en materia sancionatoria puede aplicarse una norma posterior siempre y cuando resulte favorable al contribuyente sancionado y, en consecuencia, la apelación de la demandada en este aspecto resulta improcedente. Finalmente, en cuanto a la violación del principio de no confiscatoriedad que alega la demandante, la Sala precisa que la sanción por inexactitud se deriva de la indebida determinación del impuesto, y si bien es cierto que el demandante afirma que esta superaría su patrimonio, tal afirmación no llevaría implícito que no se tenga la capacidad de pago, debe tenerse en cuenta que las cargas impositivas necesariamente afectan la propiedad y la riqueza (Sentencia Corte Constitucional C-364 de 1993), y en este caso en particular, incluso se ajustó la sanción establecida atendiendo al principio de favorabilidad. En consecuencia, procede la sanción por inexactitud, la cual será equivalente al 100% (artículo 648 del Estatuto Tributario), como lo señaló el Tribunal en aplicación del principio de favorabilidad. Se impuso a la sociedad actora la sanción por desconocimiento de pérdida consagrada en el artículo 647-1 del Estatuto Tributario, como un hecho sancionable autónomo. La demandante argumenta que se sanciona dos veces la misma conducta. En

relación con este cargo, se pone de presente que la posición mayoritaria de la Sección (Sentencia del 18 de marzo de 2021, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, exp. 23726) emitida sobre procedencia de la sanción por disminución de pérdidas, la cual considera improcedente la imposición de la sanción por inexactitud en los términos del artículo 647-1 del Estatuto Tributario como un hecho sancionable independiente al establecido en el artículo 647 del mismo ordenamiento, ya que, según la Sala, la imposición paralela de estas sanciones vulnera el principio de “non bis in ídem”, al sancionar dos veces la misma conducta. Acorde con esa premisa, el “rechazo de pér