CE-25000-23-37-000-2014-00402-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DEL LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Que negó el reconocimiento de la asignación de retiro por falta de requisitos / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO POLICÍA NACIONAL – Con veinte años de servicio / RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO POLICÍA NACIONAL – Negada porque debe acreditar 25 años de servicio / RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA POR VOLUNTAD DEL PROPIA / FALTA DE PRUEBA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Ahora bien, en el caso bajo estudio el [actor] presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en la que solicitó la protección a sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad y por conexidad la protección de derechos adquiridos, derechos de los niños, a la familia, a la salud, la buena fe y la vida. En consecuencia, solicitó que se ordene el

reconocimiento y pago de la pensión de vejez [según el caso corresponde al reconocimiento de la asignación de retiro], toda vez que, ya cumple con todos los requisitos. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por la accionante. [L]a solicitud del accionante de que se ordene a las entidades accionadas el reconocimiento y pago de la pensión de vejez es improcedente dada la naturaleza subsidiaria de la acción, pues, el accionante tuvo a su alcance otro medio de defensa judicial, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que aparece en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2012 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA), contra el acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de la pensión. (…) En efecto, la Sala no encuentra demostrada en el expediente la presencia de un riesgo cierto y evidente sobre un derecho fundamental que conlleve a la existencia de un perjuicio irremediable en cabeza del accionante, puesto que, el no reconocimiento de la asignación de retiro

no implica por sí mismo un perjuicio irremediable y, más aún, cuando el retiro del servicio se debió a una decisión propia del accionante.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., once (11) de junio dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00402-01(AC)

Actor: DUVALIER GIRALDO TORRES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 12 de mayo de 2014, mediante la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” resolvió: “PRIMERO: DENIEGÁSE por improcedente la acción de tutela de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. (…)” Duvalier Giraldo Torres instauró, en nombre propio, acción de tutela contra la Policía Nacional y Colpensiones, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad y por conexidad la protección de derechos adquiridos, derechos de los niños, a la familia, a la salud, la buena fe y la vida, conforme con los hechos que se resumen a continuación: Afirmó que mediante Resolución No. 001 del 21 de enero de 1994, ingresó a la escuela Alejandro Gutiérrez de la Policía Nacional, fecha en la que no había sido

creado el nivel ejecutivo en la institución. Sostuvo que, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional fue creado mediante el Decreto 180 de 1995, por lo que, en virtud del derecho a la igualdad y al respeto de los derechos adquiridos, lo concerniente a su asignación de retiro debe ser estudiado de conformidad con las normas vigentes al momento de su vinculación a la institución, es decir, con los decretos 1212 y 1213 de 1990. Manifestó que, mediante petición del 27 de enero de 2014, solicitó al director General de la Policía Nacional su retiro voluntario de la institución y el reconocimiento de la asignación mensual de retiro, de conformidad con lo señalado en el decreto 1212 de 1990, que exige 20 años de servicio a la institución. Indicó que, mediante comunicado No. S-2014-49254 del 3 de febrero de 2014, suscrita por la Jefe del Grupo de Retiros de la Policía Nacional, la entidad accionada negó el reconocimiento de la asignación de retiro, al señalar que para su caso concreto es aplicable el Decreto 1812 de 2005, por lo que, debía acreditar 25 años de servicios para el reconocimiento de la asignación de retiro. En vista de la anterior respuesta, el 24 de febrero de 2014 solicitó a la entidad accionada proceder al retiro del servicio de la institución y al reconocimiento de la asignación de retiro del servicio de la institución según lo establecido en el decreto 1212 de 1990 y la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado sobre la materia. Señaló que, mediante Oficio No. 066901 del 27 de febrero de 2014, suscrito por la

Jefe del Grupo de Retiros de la Policía Nacional, se le informó que para el caso concreto no era aplicable la jurisprudencia solicitada. Agregó que a varias personas que ingresaron en la misma fecha, la Policía Nacional les reconoció la asignación de retiro con 20 años de servicios, por lo que, en aplicación del principio de igualdad y para efectos de evitar un desgaste judicial y administrativo que le generaría costos, solicita el mismo tratamiento. En consecuencia, solicitó que se ordenara a la entidad accionada que realice los trámites necesarios tendientes a otorgarme la asignación de retiro y con ocasión de los mismos, proferir el acto administrativo que así lo declare.

I. OPOSICIÓN La Policía Nacional solicitó, mediante el Director de Talento Humano, que se negaran las pretensiones de la acción de tutela por improcedente.

Sostuvo que, el hoy accionante por pertenecer al escalafón del nivel ejecutivo, ingresó por incorporación directa a la institución, por lo que, no es legalmente posible acceder al reconocimiento de una asignación de retiro voluntario con 20 años de servicio. Afirmó que para la fecha en que el hoy accionante fue dado de alta en la Policía Nacional, no integraba ni integró el escalafón de agentes o suboficiales, puesto que, fue posesionado en la carrera de nivel ejecutivo vigente para la época, contemplado en el decreto 041 de 1994. Agregó que quienes son Agentes o Suboficiales en servicio activo, y luego solicitaron en forma voluntaria pasar a la nueva carrera del Nivel Ejecutivo, es decir, se homologaron en el nuevo escalafón, son quienes aún conservan los

derechos prestacionales previstos en las normas anteriores.

II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante sentencia de 12 de mayo de 2014, declaró improcedente la presente acción de tutela.

Afirmó que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, puesto que, puede acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, además que, el actor no indicó una razón particular que permita colegir que el medio ordinario de defensa judicial no sea eficaz ni idóneo.

III. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión y, en su lugar, pidió revocar la decisión de primera instancia.

Indicó que él pertenece a un régimen pensional, en el que, con 20 años de servicios prestados a la institución obtenía su derecho al retiro y pensionarse, es decir, el Decreto 4433 de 2012 aplicado en forma retroactiva.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza.

Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la

ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Ahora bien, en el caso bajo estudio el señor Duvalier Giraldo Torres presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en la que solicitó la protección a sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al libre desarrollo de la personalidad y por conexidad la protección de derechos adquiridos, derechos de los niños, a la familia, a la salud, la buena fe y la vida. En consecuencia, solicitó que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, toda vez que, ya cumple con todos los requisitos. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por la accionante. Por lo tanto, la solicitud del accionante de que se ordene a las entidades accionadas el reconocimiento y pago de la pensión de vejez es improcedente dada la naturaleza subsidiaria de la acción, pues, el accionante tuvo a su alcance otro medio de defensa judicial, esto es, el medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho que aparece en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2012 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA), contra el acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de la pensión. Así las cosas, la Corte Constitucional en sentencia T-753 del 2000 señalo que “[f]rente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.” En vista de lo anterior, en sentencia T-023 de 2011 la Corte Constitucional afirmó que “[s]e encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía

de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.” En efecto, la Sala no encuentra demostrada en el expediente la presencia de un riesgo cierto y evidente sobre un derecho fundamental que conlleve a la existencia de un perjuicio irremediable en cabeza del accionante, puesto que, el no reconocimiento de la asignación de retiro no implica por sí mismo un perjuicio

irremediable y, más aún, cuando el retiro del servicio se debió a una decisión propia del accionante. En consecuencia, de acuerdo con lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada, en el sentido que se niega por improcedente el amparo del derecho fundamental del accionante. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: 1.- CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el 12 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, dentro de la acción de tutela promovida por Duvalier Giraldo Torres contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. 2.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ