CE-25000-23-37-000-2014-00497-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE

OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN TRÁMITE / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN / RECURSO DE APELACIÓN – Contra la sanción impuesta en primera instancia esta pendiente de resolverse / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Ante la eventual confirmación de la sanción / FALTA DE PRUEBA DEL PERJUICIO En el caso que ocupa a la Sala, la actora, interpone acción de tutela contra la SUPERTRANSPORTE, porque, de acuerdo a su interpretación, la entidad demandada había perdido competencia para proferir sanción administrativa, dado que se había configurado el fenómeno de la caducidad, o en su defecto, el silencio administrativo positivo. Respecto de la procedencia de la acción de tutela, para la Sala, se hace evidente que, como ya lo puso de presente el a-quo, la actora cuenta con otro medio ordinario de defensa judicial para controvertir la decisión de la administración, a través de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, de la cual debe conocer el juez natural, que es el Juez contencioso, lo que hace improcedente la acción constitucional en curso. La Sala debe advertir que actualmente la vía gubernativa iniciada por la actora no ha finalizado, dado que aún se debe resolver el recurso de apelación lo que hace concluir que en efecto no hay certeza de la existencia o no de que los yerros que la actora demanda

sean confirmados en última instancia. [L]a Sala puede concluir que en el caso bajo examen no se cumplen estos requisitos para la procedencia de la acción como mecanismo transitorio, comoquiera que no existe evidencia alguna de que la actora esté frente a una vulneración de tal magnitud que haga procedente la protección de los derechos fundamentales, aún existiendo otros mecanismos de defensa judicial; máxime cuando es claro que la actuación del Juez ordinario podrá, en caso de que encuentre viables los argumentos legales de la actora, restablecer los derechos sin secuela alguna de la existencia de la actuación administrativa que se demanda. Al contrario de lo expresado en la acción de tutela, lo que se evidencia es la existencia de una simple contradicción jurídica entre la entidad demandada y la actora respeto de la normatividad que regula la situación bajo examen, la cual debe ser resuelta por los mecanismos de defensa ordinarios, ante el Juez natural. La Sala debe reiterar que no es de recibo la interpretación de la actora, cuando advierte que para determinar la existencia del perjuicio irremediable se debe estudiar de fondo el cargo demandado ya que se trata de problemas jurídicos diferentes. Tal interpretación, no solo contradice lo que la jurisprudencia constitucional y contenciosa ha dictado sobre la materia, sino que además pone en riesgo el principio de la competencia judicial, llevándonos al absurdo de imponer al Juez constitucional la obligación de entrar a resolver asuntos de competencia del Juez ordinario, por el simple hecho de la manifestación de vulneración de un derecho fundamental, sin que medie, al menos, una prueba sumaria de la existencia de un perjuicio irremediable en las

condiciones que lo define la jurisprudencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00497-01(AC)

Actor: COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES COOTRAEMBERA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRASPORTE Se decide la impugnación presentada por la accionante COOTRAEMBERA contra el fallo proferido el 30 de mayo de 2014, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta, Subsección “A”) que negó el amparo por improcedente.

1. LA SOLICITUD La COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES EMBERA (en adelante COOTRAEMBERA), por intermedio de apoderado judicial, formuló acción de tutela contra la SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTES (en adelante SUPERTRANSPORTE), por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, que considera afectado con ocasión de la expedición de los actos administrativos de sanción No. 3902 de 2013 (12 de abril) y No. 3105 de 2014 (28 de febrero). 1.1. Hechos La SUPERTRANSPORTE mediante Resolución 24611 de 2010 (30 de noviembre), dispuso iniciar investigación administrativa a COOTRAEMBERA por haber omitido la obligación impuesta por el artículo 7º de la Resolución 759 de

20101, de reportar a esta entidad de vigilancia y control su información financiera. La investigación antes mencionada, culminó con Resolución sancionatoria No. 3902 de 2013 (12 de abril)2, la cual fue repuesta y apelada por la actora mediante recurso interpuesto el 20 de mayo de 2013. El recurso de reposición fue resuelto mediante de la Resolución 3105 de 20143 (28 de febrero) confirmando la decisión; a la fecha, está pendiente por decidirse el recurso de apelación. Frente a las decisiones administrativas en mención, la actora interpuso acción de tutela, pues considera que estos actos administrativos vulneraron el derecho fundamental al debido proceso, comoquiera que la SUPERTRANSPORTE, en aras de no declara la caducidad de los acciones administrativas sancionatorias, le aplicó a una cooperativa el artículo 235 de la Ley 2224, que solo es oponible a las sociedades. 1 Artículo 7°. La información financiera de que trata el artículo segundo de la presente resolución deberá ser recibida en la Superintendencia a más tardar el tercer viernes hábil de abril de cada año. 2 Folios 40 al 45 3 Folios 13 al 20 4 Ley 222 de 1995 Advirtió que el término de caducidad de las acciones administrativas, en el caso de las cooperativas, es de 3 años según lo preceptuado en los artículos 385 del C.C.A. y 526 de la Ley 1437 de 2011; por esta razón, considera que los actos administrativos demandados configuran un yerro que desconoce el derecho fundamental al debido proceso. Puso de presente que el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, dispone que el

silencio administrativo positivo se configura cuando, en vía gubernativa, se han presentado los recursos de ley por parte de los administrados y la entidad ha dejado transcurrir más de un año sin resolverlos en su debida oportunidad. En tal virtud, puso de presente que interpuso los recursos correspondientes el 20 de mayo de 2013, y, hasta la fecha, solo se ha resuelto el recurso de reposición, quedando pendiente por resolverse el de apelación, lo que hace procedente declarar la ocurrencia del silencio administrativo positivo. No obstante todo lo anterior, advirtió que aun persiste la actuación administrativa de sanción, constituyéndose una clara vulneración al debido proceso. 1.2. Pretensiones La accionante solicita que se declare procedente la acción de tutela, se ampare su derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, se ordene a la SUPERTRANSPORTE declarar la nulidad de las Resoluciones sancionatorias No. 3902 de 2013 (12 de abril)7 y 3105 de 2014 (28 de febrero). "Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones.” (…) Articulo 235. Término de prescripción. Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa. 5 Decreto 01 de 1984

Derogado por el art. 309, Ley 1437 de 2011, a partir del 2 de julio de 2012 Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo (…) Artículo 38. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas. 6 Ley 1437 de 2011 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…) Artículo 52. Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver. (…) 7 Folios 40 a 45

2. ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Sección Cuarta, Subsección “A”), mediante auto de 19 de mayo de 2014, que

ordenó surtir las respectivas notificaciones. 2.1. La SUPERTRANSPORTE contestó la acción de tutela el 28 de mayo de 2014, oponiéndose a las pretensiones, por considerar que no existe vulneración al debido proceso como lo señala la actora. Manifestó que la investigación iniciada a la actora se originó en cumplimiento de los artículos 82 y 85 de la Ley 222 de 1995, por lo que la norma a aplicar, en tratándose de caducidad, es la dictada en el artículo 235 de la citada Ley. Indicó que la Ley 79 de 1988, que regula la actividad de las cooperativas, no dispone de un término de caducidad para las acciones sancionatorias; no obstante en artículo 1588 de esta Ley permite acudir a normas de carácter general para suplir sus vacios; en esta medida, la SUPERTRANSPORTE considera que es procedente aplicar, al caso sub examine, la norma comercial por la que se rigen todos sus vigilados. Advirtió que no es procedente ordenar a la SUPERTRANSPORTE que declare la nulidad de los actos administrativos en comento, dado que esta entidad de vigilancia, no goza de dicha competencia. Resaltó que la ocurrencia de la caducidad debe ventilarse ante el Juez contencioso administrativo y no frente a las entidades del orden nacional adscritas al poder ejecutivo. “Al respecto se tiene que, no es procedente atender la solicitud de nulidad formulada por el accionante, pues no es la Superintendencia de Puertos y Transportes la entidad facultada para declarar la nulidad de un acto administrativo, pues jurídicamente la figura de la nulidad fue creada como un mecanismo para la

defensa del orden jurídico y procede cundo cualquier persona advierte la existencia, en el orden fáctico de una causal de nulidad en cuyo caso, estará plenamente facultada para ejercer la defensa de sus derechos mediante la instauración de la respectiva acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, no frente a una entidad del orden nacional adscrito a la Rama Ejecutiva del poder público como es la Superintendencia de Puertos y Transporte.” Sostuvo que tampoco es procedente ordenar a la entidad demandada que revoque los actos demandados, pues de conformidad al artículo 709 del C.C.A., 8 Ley 79 de 1988 Reglamentada por el Decreto Nacional 468 de 1990. "Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa". (…) Artículo 158. Los casos no previstos en esta Ley o en sus reglamentos, se resolverán principalmente conforme a la doctrina y a los principios cooperativos generalmente aceptados. En último término se recurrirá para resolverlos a las disposiciones generales sobre asociaciones, fundaciones y sociedades que por su naturaleza sean aplicables a las cooperativas. 9 Artículo 70. Improcedencia. No podrá pedirse la revocación directa de los actos administrativos respecto de los cuales el peticionario haya ejercitado los recursos de la vía gubernativa. esta facultad procede cuando no se haya ejercido recursos en vía gubernativa, situación que no se predica de la actora constitucional. Por último, manifestó que la investigación administrativa se inició el 30 de noviembre de 2010, por lo que no es posible acoger lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 acerca del silencio administrativo positivo, dado que esta

regulación no estaba vigente debiéndose aplicar la normatividad contenida en el Decreto 01 de 1984.

II. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 30 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta Subsección “A”), declaró improcedente la acción de tutela bajo examen.

El Juez constitucional de primera instancia, consideró que la acción de tutela como mecanismo de defensa para dejar sin efecto la decisión adoptada por la SUPERTRANSPORTE es improcedente, puesto que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, a saber la acción de nulidad y restablecimiento de derecho. Recordó que la acción de tutela es un mecanismo transitorio, y, en el caso concreto la accionante lo utilizó como principal, sin probar un perjuicio irremediable que hiciera considerable la procedencia de la acción, existiendo un mecanismo ordinario de defensa. Manifestó que en el caso sub examine, mas que advertirse una vulneración a los derechos fundamentales que configure un perjuicio irremediable que deba protegerse por medio de una tutela como mecanismo transitorio, se evidencia una contradicción entre las interpretaciones jurídicas de la entidad demandada y la actora, que no compete al Juez constitucional resolver. “La entidad accionada en la contestación de la presente acción se opone a las manifestaciones expuestas por la cooperativa actora, aduciendo la inaplicación respecto de la investigación que le fue adelantada, de las normas que invoca; lo cual refleja un conflicto de aplicación e interpretación normativa que no es dado al Juez de tutela desatar, y por ende tampoco de la interpretación dada por la actora

concluir la acreditación de un perjuicio irremediable que habilite la acción de tutela como mecanismo transitorio.”

III. LA IMPUGNACIÓN El 11 de junio de 2014, la actora presentó impugnación a la decisión de primera instancia.

Insistió que en el caso concreto existe una vulneración al debido proceso por cuanto de acuerdo con el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, la SUPERTRANSPORTE perdió competencia para decidir los recursos en vía gubernativa. Advirtió que, contra lo afirmado por el a quo, ante tal vulneración al debido proceso, no es cierto que para garantizar el derecho fundamental demandado, deba acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del ante la jurisdicción contenciosa; y reitera que la acción de tutela no se interpuso contra los actos administrativos sino contra la actuación de la administración. Manifestó, como nuevo argumento, que el Juez de Primera instancia debió entrar a analizar de fondo los cargos de la acción de tutela, para poder determinar si en efecto se configuraba o no un perjuicio irremediable y así concluir si es o no procedente la acción de tutela. Por último manifestó que al no existir análisis y motivación necesaria por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca respecto de la vulneración al debido proceso, es menester del a quem revocar la sentencia de primera instancia

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1° y 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, por el cual se

dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 4.2 Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 4.3 Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero, del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que determina las causales de improcedencia de la tutela, esta acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Asimismo, se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias oportunidades10 afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, a menos que se configure un perjuicio irremediable, lo que la haría procedente como mecanismo transitorio, o salvo que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.”11 Al respecto, resulta pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado el perjuicio irremediable para lo cual ha establecido los siguientes

requisitos: “(…) es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior 10 Ver sentencias: C1225 de 2004; SU1070 de 2003; SU – 544 de 2001; T – 1670 de 2000, y T– 225 de 1993, entre otras. 11 Sentencia T157 de 2010. Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva. (…) se presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348 de 1997). En ese orden de ideas, cuando éste se alegue es necesario que se presenten las mencionadas características, en orden a que la acción resulte procedente. No basta con alegar la existencia de dicho perjuicio, sino que el actor tiene el deber de probar, siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos. Así lo ha puesto de presente la Corte Constitucional al advertir que: “la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los

hechos en los que basa sus pretensiones”12. 4.4 Análisis del caso concreto En el caso que ocupa a la Sala, la actora, interpone acción de tutela contra la SUPERTRANSPORTE, porque, de acuerdo a su interpretación, la entidad demandada había perdido competencia para proferir sanción administrativa, dado que se había configurado el fenómeno de la caducidad, o en su defecto, el silencio administrativo positivo. Respecto de la procedencia de la acción de tutela, para la Sala, se hace evidente que, como ya lo puso de presente el a-quo, la actora cuenta con otro medio ordinario de defensa judicial para controvertir la decisión de la administración, a través de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, de la cual debe conocer el juez natural, que es el Juez contencioso, lo que hace improcedente la acción constitucional en curso. La Sala debe advertir que actualmente la vía gubernativa iniciada por la actora no ha finalizado, dado que aún se debe resolver el recurso de apelación lo que hace concluir que en efecto no hay certeza de la existencia o no de que los yerros que la actora demanda sean confirmados en última instancia. Ahora bien, aclarado lo anterior y teniendo en cuenta la presunta existencia de un perjuicio irremediable por violación al debido proceso es menester exponer lo que ha señalado esta Corporación al respecto: “Ahora bien, la tutela procede de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable. Según la jurisprudencia constitucional, este perjuicio debe ser inminente, urgente y grave. En razón de ello, la intervención del juez de tutela

resulta impostergable. La inminencia del perjuicio se configura cuando éste está por suceder con prontitud, es decir, hay evidencia de su presencia real en corto tiempo. La urgencia se da porque es necesario tomar medidas proporcionales y rápidas para conjurar la proximidad del perjuicio. La gravedad obedece a la intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.”13 En tal virtud, se ha determinado que esta situación se configura cuando existe un 12 Sentencia T236 de 2007. 13 Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejero Ponente: Mauricio Torres Cuervo Radicación número: 47001-23-31-000-2010-00025-01(ac) daño o menoscabo, inminente, urgente y grave por lo que el Juez constitucional debe actuar de forma inmediata sin importar que se inmiscuya en asuntos que son competencia del Juez ordinario. Teniendo en cuenta lo anterior, y, de acuerdo con lo que se probó en el expediente, la Sala puede concluir que en el caso bajo examen no se cumplen estos requisitos para la procedencia de la acción como mecanismo transitorio, comoquiera que no existe evidencia alguna de que la actora esté frente a una vulneración de tal magnitud que haga procedente la protección de los derechos fundamentales, aún existiendo otros mecanismos de defensa judicial; máxime cuando es claro que la actuación del Juez ordinario podrá, en caso de que encuentre viables los argumentos legales de la actora, restablecer los derechos sin secuela alguna de la existencia de la actuación administrativa que se demanda. Al contrario de lo expresado en la acción de tutela, lo que se evidencia es la

existencia de una simple contradicción jurídica entre la entidad demandada y la actora respeto de la normatividad que regula la situación bajo examen, la cual debe ser resuelta por los mecanismos de defensa ordinarios, ante el Juez natural. La Sala debe reiterar que no es de recibo la interpretación de la actora, cuando advierte que para determinar la existencia del perjuicio irremediable se debe estudiar de fondo el cargo demandado ya que se trata de problemas jurídicos diferentes. Tal interpretación, no solo contradice lo que la jurisprudencia constitucional y contenciosa ha dictado sobre la materia, sino que además pone en riesgo el principio de la competencia judicial, llevándonos al absurdo de imponer al Juez constitucional la obligación de entrar a resolver asuntos de competencia del Juez ordinario, por el simple hecho de la manifestación de vulneración de un derecho fundamental, sin que medie, al menos, una prueba sumaria de la existencia de un perjuicio irremediable en las condiciones que lo define la jurisprudencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia dictada el 30 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Cuarta, Subsección “A”). Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada

en la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente con permiso