CE-25000-23-37-000-2014-00899-01(23307)-2020

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00899-01 (23307)

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.

CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL – Propósito real del negocio jurídico / CESIÓN DE LOS DERECHOS FIDUCIARIOS DE UN PATRIMONIO AUTÓNOMO – Alcance / DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Reconocimiento de derechos / DEDUCCIÓN POR PÉRDIDAS EN ENAJENACIÓN DE ACTIVOS – Excepción / DEDUCCIÓN DE AJUSTES POR INFLACIÓN CON OCASIÓN DE LA VENTA DE ACCIONES ANTES DE LA DEROGATORIA DEL ARTÍCULO 352 DEL E.T – Procedencia / DEDUCCIÓN DE AJUSTES POR INFLACIÓN CON OCASIÓN DE LA VENTA DE ACCIONES EN VIGENCIA DE LA LEY 1111 DE 2006 – Improcedencia De acuerdo con lo expuesto, la Sala anticipa que en el presente caso se evidenció que el propósito real del negocio jurídico celebrado fue la venta de acciones y no la cesión de derechos fiduciarios, como lo sostiene la sociedad demandante. En el contrato de fiducia mercantil se constituye un patrimonio autónomo en el que fideicomitente aporta su activo y este es sustituido por un derecho fiduciario que representa su participación en el mismo. Los artículos 102 y 271-1 del E.T. prevén un criterio de transparencia fiscal en el contrato de fiducia mercantil, de su texto se desprende que la titularidad de explotación económica de los bienes la tiene el contribuyente titular de los derechos fiduciarios del patrimonio autónomo, a quien le corresponde reconocer tales derechos

en su declaración del impuesto sobre la renta. En una cesión de los derechos fiduciarios, de un patrimonio autónomo constituido por acciones, como en este caso, el derecho fiduciario de Gaseosas Colombianas S.A. es representativo de las acciones de Coltejer aportadas, que en virtud de principio de transparencia conserva las características del activo aportado desde su adquisición. Esta Sala en un caso similar al que se discute, se pronunció frente al principio de transparencia. De acuerdo con lo anterior, si el valor de la cesión de los derechos fiduciarios representativos de acciones es inferior al costo fiscal de las acciones, se genera una pérdida por enajenación de acciones, que no puede ser deducible por prohibición expresa del ordenamiento jurídico. Sobre la deducción por pérdidas en enajenación de activos, la Sala reiterará el criterio fijado en anteriores pronunciamientos en los cuales se determinó la improcedencia de la deducción al ser una “enajenación de acciones”. Los artículos 149 y 153 del E.T. consagran una prohibición expresa como excepción a la regla general de deducción por pérdida de activos, cuando las pérdidas provengan de la enajenación de acciones o cuotas de interés social. (…) A ese respecto, se advierte que la Sección Cuarta del Consejo de Estado reiteró que es procedente la deducción de las pérdidas originadas en la enajenación de acciones junto con los ajustes por inflación para los obligados a aplicar los ajustes de conformidad con el artículo 352 del E.T., en consideración al carácter especial de dicho régimen y por ello no le es aplicable la

prohibición prevista en el artículo 153 del E.T. Cabe aclarar que la decisión adoptada en los precedentes jurisprudenciales citados por la demandante, se refieren a casos en los que se encontraba vigente el régimen de los ajustes por inflación, y por ende este era aplicable, lo cual no ocurre en el presente asunto. En ese sentido, no se desconoce que en virtud del artículo 352 del E.T.- antes de su derogatoriase permitió que las pérdidas originadas en la enajenación de activos fijos eran deducibles de la renta bruta para aquellos contribuyentes obligados a aplicar los ajustes por inflación. Sin embargo, ello no quiere decir que los ajustes acumulados al año 2006 sean deducibles de la renta bruta ordinaria en el año 2008, toda vez que la citada norma para esta última vigencia se encontraba derogada. De manera que, para el año gravable 2008 en virtud de la derogatoria del artículo 352 del E.T. por la Ley 1111 de 2006, se torna en improcedente deducir del impuesto sobre la renta la pérdida ocasional generada en la enajenación de activos fijos, junto con el monto de los ajustes por inflación por formar parte del costo de los activos. En consecuencia, no es deducible del impuesto sobre la renta el valor de $3.026.083.871, correspondiente a los ajustes por inflación de las acciones poseídas 1

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00899-01 (23307) Demandante: Gaseosas Colombianas S.A. por más de dos años y enajenadas en el período gravable 2008.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 102 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 153 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 271 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 352 / LEY 1111 DE 2006

SANCIÓN POR DISMINUCIÓN DE PÉRDIDAS – Levantamiento. Porque vulnera el principio “non bis in ídem”, al sancionar dos veces la misma conducta / SANCIÓN POR INEXACTITUD – Configuración / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA – Configuración En el caso concreto, se demostró la improcedencia de la deducción de la pérdida por enajenación de activos que la demandante tomó en su declaración de renta por el año gravable 2008, razón por la que procede la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del E.T. impuesta en los actos demandados y cuya imposición apeló el demandante. No obstante, siendo que también se le impuso a la demandante la sanción consagrada en el artículo 647-1 del E.T. como un hecho sancionable autónomo, esta Sala la levantará la sanción por rechazo de pérdidas de $19.492.286.000, toda vez que esta norma prevé la base para liquidar la sanción de inexactitud o de corrección, en caso de rechazo o disminución de pérdidas que no modifiquen el saldo a favor o el saldo a pagar declarado. La imposición de la sanción por inexactitud conforme lo establece el artículo 647 ibídem y la sanción calculada en los términos del artículo 647 ib. vulnera el principio “non bis in ídem”, al sancionar dos

veces la misma conducta. Al respecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ya se pronunció en casos con presupuestos fácticos y jurídicos similares, por lo que se reitera lo allí señalado. Sin embargo, como en el presente asunto las deducciones fueron improcedentes si hay una determinación de la sanción de inexactitud en los términos del artículo 647 del E.T. porque se modificó el saldo a favor por la demandante en su declaración privada y por el contrario se determinó un saldo a pagar a su cargo. De otra parte, no existe tampoco una diferencia de criterios, como lo alega el recurrente, habida cuenta que la procedencia de las deducciones no se encontraba amparada por la normativa vigente, en razón a la prohibición expresa de deducir la pérdida en la enajenación de acciones. Así, es procedente imponer la sanción por inexactitud calculada conforme lo establece el artículo 647 del E.T., sin embargo, esta norma fue modificada por la Ley 1819 de 2016, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160% -establecido en la legislación anterioral 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647-1 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 282 PARÁGRAFO

5 CONDENA EN COSTAS –Improcedencia por falta de prueba de su causación Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que

demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas (agencias en derecho y gastos procesales), de conformidad con los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 361 del Código General del Proceso. Por lo tanto, no se condena en costas en esta instancia. 2

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00899-01 (23307)

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (C.G.P.) – ARTÍCULO 361 / LEY 1437 DE 2011

(CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00899-01(23307)

Actor: GASEOSAS COLOMBIANAS S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda1, y en su parte resolutiva dispuso: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada la sentencia, archívese el expediente, previas las

anotaciones de rigor.” ANTECEDENTES El 16 de abril de 2009, la sociedad Gaseosas Colombianas S.A. presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año 2008, la cual fue corregida el 14 de diciembre de 2009, en la que determinó una pérdida líquida del ejercicio por valor de $36.917.209.000 y liquidó un saldo a favor de $2.684.743.000. Previo Requerimiento Especial, el 20 de marzo de 2013 la Administración profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 312412013000026, para modificar la declaración del impuesto sobre la renta. Desconoció por concepto de otras deducciones la suma de $51.400.115.900, correspondientes al rechazo de las deducciones (i) por pérdida en derechos fiduciarios por $48.774.033.449 y (ii) por ajustes por inflación en ventas de inventarios por $3.026.083.871 e impuso sanciones por inexactitud y rechazo de pérdidas por $25.623.632.000. 1 Folios 596 a 615, c.p. 2 3

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00899-01 (23307)

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.

El 17 de mayo de 2013, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, el cual fue resuelto mediante la Resolución nro. 900.110 de 14 de abril de 2014, confirmado el acto recurrido.

DEMANDA

1. Pretensiones Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento

Administrativo y Contencioso Administrativo, la sociedad Gaseosas Colombianas S.A. formuló las siguientes pretensiones2: “1. La NULIDAD de los actos administrativos proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que a continuación se describen: a) Liquidación Oficial de Revisión No. 312412013000026 del 20 de marzo de 2013, proferida por la División de Gestión de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes de Bogotá. b) Resolución No. 900.110 del 14 de abril de 2014, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, por la cual se decide el recurso de reconsideración presentado.

2. Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, se RESTABLEZCA EL DERECHO de la sociedad GASEOSAS DE COLOMBIANAS S.A. declarando la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2008.

3. Declarada la nulidad de los actos demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de que su actuación desconoció las normas legales en que debió haberse fundado”.

2. Normas violadas y concepto de violación La demandante invocó como normas violadas los artículos 83, 95, 338 y 363 de la Constitución Política; 197 de la Ley 1607 de 2012; 264 de la Ley 223 de 1995 y 69, 102, 149, 153, 272 y 647 del Estatuto Tributario.

El concepto de la violación se sintetiza así3: Deducción por pérdida en la enajenación de derechos fiduciarios El 27 de junio de 2008 los accionistas mayoritarios de Coltejer, uno de los cuales es la demandante, Gaseosas Colombianas S.A., suscribieron el “Acuerdo de salvamento de Coltejer S. A.”4 con el Grupo Kaltex S. A. de C. V., en calidad de inversionista, con el fin que este aportara los recursos para pagar el pasivo laboral vigente y realizara una capitalización adicional. 2 Folio 6 c.p. 3 Folios 2 a 57 c.p.1 4 Folios 148 a 189 c.p.1 4

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00899-01 (23307)

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.

En cumplimiento de las obligaciones contractuales, Gaseosas Colombianas S.A. aportó 126.159.520 y 7.645.663 acciones que poseía en Coltejer S.A a los fideicomisos Coltejer y CI Coltejer. El 15 de julio de 2008, Gaseosas Colombianas S.A. cedió al Grupo Kaltex SA de CV los derechos fiduciarios que obtuvo respecto de los patrimonios autónomos, con ocasión de la cesión se generó una pérdida solicitada fiscalmente en su denuncio privado por valor de $48.374.033.447,7, como resultado de restar al valor del costo ajustado de dichos activos (derechos fiduciarios) a los ingresos derivados de la cesión. Señaló que las acciones que se aportaron al patrimonio autónomo y cuya transferencia de dominio se realizó por efecto del contrato de fiducia mercantil, constituyen derechos

fiduciarios como activos diferentes de las acciones. Para esos efectos, la sociedad demandante retiró de su activo las acciones transferidas por su costo de adquisición ajustado por inflación e ingresó los derechos fiduciarios por el mismo valor, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 del E.T., sin registrar ingreso alguno pues se trataba de un cambio de un activo por otro. También manifestó que se equivocó la Administración de Impuestos al afirmar que se trata de una venta de acciones que generó una ganancia ocasional, puesto que no se trata de una venta de acciones sino de una cesión de derechos fiduciarios. Y estos derechos fiduciarios no fueron poseídos por Gaseosas Colombianas por un término superior a dos años. Contrario a lo señalado por la Administración Tributaria, consideró la demandante que no es posible exigir para la deducibilidad de la pérdida en la cesión de derechos fiduciarios el cumplimiento de los requisitos de necesidad, causalidad y proporcionalidad que se exige para la generalidad de las erogaciones, puesto que se trata de una operación que tiene un ingreso inferior al costo que genera una pérdida y no propiamente de una erogación. En consecuencia, precisó que la pérdida en la cesión de los derechos fiduciarios solicitada como deducción sí procede a la luz de lo dispuesto en el artículo 149 del E.T., pues esta fue originada en la enajenación de activos fijos diferentes a acciones. El rechazo de la deducción por pérdidas provenientes de la venta de derechos fiduciarios cuyo activo subyacente está constituido por acciones vulnera el principio de legalidad e irretroactividad de la ley tributaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1607 de 2012.

Deducción del ajuste por inflación con ocasión de la venta de acciones La Administración desconoció que a los contribuyentes obligados a realizar ajustes por inflación como es el caso de Gaseosas Colombianas S.A. no les aplica el artículo 153 del E.T., que prohíbe deducir la pérdida proveniente de la enajenación de acciones o cuotas de interés. 5

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00899-01 (23307)

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.

Siendo que el valor de las acciones que poseía Gaseosas Colombianas S.A. en las sociedades Valorem S.A. y Coltefinanciera S.A. fue ajustado por inflación y registrado en la cuenta de corrección monetaria hasta el año 2006, es procedente su deducibilidad por $3.026.083.871. Precisó que el costo de las acciones ajustadas por inflación es superior al precio de venta y, en consecuencia, la pérdida generada es deducible hasta el valor de los ajustes por inflación aplicados. Respecto a las acciones poseídas en la sociedad Coltefinanciera S.A. señaló que no le era dable a la Administración disminuir el costo fiscal de las acciones restando el método de participación y la desvalorización de las acciones, pues el costo fiscal está constituido por el costo de adquisición (artículo 69 E.T.) y los ajustes por inflación (hasta que estuvieron vigentes. Sanción por inexactitud y Sanción por inexactitud por disminución o rechazo de pérdidas Señaló que no es procedente la sanción por inexactitud de que trata el artículo 647 del

E.T. porque la deducción registrada por Gaseosas Colombianas S.A. es procedente y se encuentra soportada en la contabilidad, y además porque la disminución de la pérdida liquida no constituye uno de los hechos sancionables de la norma citada. La aplicación del artículo 647-1 del E.T. solo es procedente cuando se rechace la pérdida declarada y a pesar de ello no se modifique el saldo a favor declarado, evento en el cual, la pérdida se considera un menor saldo a favor, a partir del cual se determina el impuesto teórico sobre el que podría liquidarse la sanción por inexactitud. Sostuvo que la Administración vulneró el principio del non bis in ídem, dado que impuso las sanciones previstas en los artículos 647 y 647-1 del E.T. como si se tratara de sanciones independientes. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda así5: Deducción por pérdida en la enajenación de derechos fiduciarios Sostuvo que la Administración encontró la operación de constitución del fideicomiso para la transferencia de las acciones poseídas por la demandante en las sociedades Coltejer S.A. y C.I. Coltejer a Kaltex irregular, puesto que se transformaron unos activos de $76.400.000 y $1.602.226.000 en una pérdida de $48.298.397.825. Señaló que la realidad de la operación es que se realizó una venta o transferencia de acciones, pese a que se utilizó el contrato de fiducia para llevar al convencimiento de que se trataba de una cesión de derechos fiduciarios. Independientemente de la forma contractual utilizada la DIAN consideró que lo que pretendía Gaseosas Colombianas

era cumplir con los presupuestos legales para la deducción de la pérdida en la cesión de los derechos fiduciarios. 5 Folios 308 a 314 c.p. 1 6

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00899-01 (23307)

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.

En relación con los ajustes por inflación sostuvo la Administración Tributaria que quizás de forma errada el demandante sostuvo que es procedente su deducción dentro del valor de la pérdida en la enajenación de activos. Sanción por inexactitud Reiteró lo expuesto en los actos administrativos demandados, y afirmó que no había lugar a las referencias de jurisprudencia citadas por la demandante para justificar la diferencia de criterio. Señaló que la liquidación de revisión no se fundamentó en el inciso 2° del artículo 153 del E.T., incorporado por la Ley 1607 de 2012, sino por encontrar soportada su intención de llevar como deducibles unas pérdidas originadas en un encargo fiduciario realizado sobre unas acciones de su propiedad antes de la entrada en vigor de la citada norma. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda. Las razones de la decisión se resumen así6: Pérdida por enajenación de activos El Tribunal estableció que el contrato de fiducia mercantil celebrado entre la demandante y sociedad Kaltex S.A. tuvo como fin la transferencia de las acciones de Coltejer S.A. que conformaron los patrimonios autónomos, concluyó, que la constitución de fideicomisos fue con el objeto de convertir las acciones en derechos fiduciarios y así

obtener la deducción por pérdidas. Concluyó que siendo que la demandante declaró las acciones por su valor de adquisición y no por el valor comercial, conocía desde el momento de la celebración del contrato de fiducia la pérdida que se generaría y solicitaría como deducción, puesto que conocía la diferencia entre el valor de venta y el de adquisición. En relación con el valor de las acciones de CI Coltejer S.A. precisó el Tribunal que si bien se reconoció una desvalorización en la contabilidad esta no fue registrada en el momento de la cesión de los derechos fiduciarios. El artículo 153 del E.T. prohíbe expresamente la deducción de la pérdida por enajenación de acciones y, en el caso en concreto, al evaluar las pruebas aportadas al expediente concluyó que se trató de una cesión de acciones y no de derechos fiduciarios, consideró que era procedente el rechazo de la deducción según lo determinado en los actos demandados. 6 Folios 596 a 616 c.p. 2 7

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00899-01 (23307)

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.

Deducción del ajuste por inflación con ocasión de la venta de acciones Precisó que los ajustes por inflación se encontraban consagrados en el artículo 329 del E.T., como método para medir la renta considerando las posibles distorsiones generadas por la inflación para aquellos contribuyentes del impuesto sobre la renta obligados a llevar contabilidad. Sin embargo, advirtió que solo fueron aplicables hasta la expedición de la Ley 1111 de 2006. De acuerdo con las pruebas del expediente, el costo por concepto de ganancias

ocasionales por la venta de las acciones de las sociedades Coltefinanciera y Valorem S.A., fue objeto de ajuste por inflación de $3.026.083.871. Su valor fue tomado como deducción por la demandante, improcedente a juicio del Tribunal pues corresponde en realidad a un costo por ganancia ocasional en la enajenación de acciones que debía declararse en el renglón 66. Sanciones por inexactitud y por rechazo de pérdidas Consideró que la imposición de las sanciones de los artículos 647 y 647-1 del E.T. son procedentes. La primera porque consideró que la demandante incluyó deducciones improcedentes en su denuncio de renta del año 2008 y la segunda porque en los actos demandados y no anulados se determinó una menor pérdida fiscal que la declarada. RECURSO DE APELACIÓN La sociedad demandante apeló la sentencia, con base en los siguientes argumentos7: Manifestó en el recurso que el Tribunal no hizo ninguna referencia a los argumentos presentados en la demanda en relación con los pronunciamientos de la Sección Cuarta y la doctrina en los que se sostiene que los derechos fiduciarios constituyen activos diferentes a las acciones desde el momento en que son aportados a patrimonio autónomo, pues no es aplicable el principio de transparencia en materia fiscal, que rige para los contratos de fiducia mercantil en otras disciplinas. Sostuvo que en virtud del retiro de su activo, las acciones de Coltejer S.A y C.I Coltejer S.A., para constituir los patrimonios autónomos se dio un desprendimiento de la propiedad del bien por parte del fideicomitente, quien se convirtió en propietario de los

derechos fiduciarios de conformidad con lo establecido en el artículo 102 del E.T. En consecuencia, la pérdida se originó en una cesión de derechos fiduciarios y no en una enajenación de acciones, siendo procedente su deducción en virtud de lo dispuesto en el artículo 149 del E.T., por tratarse de una pérdida en la enajenación de activos. Respecto de la deducción por concepto de ajustes de inflación, indicó que es un tratamiento aceptado por la DIAN y la jurisprudencia, que cuando los costos de los activos incluidos los ajustes por inflación son superiores al precio de venta y se genera una pérdida esta es deducible hasta el valor de los ajustes por inflación aplicados. Reiteró que la Administración sancionó dos veces un mismo hecho, pues aplicó las sanciones previstas en los artículos 647 y 647-1 del Estatuto Tributario. Aunado a la ausencia del hecho sancionable por diferencia de criterios en la aplicación de la norma. 7 Folios 625 a 647, c.p.2 8

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00899-01 (23307)

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante insistió en los argumentos de la demanda y el recurso de apelación8. La DIAN reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda9. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Solicitó a la Sala que se modifique la sentencia de primera instancia10, y en su lugar se declare la nulidad parcial de los actos recalculando la sanción por inexactitud en

aplicación del principio de favorabilidad. Pérdida por enajenación de activos Señaló que en virtud del contrato de fiducia mercantil, la demandante se obligó transferir las acciones de la empresa C.I Coltejer y Coltejer S.A. y que representan el 20.08% y 0.03% de la participación accionaria, en cuyo porcentaje quedaron establecidos sus derechos fiduciarios. Que la trasferencia de las acciones constituyó un pago o abono en especial, por lo que su valor debe ser determinado por el valor comercial de las acciones al momento de la entrega y no por el costo fiscal como lo hizo la demandante, máxime si en el contrato no se fijó ningún precio por estas. Indicó que al transferir las acciones a la fiducia, se hizo un acto pleno de enajenación, en cuyo caso se generó la pérdida al cambiar de activo, por lo que no le es dable tomar como costo fiscal para determinar el ingreso y el costo de la operación de fiducia mercantil. Contrario a lo aducido en la demanda y el recurso de apelación, la demandante no se amparó en la doctrina de la DIAN, sino, se limitó a trascribir apartes de conceptos que estudiaron el contrato de fiducia mercantil, para justificar la pérdida en la enajenación de un activo diferente a las acciones Analizado el acuerdo suscrito con el inversionista Kaltex S.A. se desprende que la constitución de la fiducia mercantil no tenía por objeto la administración de las acciones, pues lo que ocultaba era el negocio de transferencia de las acciones, con el objeto de adquirir un beneficio fiscal. De manera que, la realidad de la operación fue una pérdida en la venta de acciones,

cuya deducción se encuentra expresamente prohibida por el artículo 153 del Estatuto Tributario. 8 Folios 660 a 671, c.p.2 9 Folios 672 a 687, c.p. 2 10 Folios 688 a 694, c.p.2 9

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00899-01 (23307)

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.

Ajustes por inflación Respecto a la deducción de los ajustes por inflación, señaló que este ajuste solo sirve para la determinación del costo fiscal del activo fijo, sin embargo, cuando de dicho cálculo se origina una pérdida, no es objeto de deducción en razón a que la norma fue derogada por el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006. Sanciones Sostuvo que sí es procedente la sanción por inexactitud en razón a que la demandante registró una pérdida mayor a la real, por concepto de deducciones improcedentes por la pérdida en la enajenación de acciones, sin que exista una diferencia de criterios que exonere de su imposición. Sin embargo, advirtió que la Administración impuso la sanción por inexactitud dos veces por un mismo hecho, pues liquidó la sanción por inexactitud por disminución de pérdida del artículo 647-1 del E.T. y acto seguido liquidó la sanción por inexactitud del 160% sobre la diferencia entre el impuesto a pagar y el menor saldo a favor consagrada en el artículo 647 del E.T. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala procederá a determinar: (i) si es procedente la deducción por pérdidas en enajenación

de activos solicitada por Gaseosas Colombianas S.A. en la suma de $48.774.033.449 y la deducción de los ajustes de inflación en cuantía de $3.026.083.871, y (ii) si la sanción de inexactitud y la sanción disminución o rechazo de pérdida vulnera el principio non bis in ídem. Deducción por pérdidas en enajenación de activos En el presente asunto, se encuentra probado que los accionistas mayoritarios de Coltejer, entre ellos, la sociedad Gaseosas Colombianas S.A. suscribieron el 27 de junio de 2008 el “Acuerdo de salvamento de Coltejer S. A.”, con el Grupo Kaltex S. A. de C. V 11, quien en calidad de inversionista, se obligó a aportar los recursos para el pago del pasivo laboral. En cumplimiento de las cláusulas del acuerdo, la demandante aportó 126.159.520 y 7.645.663 acciones que poseía en Coltejer S.A. a los patrimonios autónomos denominados Fideicomiso Acciones CI Coltejer y Fideicomiso Acciones Coltejer en virtud de los contratos de fiducia mercantil de fecha 9 de julio de 200812. 11 Folios 148 a 189 c.p.1 12 Folios 195 a 214 y 215 a 236 c.p.1 10

Radicado: 25000-23-37-000-2014-00899-01 (23307)

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.

De conformidad con las facturas de venta nros. 75807 y 75805, por valor de $20.077.404,49 y $764.566,30, respectivamente13, la sociedad Gaseosas Colombianas

S.A. cedió al Grupo Kaltex S.A. de CV los derechos fiduciarios obtenidos respecto de los patrimonios autónomos14, la cual originó una pérdida fiscal por valor de $48.374.033.447,7, en razón a que los costos fueron superiores a los ingresos derivados de la cesión de los derechos. De acuerdo con lo expuesto, la Sala anticipa que en el presente caso se evidenció que el propósito real del negocio jurídico celebrado fue la venta de acciones y no la cesión de derechos fiduciarios, como lo sostiene la sociedad demandante. En el contrato de fiducia mercantil se constituye un patrimonio autónomo en el que fideicomitente aporta su activo y este es sustituido por un derecho fiduciario que representa su participación en el mismo. Los artículos 102 y 271-1 del E.T. prevén un criterio de transparencia fiscal en el contrato de fiducia mercantil, de su texto se desprende que la titularidad de explotación económica de los bienes la tiene el contribuyente titular de los derechos fiduciarios del patrimonio autónomo, a quien le corresponde reconocer tales derechos en su declaración del impuesto sobre la renta. En una cesión de los derechos fiduciarios, de un patrimonio autónomo constituido por acciones, como en este caso, el derecho fiduciario de Gaseosas Colombianas S.A. es representativo de las acciones de Coltejer aportadas, que en virtud de principio de transparencia conserva las características del activo aportado desde su adquisición. Esta Sala en un caso similar al que se discute, se pronunció frente al principio de transparencia15. De acuerdo con lo anterior, si el valor de la cesión de los derechos fiduciarios

representativos de acciones es inferior al costo fiscal de las acciones, s