CE-25000-23-37-000-2014-01096-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE

OTRO MECANISMO DE DEFENSA / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Para desvirtuar la legalidad del acto administrativo De las pruebas allegadas a la actuación se tiene que el [actor], el 19 de septiembre de 2013 solicitó al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional el reajuste de su pensión de jubilación de acuerdo con el incremento de la “prima de actividad”, consagrada en el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, modificado por el Decreto 2863 de 2007. Mediante Oficio No. OFI13-43640 MDSGDAGPSAP de 23 de septiembre de 2013, la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, le resolvió en forma desfavorable la solicitud referida, con fundamento en que las normas establecidas en el Decreto No. 2863 del 27 de julio de 2007 no cobijan al personal civil que tenga reconocido derecho pensional. Es así como, en torno a esta pretensión inicial, teniendo en cuenta que el cuestionamiento se dirige contra el acto administrativo relacionado que negó el reconocimiento y pago de la prestación reclamada, no cabe duda que, tal como lo concluyó el a quo el actor cuenta con los mecanismos ordinarios de defensa que hacen improcedente la acción de amparo, los cuales, contrario a lo afirmado por el impugnante, resultan

suficientemente idóneos para resolver la solicitud prestacional. Efectivamente, la Sala destaca que contra la decisión adoptada por el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional el actor puede ejercer los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011, para desvirtuar la legalidad del acto administrativo mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138, actuación en la cual, a efectos de evitar la consumación o agravación del daño, puede pedir que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 ejusdem.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-01096-01(AC)

Actor: JOSE SAUL QUINTERO CASTILLO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra el fallo de 22 de septiembre de 2014, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección “A”, declaró improcedente la petición de amparo constitucional. 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de septiembre de 2014, el señor José Saúl Quintero Castillo,

en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales, con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital, de petición “y a la tercera edad”. 1.2. Hechos El peticionario sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Prestó sus servicios al Ejército Nacional de Colombia como Adjunto Mayor, desde el 6 de noviembre de 1986 hasta el 1º de abril de 1988.  Mediante Resolución No. 2403 del 11 de abril de 1989, expedida por el Ministro de Defensa Nacional le fue reconocida la pensión de jubilación, en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario devengado.  El 19 de septiembre de 2013, solicitó al Ministerio de Defensa Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales el reajuste de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el incremento por concepto de “prima de actividad”, consagrada en el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, modificado por el Decreto 2863 de 2007.  Mediante Oficio No. OFI13-43640 MDSGDAGPSAP de 23 de septiembre de 2013, la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, le resolvió en forma desfavorable la solicitud referida, con fundamento en que las normas establecidas en el Decreto No. 2863 del 27 de julio de 2007 no

cobijan al personal civil que tenga reconocido derecho pensional1. 1.3. Sustento de la vulneración A juicio de la parte actora, la autoridad accionada está desconociendo el derecho a la igualdad del personal civil del Ejército Nacional, toda vez que “… los miembros de las Fuerzas Militares (Oficiales y Suboficiales) así como los civiles vinculados al sector de defensa tienen derecho a que la asignación de retiro sea liquidada con base en los rubros de carácter salarial que devengaba cuando se encontraba activo, como es el caso de las primas y el subsidio familiar”2. 1.4. Petición de amparo constitucional

11. Folio 10.

22. Folio 2.

A título de amparo constitucional, solicitó: “PRIMERO: Ordenar la actualización del sueldo básico como ADJUNTO MAYOR del Ejército Nacional con el mayor valor de incremento salarial entre los aumentos de las Fuerzas Militares y el IPC, establecido por el DANE, desde 1997.

SEGUNDO: Ordenar que se reajuste la asignación de retiro desde el 1º de abril de 1988 hasta la fecha, con el mayor valor de incremento salarial entre el Índice de Precios al Consumidor (IPC) y los aumentos decretados para las Fuerzas Militares, por cuanto algunos incrementos anuales aplicados a los sueldos básicos del personal de las Fuerzas Militares fueron inferiores al IPC.

TERCERO: Que me sea liquidada la prima de actividad en el mismo porcentaje que se ha venido liquidando a los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública.” CUARTO: Que del mismo modo se tenga en cuenta el PRINCIPIO DE OSCILACIÓN en la asignación de retiro y pensión de acuerdo a lo dispuesto en la

norma”3. 1.5. Trámite de la acción de tutela 1.5.1. Admisión Por auto de 12 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección “A” admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación al Ministro de Defensa o a su delegado y a la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales de esa entidad. 1.5.2. Contestación de la autoridad accionada - Ministerio de Defensa - Grupo de Prestaciones Sociales Mediante escrito de 18 de septiembre de 2014, la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional informó que la petición a la cual se refiere el actor fue contestada, mediante Oficio No. OFI13-43640 MDSGDAGPSAP de 23 de septiembre de 2013, enviado al accionante a través de la empresa de correos 4/72. Con fundamento en lo anterior, solicitó que se negara por improcedente la petición de amparo; adicionalmente por cuanto no es posible solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a través de esta acción que es subsidiaria y residual. Destacó que el actor tardó más de veinte años para ejercer la acción constitucional, por lo que tampoco concurre en el caso concreto el requisito de inmediatez. 1.6. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, profirió sentencia el 22 de septiembre de 2014, en la que negó la petición de amparo constitucional impetrada por el señor José Saúl Quintero Castillo.

Consideró que no concurría en el caso concreto el requisito de subsidiariedad, toda vez que el actor no acreditó que hubiera solicitado el reajuste de su pensión de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor -IPC-, razón por la cual le corresponde acudir a la administración que es la competente para determinar si le

33. Folio 2. asiste el derecho pretendido “… advirtiéndole que en caso que su petición sea resuelta de manera desfavorable a sus intereses tiene a su alcance los medios de defensa idóneos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa”4.

En lo que respecta a la solicitud de reajuste de la pensión con fundamento en el incremento de la prima de actividad, estimó que la misma le fue negada al tutelante, mediante Oficio No. OFI13-43640 MDSGDAGPSAP de 23 de septiembre de 2013, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, cuyo estudio de legalidad no procede por vía de tutela, por la existencia de otro medio de defensa judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual puede solicitar medidas cautelares. Afirmó que el acervo probatorio obrante en el proceso evidencia que el actor no es sujeto de especial protección constitucional ni se configuran los presupuestos de inminencia, gravedad y urgencia que impidan que pueda acudir al mecanismo ordinario de defensa judicial. 1.7. Impugnación El actor impugnó el fallo de primera instancia; reiteró la situación fáctica y la

petición de amparo referida en el libelo introductorio y transcribió el mismo concepto de violación. Afirmó que el a quo no se pronunció de fondo sobre los derechos fundamentales invocados; agregó que se desconoció el precedente del órgano de cierre en materia de derechos fundamentales que considera que no resulta idóneo acudir al proceso judicial toda vez que muy seguramente no va lo lograr ver los beneficios de una sentencia favorable por la demora de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela dictado en la acción ejercida por el señor José Saúl Quintero Castillo, contra el Ministerio de Defensa Nacional - Grupo de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección “A”, para lo cual se establecerá si la autoridad accionada desconoció los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital, de petición “y a la tercera edad”.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sección se referirá a: i) las generalidades de la acción de tutela; ii) naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales; y finalmente, iii) abordará el análisis del caso concreto.

44. Folio 41. 2.3. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto 2591 de 1991.

Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 2.4. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 19915. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que

cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia6. 2.5. Análisis del caso concreto 5ARTICULO 6o. “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”

66. En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley

estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” De cara al anterior marco normativo y conceptual corresponde a la Sala realizar el análisis del caso concreto para establecer si concurren los requisitos de procedibilidad adjetiva que permitan abordar el fondo del asunto. De las pruebas allegadas a la actuación se tiene que el señor José Saúl Quintero Castillo, el 19 de septiembre de 2013 solicitó al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional el reajuste de su pensión de jubilación de acuerdo con el incremento de la “prima de actividad”, consagrada en el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, modificado por el Decreto 2863 de 2007. Mediante Oficio No. OFI13-43640 MDSGDAGPSAP de 23 de septiembre de 2013, la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, le resolvió en forma desfavorable la solicitud referida, con fundamento en que las normas establecidas en el Decreto No. 2863 del 27 de julio de 2007 no cobijan al personal civil que tenga reconocido derecho pensional7.

Es así como, en torno a esta pretensión inicial, teniendo en cuenta que el cuestionamiento se dirige contra el acto administrativo relacionado que negó el reconocimiento y pago de la prestación reclamada, no cabe duda que, tal como lo concluyó el a quo el actor cuenta con los mecanismos ordinarios de defensa que hacen improcedente la acción de amparo, los cuales, contrario a lo afirmado por el impugnante, resultan suficientemente idóneos para resolver la solicitud prestacional. Efectivamente, la Sala destaca que contra la decisión adoptada por el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional el actor puede ejercer los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011, para desvirtuar la legalidad del acto administrativo mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 1388, actuación en la cual, a efectos de evitar la consumación o agravación del daño, puede pedir que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 ejusdem. En torno a las medidas cautelares, cabe destacar que las mismas resultan eficaces, tal como lo ha reseñado esta Corporación, toda vez que existe inclusive la posibilidad de solicitar medidas de urgencia, en relación con las cuales la Sala Plena de esta Corporación, consideró: “Inclusive y ante el eventual argumento sobre la ineficacia de la medida dada la exigencia de que se agote el requisito de procedibilidad referido a la conciliación previa a la admisión de la demanda, es evidente que el juez de lo contencioso administrativo pueda admitir la posibilidad de que el accionante presente la

demanda y la solicitud de medida cautelar previamente al agotamiento de la conciliación prejudicial, al tenor de lo dispuesto por el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A.), que regula las medidas cautelares de urgencia:

77. Folio 10. 8 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar…” Huelga manifestar que en estos casos, como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el

efecto, en virtud a que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del C.P.A.C.A., es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar. En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye el requisito de procedibilidad de la demanda, más no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden configurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal. Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos. Lo anterior conlleva a afirmar que desde un inicio es factible proteger los derechos de los ciudadanos bajo el uso de las medidas cautelares, aun cuando haya que agotar el requisito de procedibilidad, toda vez que entre la medida cautelar y la conciliación prejudicial, ciertamente, no hay incompatibilidad procesal, lo que asegura una protección eficaz de los derechos fundamentales de los ciudadanos a instancias del juez de lo contencioso administrativo”9. Por otra parte, a título de amparo constitucional el accionante solicita igualmente el incremento de su pensión conforme al Índice de Precios al Consumidor -IPC-,

petición que aún no ha reclamado ante la administración, a efectos de obtener un pronunciamiento de ésta, actuación que debió agotar y, en el evento de que sea negada la solicitud, puede atacar la legalidad de ese acto administrativo, acudiendo a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela.

III. DECISIÓN En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección “A” que 9 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de los Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de marzo de 2014

Consejero Ponente: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01. Actor: GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. declaró improcedente la acción de amparo instaurada por José Saúl Quintero Castillo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de copia de la misma al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA