CE-25000-23-37-000-2014-00759-02(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO – Procedencia / TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO / PERJUICIO IRREMEDIABLEAcreditado / DERECHOS LABORALES - Garantía integral de los empleados vinculados a entidades suprimidas / PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS LABORALES DE LAS PERSONAS VINCULADAS A LAS ENTIDADES SUPRIMIDAS – Concurrencia del Gobierno Nacional / DASSupresión / SUPRESIÓN DE CARGOS - Reubicación o reincorporación de los

trabajadores / PLANTA TEMPORAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA - Desvinculación de ex empleados del DAS en carrera /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL MÍNIMO VITAL / VULNERACIÓN DEL

DERECHO TRABAJO / VULNERACIÓN DEL DERECHO IGUALDAD /

VULNERACIÓN DEL DERECHO SALUD / PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD

[L]a Ley 1444 de 2011, artículo 18, parágrafo 3, ordenó expresamente la protección de integral de todos los derechos laborales de las personas vinculadas a las entidades suprimidas, escindas o fusionadas. Deber que, según esta normatividad estaba en cabeza del Gobierno Nacional, en cuanto fue facultado para determinar la nueva estructura en la administración pública, prestando atención especial a la estabilidad laboral de los servidores vinculados a dichas entidades. (…) Lo anterior significa, en criterio de la Sala, que era y es el Gobierno Nacional el que tiene un deber claro y específico en lo que hace a la estabilidad y protección de los derechos laborales de las personas vinculadas con una entidad

suprimida, como lo fue el DAS. (…)En ese orden de ideas, no se puede compartir el criterio del a-quo al indicar que la Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no tenían ninguna responsabilidad ante la decisión que adoptó la Contraloría General de la República de derogar los actos por medio de los cuales fueron incorporados los 90 ex funcionarios del DAS –suprimido-, pues como quedó demostrado en líneas anteriores, la Sección considera que el Gobierno Nacional es el primer llamado a responder por los derechos laborales de quienes prestaban sus servicios en una entidad suprimida. (…)Lo anterior significa que una vez la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la norma en la que se fundamentó el traslado de los 90 empleados al ente de control, correspondía al Gobierno Nacional concurrir en soluciones prontas, rápidas y efectivas para cumplir el deber impuesto por la Ley 1444 de 2011, parágrafo 3 del artículo 18, relativo a la protección integral de los derechos laborales de las personas vinculadas a las distintas entidades del Estado reestructuradas, liquidadas o suprimidas, en especial, aquellas en situaciones especiales como madres o padres cabeza de familia; las gestantes, personas con limitaciones físicas o las del llamado reten pensional. En ese orden de ideas, es claro que los mencionados servidores, y, entre ellos, la accionante en el vocativo de la referencia, tenían el derecho, a efectos de ver garantizada su estabilidad laboral y todo lo que de ella se deriva, a que el Gobierno Nacional participara activamente en la toma de las decisiones para lograr la efectiva protección de sus derechos

constitucionales y legales. (…)Dentro de este contexto, más allá de si la Contraloría General de la República, podía hacer uso o no de la figura del decaimiento del acto administrativo, una vez fue declarada la inexequibilidad del artículo 15 de la Ley Ley 1640 de 2013, a la que acudió para derogar los actos emitidos con fundamento en dicho precepto y de la procedencia o no de los medios de control ante el contencioso administrativo, lo cierto es que casos como el sometido a conocimiento de la Sala, requieren la intervención inmediata del juez de tutela, con el fin de garantizar de manera pronta y oportuna los derechos al trabajo y estabilidad de personas que, como la actora, desde el momento en que se anunció la supresión de la entidad en donde prestaba sus servicios, el Estado, a través del Legislador, cuando expidió la Ley 1444 de 2011, y el Gobierno Nacional, asumió la obligación de garantizar y proteger los derechos laborales y prestacionales, a través de su traslado o reincorporación a otros órganos de la rama ejecutiva. Así las cosas, la Sección, en este caso, reiterará las órdenes emitidas en decisiones recientes de esta Sala y de otras de la Corporación, en las que se ha ordenado a la Contraloría General de la República reincorporar a empleados en condiciones incluso diversas a los de la señora Erhica del Pilar Garnica –quien se encontraba en estado de embarazo cuando interpuso la acción de la referenciaa su planta de personal. (…) Por tanto, se ordenará la reincorporación de la señora Erhica del Pilar Garnica a la planta de la Contraloría

General de la República. Esta protección, ha de entenderse como mecanismo transitorio, pues entiende la Sala que la accionante podía interponer contra el acto que ordenó derogar la resolución que la reubicó en la planta temporal los medios de control ante el contencioso administrativo y, en ellos, solicitar la medida de suspensión provisional. Dadas las circunstancias del caso, específicamente, que la tutelante estaba en período de gestación cuando se derogó el acto que le había permitido entrar a la planta temporal de la Contraloría General de la República, era claro que la misma se encontraba ante un perjuicio irremediable, entiéndase, inminente, grave, actual, que obligaba a la intervención del juez de tutela en dicho momento –julio de 2014-.

FUENTE FORMAL: LEY 1444 DE 2011 - ARTÍCULO 18 - PARÁGRAFO 3 / DECRETO 4057 DE 2011 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 - NUMERAL 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00759-02(AC)

Actor: ERHICA DEL PILAR GARNICA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS EN SUPRESION Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la Contraloría General de la

República contra el fallo de 9 de febrero de 2015, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” concedió el amparo y ordenó el reintegro de la actora a la planta de personal de la entidad.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de julio de 2014, la señora Erhica del Pilar Garnica, obrando en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Departamento de Seguridad DAS en supresión y la Contraloría General de la Nación, con el fin que le fueran amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la salud y a la protección laboral reforzada, los que consideró vulnerados por las entidades accionadas, toda vez que una vez fue reubicada con ocasión de la supresión del DAS en la Contraloría General de la República, la resolución que ordenó ser incorporada en la planta de personal del ente de control fue derogada por la titular de la entidad. 1.2. Hechos  El Presidente de la República, por medio del Decreto 4057 de octubre de 2011, suprimió el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y ordenó su liquidación. En este decreto, el Presidente de la República dispuso el traslado de las funciones de la entidad a suprimirse a otras y la reubicación de los funcionarios del DAS en dependencias de la rama ejecutiva del poder público y la Fiscalía General de la Nación.  La actora no fue reincorporada a ningún ente, razón por la que siguió

prestando sus servicios al DAS –en liquidación-.  En el año 2013, el legislador expidió la Ley 1640 de 2013, que en su artículo 15, concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para incorporar a 90 empleado del DAS –en liquidacióna una planta temporal creada para el efecto en la Contraloría General de la República.  Con fundamento en dichas facultades, el Gobierno Nacional promulgó el Decreto-Ley 713 de noviembre 22 de 2013, por el cual modificó la Planta de Personal del Departamento de Seguridad - DAS en supresión, para asignarla a la Contraloría General de la República.  El 25 de junio de 2014, la Corte Constitucional, en sentencia C-386 de 2014, declaró inexequible el artículo 15 de la Ley 1640 de 2013.  El 10 de julio de 2014, la Contraloría General de la República mediante Resolución Ordinaria número ORD-81117-001081-2014, deroga las Resoluciones Ordinarias 3279 de diciembre 23 de 2013, 0390 de febrero 13 de 2014, 0398 de febrero 17 de 2014 y ORD-8117-00829-2014 de junio 18 de 2014, mediante las cuales se dispuso la incorporación en los empleos de la planta de personal transitoria de la Contraloría General de la República de los empleados que desempeñaban los empleos suprimidos de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad ‘DAS’ en supresión; razón por las que estos son retirados del servicio 1.

1.2. Sustento de la vulneración A juicio de la actora, las actuaciones realizadas por las entidades accionadas vulneran sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, y estabilidad laboral reforzada, porque la entidad a la que fue asignada derogó su acto de incorporación con fundamento en una sentencia de constitucionalidad, pese a tener derecho a conservar su empleo, máxime cuando se encontraba en estado de embarazo. Advierte, igualmente, que no fue notificada de la resolución que derogó, entre otros, el cargo que venía ocupando en la Contraloría General de la República, por encontrarse en incapacidad médica, la que conoció “a través de los medios de comunicación y de mis compañeros de trabajo”. Finalmente, señaló que se encontraba en estado de embarazo y la Contraloría no realizó el “levantamiento del fuero maternal ante el Juez Laboral”. 1.3. Trámite de la acción de tutela  Por auto de 15 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta–Subsección “B”, admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación al liquidador del Departamento Administrativo del DAS o quien hiciera sus veces y a la Contralora General de la República.  En decisión del 24 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta–Subsección “B”, tuteló los derechos 1 Folio 2. fundamentales al mínimo vital, trabajo, igualdad, debido proceso, seguridad social, salud y protección a la maternidad de la señora ERHICA DEL PILAR GARNICA,

para lo cual ordenó suspender los efectos de la Resolución Ordinaria número ORD-81117-001081-2014, en lo que a la actora se refería.  El 31 de julio de 2014, la Contraloría General de la República, a través de la Gerente de Talento Humano, impugnó la decisión.  El 15 de agosto de 2014, se concedió la impugnación ante el Consejo de Estado.  Por auto de 16 de septiembre de 2014, el Consejero Ponente de la decisión de la referencia, declaró la nulidad de todo lo actuado porque no se vinculó al Presidente de la República; al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento de la Función Pública, teniendo en cuenta que fueron estas autoridades las que participaron en la expedición de los decretos que ordenaron la incorporación de los funcionarios del DAS a la Contraloría General de la República. En dicha providencia se advirtió que, de emitirse un pronunciamiento frente a la actuación de la Contraloría, la protección resultaría insuficiente, por no ser la autoridad que tiene el deber legal de resolver la situación del personal del DAS en liquidación, lo que generaría un desconocimiento del principio de eficacia de la acción de tutela.  Por auto del 22 de enero de 2015, la doctora Beatriz María Martínez Quintero, como ponente de la decisión anulada, admitió la acción y vinculó además del liquidador del DAS; a la Contraloría General de la República; al Presidente de la República; al Ministro de Hacienda y Crédito; a la directora de la

Función Pública. Igualmente, en aplicación del artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, como medida provisional ordenó la suspensión de la Resolución Ordinaria número ORD-81117-001081-2014, en lo que a la actora se refería. 1.4. Fallo objeto de impugnación En sentencia de 9 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta–Subsección “B”, tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, igualdad, debido proceso, seguridad social, salud y protección a la maternidad de la señora ERHICA DEL PILAR GARNICA, por lo que ordenó su incorporación a la planta de personal de la Contraloría General de la República en las mismas condiciones en que se encontraba cuando fue desvinculada y con los derechos que le asistían por pertenecer a la carrera administrativa. Esta decisión se fundamentó en que tratándose de empleados de carrera como era el caso de la accionante, el Estado tenía la obligación de reincorporarlos a otras entidades o a la nueva planta de personal de la entidad que asumiera o se creare para atender las funciones de la suprimida, en los términos de la Ley 909 de 2004. Por tanto, consideró que pese a la declaración de inexequibilidad que la Corte Constitucional hizo de la norma que autorizó a la Contraloría General de la Nación asumir en una planta transitoria los 90 empleados del DAS en liquidación, el ente de control no podía desconocer los derechos de las personas inscritas en la carrera administrativa y, en consecuencia, era su deber reincorporar a dichos funcionarios a su planta de personal a una cargo igual o de mayor jerarquía al que

venían desempeñando. Protección que se maximizaba en el caso de la tutelante, en razón de su embarazo, hecho que forzaba a la entidad a otorgarle mayores garantías frente a la estabilidad en su empleo. Finalmente, frente a la responsabilidad de la Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento de la Función Pública, se afirmó que de estos entes no se podía predicar la vulneración de derechos fundamentales de aquella, al no tener la obligación de reincorporar a la accionante a sus plantas de personal. Por tanto, no profirió orden alguna frente a estos. 1.5. Trámite ante el Consejo de Estado El expediente de la referencia fue remitido al despacho del Consejero Ponente, el 24 de marzo de 2015.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta–Subsección “B”, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sección determinar si las autoridades contra las que se instauró esta acción y aquellas que fueron vinculadas en la primera instancia, desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y a la protección de la maternidad, en razón de la decisión contenida en la Resolución Ordinaria ORD-81117-001081-2014 de la Contraloría General de la

República, en la que se derogaron todas y cada uno de los actos dictados por el ente de control, por medio de los cuales se había incorporado a la Unidad de Seguridad y Aseguramiento Tecnológico, a 90 servidores que estaban vinculados al DAS en liquidación, en razón de la declaración de inexequibilidad de la disposición legal que había ordenado su inclusión a la nómina del ente de control. Para resolver este problema jurídico, la Sala hará i) un breve reseña del principio de subsidiariedad frente a los actos administrativos y las medidas cautelares; ii) los antecedentes de la incorporación de 90 empleados del DAS a una planta temporal en la Contraloría de la República; iii) la presunta vulneración de los derechos fundamentales de quienes estaban en dicha planta; y iv) las órdenes que se pueden dictar para su restablecimiento. 2.3. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. Es decir, su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de

defensa judicial ordinarios, o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable2, caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, que se supedita al uso o activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes, en especial de las medidas cautelares. En consecuencia, antes de analizar el fondo del asunto, corresponde al juez de tutela determinar si contra el acto, hecho, actuación del Estado o de un particular frente a los cuales procede el amparo constitucional, existe un medio de defensa judicial que haga improcedente la acción de tutela, en razón de su carácter subsidiario. Por tanto, la Sala debe valorar este aspecto, antes de entrar a efectuar otros análisis que resultarían impertinentes si se llega a la conclusión que no se ha observado el principio de subsidiariedad. 2.4. La existencia de otros medios de defensa judicial: las medidas cautelares del CPACA El carácter preferente pero subsidiario de la acción de tutela, en los términos del artículo 86 de la Constitución Política, implica que el juez constitucional analice en cada caso, si los derechos fundamentales que se dicen vulnerados pueden ser protegidos por los medios judiciales de defensa ordinarios o si, por el contrario, el amparo constitucional es el llamado a lograr la protección efectiva y eficaz de los derechos que se alegan como desconocidos.

2 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU263 DE 2015.

La doctrina constitucional ha fijado reglas para el análisis de ese otro medio de defensa judicial3, pautas que se pueden resumir así:

1. cada caso debe analizarse en concreto, esto significa que la simple existencia del otro medio judicial, per se, no es criterio suficiente para declarar la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto se requiere determinar las circunstancias del caso para decidir si el otro medio es efectivo o no; ii) la eficacia del medio debe ser analizada en la perspectiva de los derechos fundamentales. Esto significa que no basta con la existencia de un medio ordinario de defensa, se requiere que su ejercicio posibilite en forma clara y efectiva la protección de los derechos fundamentales.

En ese sentido, se señala que el otro medio debe permitir de forma real o material la protección de esta clase de derechos y no simplemente de forma teórica, lo que implica que el juez de tutela haga una valoración del otro medio en donde evalúe si su ejercicio resulta idóneo para la efectiva protección de los derechos que se dicen desconocidos4, so pena de reducir el amparo constitucional a letra muerta, en tanto, generalmente, habrá un medio ordinario de defensa al que se podría recurrir; y, iii) finalmente, cuando el juez encuentre que el otro medio de defensa tiene el carácter de ser materialmente efectivo para la protección del derecho fundamental, su procedencia solo se podrá aceptar, cuando se demuestre que el sujeto está ante un perjuicio irremediable, el cual, para su estructuración debe cumplir las características de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad5. 3 Estas pautas se pueden encontrar resumidas en la sentencia de la Corte Constitucional SU-712 de 2013. En las que se

reitera lo expuesto por las distintas Salas de Revisión, entre otras, T-001 de 1992, T-007 de 1992, T441 de 1993, T-202 de 1994, T287 de 1995, T-640 de 1996, SU-039 de 1997, T-272 de 1997, T-554 de 1998, SU-086 de 1999, SU-646 de 1999, T-716 de 1999, T-156 de 2000, T-815 de 2000 y de la misma Sala Plena SU-1052 de 2000; SU-1184 de 2001, SU-917 de 2010 y SU-339 de 2011. 4 En sentencia SU-339 de 2011, la Corte Constitucional indicó que “De conformidad con la precisión introducida por esta última disposición, para que la acción de tutela se torne improcedente no basta la mera existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario igualmente constatar la eficacia de este último para la protección de los derechos fundamentales, apreciación que en definitiva implica realizar un estudio ponderado del mecanismo ‘ordinario’ previsto por el ordenamiento jurídico en cuanto a su idoneidad para conseguir el propósito perseguido, esto es, hacer cesar la vulneración o amenaza de los derechos constitucionales y, adicionalmente, examinar detenidamente la situación del solicitante” 5 Estos criterios se definieron por primera vez en la sentencia T-225 de 1993 y fueron recogidos en la sentencia C-531 de 1993, cuando la Corte declaró la inexequibilidad del aparte del artículo 6, numeral 1 del Decreto 2591 de 1991, según el

cual el perjuicio irremediable era aquel que solo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización. Bajo esta perspectiva, se debe estudiar la procedibilidad de la acción de tutela frente a los actos administrativos y su eficacia ante la existencia de medidas cautelares como la suspensión provisional. Sabido es que en el ordenamiento administrativo tiene consagrado el medio de control de nulidad y nulidad y restablecimiento de derecho para demandar los actos de la administración. En ese sentido, la doctrina constitucional identificó que si bien contra los actos administrativos, de carácter general o particular existen medios ordinarios de defensa a los que pueden recurrir los sujetos que consideren vulnerados sus derechos, también definió, bajo los parámetros expuestos en párrafos anteriores, que dichos medios, en principio, hacían improcedente la acción de tutela. No obstante, en el análisis de caso por caso, la Corte Constitucional identificó que, pese a la existencia del medio de control de nulidad y nulidad y restablecimiento de derecho y la posibilidad de solicitar en su trámite, la medida cautelar de suspensión provisional, esta no resultaba ser un medio idóneo ni eficaz para desplazar la protección de derechos fundamentales mediante la acción de tutela, específicamente porque: i) la suspensión tenía la vocación de proteger derechos de rango legal, en consecuencia no poseía la idoneidad de garantizar derechos de rango constitucional; ii) la confrontación entre el acto acusado y las normas que se invocan como transgredidas, es una simple constatación, en la medida en que el juez administrativo no puede adentrarse en la cuestión de fondo, de la cual

debe ocuparse la sentencia que ponga fin al proceso; y iii) la acción de tutela y la suspensión provisional son complementarias6. En consecuencia, el Tribunal Constitucional en forma reiterada ha venido sosteniendo que si bien contra un acto administrativo puede solicitarse la suspensión provisional en el marco del proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, ese hecho por sí solo no es suficiente para enervar 6 Sentencia SU-039 de 1997. la procedencia de la acción de tutela, como tampoco lo es el que esta se hubiese negado en el marco del proceso ordinario7. Sin embargo, es importante precisar que las razones expuestas por el máximo juez de lo constitucional hoy deben ser revaluadas en virtud del decaimiento de su soporte normativo y teleológico. En efecto, con la expedición de la Ley 1437 de 2011, por medio del cual se reguló el nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso –CPACA-, el legislador ordinario, seguramente a partir de las reflexiones del Tribunal Constitucional, vio la necesidad de empoderar al juez de lo contencioso administrativo, a través del proceso contencioso y los diferentes medios de control, como garante, principalmente, de los derechos fundamentales. Es por ello que se ha sostenido, por ejemplo, que “… hoy en día resulta de perogrullo afirmarlo, en Colombia la nueva configuración del sistema de justicia administrativa ya no puede explicarse dentro del modelo que se imponía desde la Revolución Francesa y que se irradió a muchos países, sino que precisa inexcusablemente, de una explicación teórica enteramente nueva, que reconozca y reivindique el hecho de que lo se encuentra en juego es la tutela real y

cierta de un derecho subjetivo que el ciudadano busca le sea protegido más allá de la protección a ultranza del mero principio de legalidad. Por consiguiente, en aras de tutelar en su plenitud los derechos de los ciudadanos y teniendo como base de irradiación del sistema la dignidad humana, se impone entonces la denominada constitucionalización o si se quiere la subjetivización de la justicia administrativa.”8 En ese sentido, es importante reseñar como el artículo 103 del CPACA, advierte que el objetivo y fines de los procesos adelantados ante el Contencioso Administrativo es la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley, como del orden jurídico. Lo anterior significa que el papel del juez contencioso cambió, lo que implica que se reevalué no solo su intervención en el curso del proceso, y, en especial, frente a las medidas cautelares las cuales también sufrieron profundas modificaciones. 7 Ibídem. En el mismo sentido, las sentencias C-018 de 1993; T-754 de 2001; T-513 de 2003; T-609 de 2005;T-948 de 2009, T-498 de 2011, entre otras. 8 YEPES BARREIRO. Alberto “El resurgimiento normativo y hermenéutico de la suspensión provisional. Idoneidad y Eficacia de la medida cautelar” En efecto, la institución de las medidas cautelares en la nueva normativa fue objeto de una amplia transformación, pues no solo se evolucionó el entendimiento y aplicación de la única existente hasta ese momento: la suspensión provisional sino que se crearon otras, ampliando así el catálogo de estas, artículo 230 del CPACA, bajo la idea de dotar a las personas que recurren a la jurisdicción de lo

contencioso, de instrumentos para garantizar y materializar la efectividad de sus derechos, en especial los de acceso a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva. Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso, frente a las medidas cautelares del nuevo código señaló: “…el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial confrontaron directamente la actuación de los jueces en esta materia, de cara a la necesidad de ofrecer al ciudadano instrumentos eficaces para la defensa de sus intereses, con el objeto de lograr la justicia material.”9 En ese orden de ideas, a partir de una hermenéutica basada en la protección efectiva de los derechos de los ciudadanos, pero, en especial, de los poderes o atribuciones del juez de lo contencioso, en el marco de los diferentes medios de control, se ha venido aceptando la idea que con el nuevo régimen de las medidas cautelares, aquel fue dotado de las atribuciones que en vigencia del Decreto 01 de 1984, solo ejercía el juez de tutela. Es decir, la entrada en vigencia de la nueva normativa permite sostener que el objeto mismo de la jurisdicción, así como la naturaleza jurídica de las medidas de cautela, facultan al juez contencioso, al estudiar su procedencia, efectuar una valoración sobre la repercusión del acto demandado en los derechos fundamentales de quien la está solicitando, pues a ello está obligado no solo por el carácter vinculante que tiene la Constitución en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, sino porque la misma Ley 1437 de 2011, señaló en el artículo 103, que los procesos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso

administrativa tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución, finalidad a la que no pueden escapar la concesión de las medidas cautelares. 9 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 17 de marzo de 2015. Ref: Expediente Nº 11001-03-15-000-2014-03799-00. Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Este aspecto de la nueva dimensión y rol del juez de lo contencioso al asumir el análisis de las medidas cautelares, fue resaltado por la Sala Plena al conocer de una acción de tutela contra un acto administrativo, en donde, por primera vez, la Corporación aceptó que la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 implicó una modificación de los poderes del juez contencioso para asegurar y materializar la protección de los derechos constitucionales de quienes acuden a los medios de control regulados por ella. “Se destaca sí, que se creó una relación entre las medidas cautelares y la noción de una tutela judicial efectiva, buscó redimensionar y rediseñar los poderes del juez de la acción contenciosa para que con ellos dé respuesta efectiva a la problemática de la protección oportuna de los derechos.”10 Significa lo anterior que el primer presupuesto expuesto por la Corte Constitucional para determinar que la existencia del mecanismo de la suspensión provisional no podía ser considerado como un mecanismo idóneo y eficaz para la protección de derechos fundamentales, no tiene asidero hoy, por cuanto, precisamente el juez contencioso al abordar el análisis de esta medida cautelar lo debe hacer tanto

desde la óptica de los derechos constitucionales como de los legales. Por tanto, este ya no es un mero instrumento para la defensa de derechos legales, como lo indicó el Tribunal Constitucional en la sentencia SU-039 de 1997. En otros términos, se ha producido un cambio del paradigma normativo que implica replantear la postura del Tribunal Constitucional cuando consideró que la suspensión provisional no era un mecanismo efi