CE - 25000-23-37-000-2014-00721-01(22473)(IJ-SU)_1

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / IMPORTANCIA JURÍDICA – Competencia de la Sala Plena / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Hecho generador / CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA – Se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público / RÉGIMEN CONTRACTUAL DE ENTIDADES DE DERECHO PÚBLICO – No determina hecho generador de contribución de contrato de obra pública Por importancia jurídica y transcendencia económica, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo es competente para decidir este asunto, en atención a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 37 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 111 numeral 3 y 271 del CPACA. (…) Lo anterior, dada la necesidad de unificar jurisprudencia para determinar si de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública respecto de entidades de derecho público que tengan un régimen contractual especial o exceptuado de la Ley 80 de

1993. Para unificar la jurisprudencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo acoge el siguiente criterio: El hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 37 NUMERAL 5 / LEY 1106 DE 2006 / LEY 80 DE 1993

CONTRATO CELEBRADO POR ECOPETROL CON PARTICULARES –

Gravados con contribución de contrato de obra pública / HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN SOBRE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Respecto de entidades de derecho público con régimen especial de contratación /RÉGIMEN CONTRACTUAL DE PERSONA DE DERECHO PÚBLICO – No afecta causación de la contribución de obra pública En los términos de los recursos de apelación se debe determinar si se configura el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública en los 34 contratos que celebró ECOPETROL S.A. con particulares durante el año 2008. Se pone de presente que la posición acogida por la Sala Plena lleva a establecer que los contratos celebrados por la parte demandante están gravados con el tributo. (…) La contribución de los contratos de obra pública se encuentra dispuesta en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, como un tributo destinado a la seguridad pública. La Ley dispuso que el contratista es el contribuyente del tributo, esto es, la persona que realiza el hecho gravado y está obligado al pago de la contribución; y la entidad de derecho público contratante - como en este caso ECOPETROL S.A.- es la responsable del tributo, es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello. Dependiendo del carácter de la entidad de derecho público contratante, esto es, si es nacional, departamental o municipal, la contribución se pagará a la Nación, al Departamento, o al Municipio, que son los sujetos activos del tributo. (…) Así, la ley estableció el tributo sobre todos los contratos de obra celebrados con entidades de derecho público, sin tomar el régimen contractual como referente del hecho generador. En efecto, el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 no sujetó el

hecho gravado a un determinado régimen contractual ni a la Ley 80 de 1993. Por lo anterior, no es el régimen contractual de la entidad de derecho público, el elemento o factor relevante para la causación de la contribución de obra pública. Lo es, que una de las partes sea una entidad de derecho público y que el objeto del contrato sea una de las actividades descritas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. (…) En consecuencia, se configura el hecho generador del tributo, cuando se celebra el contrato de obra, con cualquier entidad de derecho público, independientemente de su régimen contractual – Ley 80 o exceptuado-.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 1106 DE 2006 –

ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la configuración del hecho generador del tributo cuando se celebra un contrato de obra ver Corte Constitucional sentencia C1153 de 2008, Expediente D-7310. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra ECOPETROL S.A – Entidad de derecho público

[D]entro de esas entidades de derecho público, se encuentran las sociedades de economía mixta en las que el Estado tiene participación superior al 50%, como lo es el caso de la entidad demandante, ECOPETROL S.A. De otro lado, el hecho de que algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para cierto tipo de contratos, tales como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, no impide que cuando suscriban contratos de obra, estos contratos –los de obrase encuentren gravados con el tributo. Todo, porque en ejercicio de su actividad contractual

puede celebrar diferentes tipos de contratos, sin que cada uno de ellos pierdan su identidad, pues uno es el objeto social o actividad principal de la entidad, y otra, se repite, su actividad contractual FUENTE FORMAL: LEY 1118 DE 2006 – ARTÍCULO 6 CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES – Contrato diferente al que es objeto de la contribución sobre los contratos de obra pública / CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y

EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES RENOVABLES Y NO

RENOVABLES – Objeto / CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS Y CONTRATO DE OBRA - Diferencias Ahora bien, el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 se refiere a un tipo de contrato diferente al que es objeto del gravamen. Por tanto, en el supuesto contemplado en el citado artículo 76 no se configura el hecho generador. En conclusión, para efectos del tributo analizado, debe entenderse que, en términos generales, el contrato de obra pública es el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que en cada caso en concreto, corresponderá al juez definir si se configura el contrato de obra pública, atendiendo aspectos tales como, el objeto, las cláusulas contractuales, y las reglas de interpretación de los contratos. Agréguese que los contratos de exploración y explotación, comercialización e industrialización de recursos naturales renovables y no renovables, son típicos y tienen ciertas particularidades que los distinguen del contrato de obra pública objeto del tributo. En efecto, de acuerdo con las regulaciones contenidas en el Código de Petróleos,

de Minas y en algunas disposiciones de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, se encuentra que el contrato de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables tiene por objeto, fundamentalmente, la asignación de un área, para efectos y como su nombre lo indica determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados. El citado contrato no tiene el propósito de realizar actividades materiales para construir, reparar o mejorar ciertos bienes –como los contratos de obra pública-, sino que su finalidad es la de determinar la existencia, ubicación, calidad, reservas, extracción, producción, y comercialización de recursos naturales, previa asignación de un área territorial. De modo que, se trata de tipologías contractuales distintas y plenamente identificables por sus características propias, que permiten establecer que el contrato referido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 no es el mismo contrato de obra pública gravado con la contribución y, por esa razón, no se subsume dentro del ámbito del hecho generador dispuesto en la ley. Algo semejante puede decirse respecto de las actividades que están delimitadas por la producción, venta, etc. de los recursos respectivos.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 76

COMPETENCIA PARA SUSCRIBIR CONTRATO DE EXPLORACIÓN Y

EXPLOTACIÓN DE HIDROCARBUROS DE ECOPETROL – Asignada a la

Agencia Nacional de Hidrocarburos [A] partir del Decreto 1760 de 2003, la competencia que tenía ECOPETROL S.A.

para suscribir los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos fue asignada a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, con excepción de los contratos de asociación que celebró ECOPETROL S.A. hasta el 31 de diciembre de 2003. Es decir, que en la actualidad ECOPETROL S.A. ya no suscribe los contratos de explotación y exploración de hidrocarburos

FUENTE FORMAL: DECRETO 1760 DE 2003

UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA - Respecto a si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obras públicas cuando se celebren contratos de obra con entidades de derecho público sujetas a un régimen especial de contratación Para ello, fija las siguientes reglas jurisprudenciales: 1. Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3. La contribución no grava los contratos referidos en el

artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 76 / LEY 1106 DE 2006 –

ARTÍCULO 6

OBRA PRACTICADA O RELACIONADA CON BIENES UTILIZADOS EN LA INDUSTRIA PETROLERA O EN EL BIENESTAR DE LOS EMPLEADOS – No desconoce su naturaleza de contrato de obra pública [S]i bien, las actividades contratadas se relacionan con la actividad de exploración y explotación de petróleo, lo cierto es que dichos trabajos no son contratos de exploración y explotación, porque no tienen por objeto la búsqueda o producción del hidrocarburo. La Sala considera que el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública, porque en este tipo de contrato, lo esencial es que la actividad contratada sea un trabajo material sobre un bien inmueble. Tampoco –la destinación de los inmueblespuede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural. Conforme a lo expuesto, en estos casos, no hay lugar a aplicar un criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble, porque como se explicó se trata de contratos típicos que tienen objetos totalmente diferentes. En consecuencia, respecto de los contratos de obra analizados se configura el hecho generador del tributo. En tal sentido, le asiste razón a la DIAN cuando, con fundamento en los contratos

recaudados en el proceso, determinó que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 1106 DE 2006 –

ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la necesidad de que acto administrativo que liquida un tributo deba estar precedidos de actos que manifiesten las razones de la liquidación para el ejercicio del derecho de defensa por parte del contribuyente ver entre otras, entre otras, sentencia del 12 de noviembre de 2015, (Exp. 20633), C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, sentencia del 25 de octubre de 2017 (Exp. 20499), C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, sentencia del 18 de octubre de 2018 (Exp. 22892), C.P. Dr. Milton Chaves García

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00721-01(22473) (IJ-SU)

Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS (ECOPETROL S.A.)

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) Referencia: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – IMPORTANCIA JURÍDICA Temas: Hecho generador de la contribución sobre los contratos de obra pública respecto de entidades con régimen especial de contratación.

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN

2020-CE-SUJ-SP-001

I. ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 numeral 5 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 111 numeral 3 y 271 de la Ley 1437 de 2011, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales como tribunal supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo1, decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 22 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES La demanda ECOPETROL S.A., por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 demandó a la DIAN.

Pretensiones Declarar la nulidad de las siguientes resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública y de las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración presentados en contra de ellas: Resolución de determinación de la Resolución que resuelve el contribución recurso de reconsideración Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900107 del 24 de 900187 del 02 de septiembre de abril de 2014 2013 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900085 del 04 de 900175 del 26 de agosto de 2013 abril de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900088 del 04 de

900160 del 12 de agosto de 2013 abril de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900100 del 24 de 900288 del 17 de octubre de 2013 abril de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900111 del 06 de 900327 del 01 de noviembre de mayo de 2014 2013 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900104 del 24 de 900243 del 04 de octubre de 2013 abril de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900102 del 24 de 900275 del 15 de octubre de 2013 abril de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900033 del 28 de 1 Ordinal 1 del artículo 237 constitucional. 900106 del 25 de junio de 2013 marzo de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900040 del 28 de 900103 del 25 de junio de 2013 marzo de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900034 del 28 de 900117 del 18 de julio de 2013 marzo de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900074 del 10 de 900034 del 19 de abril de 2013 marzo de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900071 del 07 de 900176 del 26 de agosto de 2013 de marzo de 2014 2013 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900022 del 26 de 900060 del 04 de junio de 2013 marzo de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900023 del 27 de

900083 del 21 de junio de 2013 marzo de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900017 del 26 de 900080 del 21 de junio de 2013 marzo de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900026 del 27 de 900094 del 21 de junio de 2013 marzo de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900027 del 27 de 900095 del 21 de junio de 2013 marzo de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900028 del 27 de 900071 del 05 de junio de 2013 marzo de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900038 del 28 de 900076 del 21 de junio de 2013 marzo de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900075 del 10 de 900042 del 06 de mayo de 2013 marzo de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900073 del 07 de 900171 del 22 de agosto de 2013 marzo de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900036 del 28 de 900110 del 27 de junio de 2013 marzo de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900087 del 04 de 900357 del 07 de noviembre de abril de 2014 2013 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900016 del 26 de 900082 del 21 de junio de 2013 marzo de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900086 del 04 de 900359 del 07 de noviembre de abril de 2014

2013 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900020 del 26 de 900068 del 04 de junio de 2013 marzo de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900059 del 22 de 900186 del 02 de septiembre de mayo de 2014 2013 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900058 del 22 de 900185 del 02 de septiembre de mayo de 2014 2013 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900062 del 22 de 900180 del 02 de septiembre de mayo de 2014 2013 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900083 del 23 de 900199 del 05 de septiembre de mayo de 2014 2013 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900064 del 23 de 900158 del 12 de agosto de 2013 mayo de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900073 del 22 de 900162 del 12 de agosto de 2013 mayo de 2014 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900082 del 23 de 900203 del 05 de septiembre de mayo de 2014 2013 Resolución de determinación N.° Resolución N.° 900084 del 23 de 900191 del 02 de septiembre de mayo de 2014 2013 A título de restablecimiento del derecho, pidió que «se ordene a la DIAN declarar a ECOPETROL S.A. a paz a salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión y proceda al archivo de los expedientes respectivos». Fundamentos de hecho y concepto de violación Con fundamento en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 y previos los

requerimientos de información y sus respectivas respuestas por parte de la entidad demandante, la DIAN profirió en contra de ECOPETROL S.A. las resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública, referidas anteriormente, las cuales corresponden a treinta y cuatro contratos suscritos por esa entidad en el año 2008. Contra los aludidos actos de determinación de la contribución, ECOPETROL S.A. interpuso los correspondientes recursos de reconsideración, que fueron decididos negativamente por la DIAN, a través de las resoluciones precitadas. ECOPETROL S.A. consideró que con la expedición de tales actos administrativos, la DIAN vulneró las siguientes normas: - De la Constitución Política: Artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363. - De la Ley 1437 de 2011: Artículo 42. - Del Estatuto Tributario: Artículos 643, 715, 716, 717 y 730. - De la Ley 80 de 1993: Artículo 76. - De la Ley 223 de 1995: Artículo 264. - De la Ley 548 de 1999: Artículo 3. - De la Ley 1106 de 2006: Artículo 6. - La Ley 1118 de 2006. - La Ley 1150 de 2007. - Los Decretos 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011. - Los Conceptos DIAN 036803 del 17 de mayo de 2007, 009714 del 4 de agosto de 1993 y 063832 de 2008. Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso, en síntesis, que se

configuran las siguientes causales de nulidad:

1. Falta de competencia de la DIAN para expedir los actos administrativos demandados En relación con esta causal expuso que la DIAN vulneró los artículos 6 y 123 de la Constitución Política, así como el Decreto 4048 de 2008 toda vez que si bien la Ley 1106 de 2006 creó una nueva contribución para los contratos de obra pública, no determinó la competencia funcional para su administración y no existe norma que le atribuya a la DIAN la facultad de expedir las resoluciones de determinación de ese tributo. Ello aunado a que dentro de las competencias residuales que tiene asignadas la entidad en el Decreto 4048 de 2008 no se encuentra la de administrar contribuciones que expresamente la ley no le ha señalado.

Adicionalmente, adujo que la falta de competencia de la DIAN es tan evidente que el Ministerio del Interior, a través de Circular Externa CIR 13-000000007-2013, reconoció que, con fundamento en la Ley 1106 de 2006 y el Decreto 399 de 2011, ese ministerio era el competente para el control y recaudo de la contribución. Por su parte, la Alcaldía Mayor de Bogotá se atribuyó competencia mediante Resolución DDI-40601 de 15 de agosto de 2012.

2. Desconocimiento de las normas en que debía fundarse, al expedir el acto de determinación de la contribución de los contratos de obra pública por fuera de los términos previstos por el Estatuto Tributario. Prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución Al respecto precisó que para establecer la oportunidad máxima para que la

administración pueda practicar y notificar los actos de determinación de la contribución, debió dar aplicación al procedimiento establecido en los artículos 717 y 817 del Estatuto Tributario. Pese a ello, en este caso, la DIAN no notificó al contribuyente emplazamiento o requerimiento especial para suspender el término de caducidad del proceso de determinación o el término de prescripción de la acción de cobro, dado que solo se limitó a solicitar información sobre los contratos y facturas, mediante requerimiento de información, por lo que antes de la determinación del tributo, la parte demandante no conoció las razones de tal decisión. Asimismo, indicó que la DIAN, en los actos demandados, sostuvo que no existe prescripción o caducidad de la facultad para determinar la contribución porque este tributo se causa cuando se efectúan los pagos, se celebran las adiciones al contrato o se produce la terminación, interpretación que desconoce el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, de conformidad con el cual la contribución se causa al momento de la celebración o prórroga del respectivo contrato. Con base en lo anterior adujo que, si la DIAN pretendía evitar la prescripción de la facultad de determinación del tributo y su cobro, debió adelantar el procedimiento establecido en los artículos 643, 715, 716, y 717 del E.T y expedir los actos previos, dentro los cinco (5) años contados a partir de la suscripción de cada contrato y por tanto, las resoluciones notificadas después del vencimiento del término de cinco años, las obligaciones se encuentran prescritas.

3. Desconocimiento del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, del Decreto 3461

de 2007 y del principio de legalidad tributaria contenido en el artículo 338 de la Constitución Política, al determinar un nuevo hecho generador no establecido en la Ley. En lo que respecta a esta causal de nulidad, la entidad demandante indicó que, en los actos acusados, la DIAN desconoció que, en virtud del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, ECOPETROL S.A., como entidad estatal competente para la exploración y explotación de recursos no renovables en el sector de hidrocarburos y gas, así como para el desarrollo de las actividades industriales y comerciales propias del mismo sector, está sujeta a leyes especiales y, por ende, se halla excluida de la Ley 80 de 1993. Por tanto, no celebra contratos de obra pública en los términos del artículo 32 de la citada ley ni realiza el hecho generador de la contribución de obra pública. Igualmente, señaló que los actos demandados desconocen el Decreto 3461 de 2007, reglamentario de la Ley 1106 de 2006, según el cual, los contratos que suscribe ECOPETROL, al no estar sometidos a procesos de licitación pública o de selección abierta, están excluidos de la contribución de obra pública2. En relación con el tema, mencionó además que esta Corporación ha reconocido que todos los contratos celebrados por ECOPETROL S.Aen desarrollo de su objeto social carecen de cláusulas exorbitantes, por lo que debe concluirse que no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública sobre ninguno de los contratos suscritos por esa entidad, como quiera que respecto de ninguno de ellos se predican las referidas cláusulas y, por ende, se encuentra en las mismas

condiciones de los particulares que desarrollan actividades propias del sector hidrocarburos. Así las cosas, adujo que la DIAN, al considerar como hecho generador del tributo la suscripción de contratos relacionados con las actividades de exploración, explotación, refinación y demás actividades de exploración, explotación, refinación y demás propias del sector de hidrocarburos desarrolladas por ECOPETROL, creó un nuevo hecho generador no previsto en la ley, con lo cual vulneró el principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 338 de la Carta Política.

4. Vulneración del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 por aplicación e interpretación indebida.

Para sustentar esta causal de nulidad, advirtió que según la exposición de motivos y antecedentes de la Ley 1106 de 2006, la intención del legislador fue gravar con la contribución de obra pública solo a las entidades que se dedican a la construcción y mantenimiento de vías u obras públicas, en los términos de la Ley 80 de 1993, dentro de los que no pueden incluirse los suscritos por ECOPETROL S.A. Con base en ello, concluyó que los actos demandados desconocen el verdadero alcance y contenido del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, como quiera que ECOPETROL S.A. no realiza contratos de obras públicas, sino contratos para el desarrollo de las actividades de exploración y explotación, transporte y refinación de hidrocarburos.

5. Violación de los artículos 13 y 83 de la Constitución Política, 264 de la Ley 223 de 1993 por desconocimiento de la doctrina oficial de la DIAN contenida en los Conceptos 063832 de 2008 y 036803 de 2007.

2 Resolución 900001 de 14 de junio de 2013, que revocó la Resolución 900113 de 24 de septiembre de 24 de septiembre de 2013, que determinó a ECOPETROL S.A. la contribución por el contrato de obra pública 4014775 de 17 de julio de 2007. La parte demandante indicó que la DIAN, al no dar aplicación a los Conceptos DIAN 063832 de 2008 y 036803 de 2007, vulneró los artículos 264 de la Ley 223 de 1993, así como los principios de confianza legítima, seguridad e igualdad de los contribuyentes, consagrados en los artículos 11 y 83 de la Constitución Política. Frente al punto, sostuvo que los actos demandados desconocen el Concepto 063832 de 2008, en el cual, la DIAN concluyó que la contribución de obra pública no es aplicable a los contratos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables ni a los contratos relacionados con estas actividades. Lo anterior, como quiera que en las resoluciones de determinación del tributo y en los actos que resolvieron los recursos de reconsideración la DIAN sostuvo que la aludida exclusión solo opera respecto de los convenios de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos y no de los contratos que estén relacionados con estas actividades. Aunado a lo anterior, resaltó que con base en el aludido concepto la DIAN, en otros casos, ha revocado a ECOPETROL actos de determinación de la contribución especial, al concluir que los contratos suscritos por esta empresa no son considerados como estatales y a través de ellos se desarrollan las actividades propias del sector de hidrocarburos.

Por otra parte, refirió que mediante el Concepto 036803 de 2007, la DIAN sostuvo que los contratos que celebre el Banco de la República no están sometidos a la contribución de obra pública, porque no se rigen por la Ley 80 de 1993 y que tal criterio es aplicable al caso de ECOPETROL, como quiera que esa entidad tampoco está sujeta a la Ley 80 de 1993.

6. Desconocimiento del artículo 42 de la Ley 1437 de 2011 por falta de motivación de los actos administrativos demandados La parte demandante afirmó que la DIAN motivó indebidamente los actos acusados, pues no indicó por qué los contratos analizados son de obra pública y no de otra naturaleza. Lo anterior, dado que, en casos similares, la DIAN ha sostenido que tales contratos son de servicios y no de obra pública.

7. Violación del debido proceso y del derecho de defensa de ECOPETROL

S.A. Esta causal de nulidad se sustentó en que la DIAN determinó la contribución a cargo de la parte demandante sin otorgarle la oportunidad de controvertir los argumentos y pruebas mediante la notificación previa de un emplazamiento que le permitiera conocer las razones por las cuales se fijaba el tributo a su cargo, desconociendo con ello los derechos al debido proceso y defensa de la entidad, consagrados en el artículo 29 de la Carta Política. Para reforzar su argumentación, precisó que en la determinación, liquidación, discusión y cobro de la contribución de los contratos de obra pública, la DIAN debió dar aplicación al procedimiento establecido en el Estatuto Tributario.

8. Desconocimiento de la Ley 1106 de 2006 al considerar a ECOPETROL S.A.

como sujeto pasivo y responsable de la contribución de obra pública. En sentir de la parte demandante, ECOPETROL S.A. no es sujeto pasivo ni responsable de la contribución por obra pública, por cuanto, de conformidad con la Ley 1106 de 2006, la obligación de liquidar y pagar la contribución por contratos de obra pública recae exclusivamente en los contratistas y no en la entidad contratante. Para el efecto, explicó que la citada ley no estableció una solidaridad entre el contratista y la entidad contratante, por lo que la obligación de pago surge solo para el contratista. CONTESTACION DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos3:

1. En relación con la falta de competencia.

La DIAN afirmó que sí tiene la competencia para determinar la contribución a cargo de ECOPETROL S.A., por las razones que a continuación se resumen: De conformidad con las sentencias C-083 de 1993, C-427 de 1993, C-930 de 2007 y C-1153 de 2008, la contribución de obra pública tiene la naturaleza de impuesto4 y por virtud del artículo 3 numeral 1 del Decreto 4048 de 2008, la DIAN tiene la admini