CE-25000-23-37-000-2014-00522-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / OBLIGACIÓN DE ENTREGAR MEDICAMENTO O INSUMO NO INCLUIDO EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD - Por ser un elemento de necesidad básica para el paciente / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD Revisada la documentación aportada al expediente, advierte la Sala que con ocasión del tumor maligno hallado en el órgano genital del actor, le fue practicada una prostatectomía y con posterioridad, el 2 de mayo de 2014, el médico de la Dirección de Sanidad Militar le ordenó 120 pañales a razón de 2 por día. Así las cosas, se encuentran acreditados los parámetros establecidos jurisprudencialmente en cuanto la orden fue expedida por un médico de la entidad prestadora de salud, no existe evidencia de que los pañales puedan ser reemplazados por otros elementos que hagan parte del POS y la demandada no controvirtió la falta de capacidad económica del actor, quien afirma que con su pensión se sostienen él, su hija y esposa, por lo que no le es posible sufragar los pañales. En torno a la amenaza o afectación de la vida o integridad personal de quien necesita el servicio o insumo solicitado, para la Sala es claro que aun cuando los pañales no se encuentren incluidos en el POS, pueden constituir en determinadas condiciones, un verdadero elemento de necesidad básica, pues proporcionan para quien los necesita una estabilidad social y emocional que permite la mejora sustancial en la relaciones en sociedad y por tanto, en su vida digna (…) Cumplidos así los requisitos establecidos jurisprudencialmente para

acceder al reconocimiento de insumos y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, procederá la Sala a confirmar el fallo impugnado, no sin antes aclarar a la demandada que los gastos que genere el suministro de los insumos no incluidos en dicho plan, podrán ser reclamados al Fondo de Solidaridad y Garantía del Ministerio de Salud y Protección Social.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00522-01(AC)

Actor: LUIS ALFREDO RIVERA PIÑARETE Demandado: EJERCITO NACIONAL-DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Decide la Sala la impugnación formulada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contra la sentencia proferida el 9 de junio de 2014, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana, seguridad social y vida digna de Luis Alfredo Rivera

Piñarete. Luis Alfredo Rivera Piñarete presentó acción de tutela con el fin de que le sean protegidos los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana, seguridad social y vida, presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional-Dirección de Sanidad Militar.

PRETENSIONES Las concreta así: “Apoyada (sic) en lo dicho en los acápites precedentes, con todo

respeto solicito al señor Juez, acceder a las siguientes peticiones:

1. Tutelar a LUIS ALFREDO RIVERA PIÑARETE, los Derechos Fundamentales de Orden Constitucional consagrados en los artículos 11, 48 y 49 de la Carta Política, los cuales están siendo vulnerados en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, precisados en esta demanda, por parte de FUERZAS ARMADAS DE COLOMBIA-EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIADIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO

NACIONAL.

2. Como consecuencia de lo anterior ORDENAR a FUERZAS

ARMADAS DE COLOMBIA-EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA-DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, de acuerdo a sus competencias articulares, que en el menor tiempo que el Despacho a su cargo disponga, se autorice y entregue el insumo, “PAÑAL ADULTO TALLA S CANTIDAD 120 2 AL DÍA”, que requiero para mejorar mis condiciones de salud, así como el TRATAMIENTO INTEGRAL que requiera, es decir que en el evento que el tratamiento y exámenes posteriores ordenados por los médicos tratantes al PACIENTE se encuentren dentro o fuera del POS, la entidad accionada debe autorizarlas, valga decir consultas, servicios médicos quirúrgicos, farmacéuticos, terapéuticos y hospitalarios, y en fin los que sean necesarios para que le sea tratada en su integridad la enfermedad que padece, a fin de conservar su vida en condiciones dignas.

3. Señor Juez, encarecidamente le solicito pronunciarse respecto del

tratamiento integral.

4. Informar a la accionada que le asiste el derecho de repetir contra el FOSYGA, en los términos de ley.

5. Advertir a las directivas de la accionada que no deben incurrir en hechos similares atentatorios de los derechos fundamentales de la señora, so pena de verse sometida a las sanciones pertinentes para el caso y previstas en el Decreto 2592 de 1991”.

Fundamenta su petición en los siguientes hechos: Se encuentra afiliado en calidad de pensionado a las Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional-Dirección de Sanidad. Desde el año 2013 le fue diagnosticado un tumor maligno de la próstata, por lo que ha sido sometido a exámenes, controles con especialistas, tratamiento con medicamentos y una cirugía de prostactectomía radial con linfadenectomía. Como consecuencia de la patología diagnosticada, el médico epidemiólogo tratante el 2 de mayo de 2014 le ordenó: “pañal adulto talla s cantidad 120 2 al día”, orden médica que la demandada se niega a recibir con el argumento de que debe presentar una acción de tutela por cuanto los pañales no los cubre el POS. Los pañales requeridos tienen un costo aproximado de $170.000 mensual que escapan de su capacidad económica, toda vez que el único sustento económico de su familia, integrada por él, su esposa y su hijo, es la pensión que percibe de las Fuerzas Militares. CONTESTACIÓN La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional dio contestación a las pretensiones de la acción de tutela indicando que no es procedente acceder al suministro de

pañales, toda vez que a quienes se encuentran afiliados al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares les asiste el derecho de acceder a los tratamientos y medicamentos establecidos en la normatividad vigente, mas no a elementos de aseo como lo son los insumos que solicita, los cuales no están contemplados en el Acuerdo 042 de 2005. La entidad ha otorgado al actor todos los servicios médicos, tratamientos y terapias que otorga el POS, por lo que no está vulnerando derecho fundamental alguno, y la decisión de no suministrar los pañales solicitados es caprichosa, sino que se encuentra sustentada en determinaciones legales creadas para proteger la estabilidad del subsistema de salud. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de 9 de junio de 2014 amparó los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana, seguridad social y vida digna del señor Luis Alfredo Rivera Piñarete y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional que autorice y entregue “el suministro de los pañales para adulto requeridos en la cantidad, especificación y periodicidad ordenadas por el médico tratante” y le brinde toda la atención médica, hospitalaria, quirúrgica y farmacéutica que necesite para la recuperación de la salud por la enfermedad objeto de esta tutela. El Tribunal encontró acreditada la patología padecida por el actor y la formulación de dos pañales para adulto diarios por parte del médico tratante luego de la prostactectomía realizada en razón a un tumor maligno que le fue hallado en la próstata. Indicó que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la protección del

derecho a la vida implica también la salvaguarda de unas condiciones tolerables que permitan existir con dignidad. En ese entendido, consideró que la falta de suministro de los pañales formulados al actor es una situación que afecta su calidad de vida, pues al no poder controlar sus esfínteres necesita de dichos insumos para poder llevar un nivel de vida digno. Conforme a lo informado por el actor, no cuenta con los recursos económicos suficientes para asumir el costo de los pañales que requiere y debido a que dicha afirmación no fue controvertida por la demandada, el Tribunal la tuvo como cierta. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó la decisión anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Por ser afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, al señor Luis Alfredo Rivera Piñarete le asiste el derecho a recibir la asistencia médica que demandan sus patologías, según lo establecido por las normas vigentes y el cumplimiento en determinados casos de los requisitos necesarios para lograr la práctica de los procedimientos requeridos. No obstante, los insumos que solicita hacen referencia a elementos de aseo y no medicamentos que beneficien su salud o lo puedan rehabilitar y por lo mismo, no se encuentran contemplados en el Acuerdo 042 de 2005 y no pueden autorizarse con el rubro asignado a salud. Así las cosas, no puede argumentarse válidamente que se están vulnerando los derechos fundamentales del actor, pues el Subsistema de Salud otorga los medicamentos y servicios médicos requeridos por el paciente para su recuperación y tratamiento de su enfermedad, siempre que estén incluidos en el POS.

Por lo anterior, considera que la presente acción existe carece de objeto, pues la pretensión ha sido satisfecha en los términos establecidos por la normatividad actual. Para resolver, se CONSIDERA Luis Alfredo Rivera Piñarete solicita la protección de los derechos fundamentales a la salud, digna humana, seguridad social y vida digna los cuales considera vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, entidad que no autorizó el suministro de los pañales que le fueron prescritos por su médico tratante. La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, quien podrá ejercerla por sí mismo o por quien actúe a su nombre. Sobre la salud, la Constitución Política dispuso en su artículo 49 que es un derecho de todas las personas y un servicio público a cargo del Estado. El artículo 44 le dio la categoría de derecho fundamental cuando se trata niños y la jurisprudencia que en principio lo reconocía como fundamental únicamente cuando se encontraba en conexidad con derechos como la vida o la dignidad humana, en la actualidad lo reconoce como un derecho fundamental susceptible de ser reclamado de manera independiente por cualquier persona. En el presente asunto corresponde determinar si es procedente ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el suministro de los pañales ordenados por el médico tratante del actor. De entrada advierte la Sala que, como bien lo señala la demandada, los pañales

constituyen elementos de aseo que no se encuentran dentro del conjunto de insumos necesarios para la recuperación o mejoría del actor. Adicionalmente, el numeral 14 del artículo 49 del Acuerdo 029 de 2011 expresamente excluye los pañales del POS, motivo por el cual, el costo de los mismos debería en principio ser asumido por quien los necesite. No obstante, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para la autorización del suministro de un medicamento, procedimiento o examen que no se encuentra en el POS, se deben cumplir los siguientes requisitos: “(i) que la falta del servicio médico que se requiere vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo necesita; (ii) que el servicio no pueda ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio o cuando esté científicamente comprobado que el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido; (iii) que el servicio haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo, o aún no siendo así, la entidad no haya desvirtuado con razones científicas la necesidad de un tratamiento ordenado por un facultativo de carácter particular (iv) la falta de capacidad económica del peticionario para costear el servicio requerido.”1. Revisada la documentación aportada al expediente, advierte la Sala que con ocasión del tumor maligno hallado en el órgano genital del actor, le fue practicada una prostatectomía2 y con posterioridad, el 2 de mayo de 2014, el médico de la Dirección de Sanidad Militar le ordenó 120 pañales a razón de 2 por día3.

Así las cosas, se encuentran acreditados los parámetros establecidos jurisprudencialmente en cuanto la orden fue expedida por un médico de la entidad prestadora de salud, no existe evidencia de que los pañales puedan ser reemplazados por otros elementos que hagan parte del POS y la demandada no controvirtió la falta de capacidad económica del actor, quien afirma que con su pensión se sostienen él, su hija y esposa, por lo que no le es posible sufragar los pañales. 1 Cita extraída de la sentencia T-974 de 2011. 2 Historia clínica. Fl. 13 3 Fl. 11. En torno a la amenaza o afectación de la vida o integridad personal de quien necesita el servicio o insumo solicitado, para la Sala es claro que aun cuando los pañales no se encuentren incluidos en el POS, pueden constituir en determinadas condiciones, un verdadero elemento de necesidad básica, pues proporcionan para quien los necesita una estabilidad social y emocional que permite la mejora sustancial en la relaciones en sociedad y por tanto, en su vida digna. Para el señor Luis Alfredo Rivera Piñarete surgió la necesidad de utilizar pañales luego del procedimiento denominado prostatectomía realizado con la finalidad de retirar el tumor maligno que fue encontrado en la próstata, por lo que en este asunto se trata de un elemento que ayudará sustancialmente con la mejora de su higiene y calidad de vida. Cumplidos así los requisitos establecidos jurisprudencialmente para acceder al reconocimiento de insumos y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, procederá la Sala a confirmar el fallo impugnado, no sin antes aclarar a la

demandada que los gastos que genere el suministro de los insumos no incluidos en dicho plan, podrán ser reclamados al Fondo de Solidaridad y Garantía del Ministerio de Salud y Protección Social. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA CONFÍRMASE la providencia proferida el 9 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decretó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana, seguridad social y vida digna de Luis Alfredo Rivera Piñarete, y ADICIÓNASE en el sentido de autorizar que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional efectúe el recobro al FOSYGA del costo que generen los insumos, tratamientos, medicamentos, exámenes y demás gastos que no estén incluidos en el plan de salud del afiliado. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO