CE - 25000-23-37-000-2014-01141-01(24969)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969)

Demandante: GECELCA S.A. E.S.P.

APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / GARANTÍAS DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / APORTE DE LA PRUEBA / OPORTUNIDAD PARA EL

APORTE DE LA PRUEBA

[E]sta Sala procederá al análisis de aquellos aspectos que no fueron revisados en la sentencia de primera instancia, en aras de garantizar el debido proceso de la demandante. (…) [L]as pruebas aportadas con la demanda sí pueden ser valoradas en esta instancia, dado que se allegaron en la oportunidad prevista en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. Así ha sido ratificado por la Sección al considerar que “la parte demandante puede atacar la presunción de legalidad de los actos demandados con nuevas pruebas o mejorar las aportadas en la actuación administrativa. No existe impedimento para apreciar pruebas diferentes a las analizadas por la administración, siempre que se alleguen en las oportunidades previstas para tal fin, según lo previsto en los incisos 1 a 3 del artículo 212 del CPACA” FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 212

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio de esta Sección con respecto a que el juez de segunda instancia, en cumplimiento de sus deberes como director del proceso, se puede pronunciar sobre todos aquellos puntos que resulten relevantes, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 4 de marzo de 2021, Exp. 24543, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; sentencia del

Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 24 de octubre de 2018, Exp.22648 C.P.

Jorge Octavio Ramírez PJ: Existe congruencia entre el problema jurídico delimitado y analizado por el Tribunal y lo planteado por la actora en su demanda?

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

OBLIGATORIO / BASE DE LIQUIDACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE

SEGURIDAD SOCIAL / COTIZACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD

SOCIAL EN PENSIONES / REPORTE DE NOVEDADES EN EL SISTEMA

GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES / REPORTE DE

NOVEDADES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN

SALUD / FORMULARIO ÚNICO ELECTRÓNICO DE AFILIACIÓN Y MANEJO

DE NOVEDADES / NOVEDAD DE INGRESO DEL TRABAJADOR / NOVEDAD

DE RETIRO DEL TRABAJADOR / BASE DE COTIZACIÓN DURANTE LA INCAPACIDAD LABORAL / VACACIONES / COTIZACIÓN OBLIGATORIA AL SISTEMA DE SALUD / CARGA DE LA PRUEBA / LICENCIA DE MATERNIDAD

/ APORTES AL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS LABORALES / FACTOR

SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE

SEGURIDAD SOCIAL / EXCLUSIÓN DEL FACTOR SALARIAL / ELEMENTOS

CONSTITUTIVOS DE SALARIO / PAGO QUE NO CONSTITUYE SALARIO /

CONVENCIÓN COLECTIVA / PRIMA DE ANTIGÜEDAD / VIÁTICOS /

BONIFICACIÓN EXTRALEGAL OTORGADA AL TRABAJADOR / PACTO DE

DESALARIZACIÓN / LÍMITES AL PACTO DE DESALARIZACIÓN /

APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / REGLA DE

UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969)

Demandante: GECELCA S.A. E.S.P.

[D]e conformidad con el artículo 3 del Decreto 1406 de 1999, las novedades pueden ser transitorias o permanentes. Las primeras son aquellas que afectan temporalmente el monto de la obligación económica a cargo del aportante (incapacidades, suspensiones del contrato, entre otras), mientras que las segundas son las que afectan de manera permanente la cotización, como, por ejemplo, el ingreso al sistema o el retiro. (…) Según el artículo 40 del Decreto1406 de 1999 “durante los períodos de incapacidad por riesgo común (…), habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y Pensiones” y el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 776 de 2002 establece que el pago de la incapacidad por accidente de trabajo o enfermedad podrá ser efectuado directamente por la administradora de riesgos, razón por la cual “deducirá del valor del subsidio por incapacidad temporal el porcentaje que debe cotizar el trabajador a los otros subsistemas de Seguridad Social, valor que deberá trasladar con el aporte correspondiente del empleador señalado en el parágrafo anterior, a la EPS o Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador en los plazos

previstos en la ley”. Ahora, por mandato del artículo 19 del Decreto 1772 de 1994, por la novedad relacionada con incapacidad del trabajador no se causan cotizaciones a cargo del empleador al Sistema de Riesgos Profesionales. (…) [E]l numeral 1 del artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo establece que “los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas”. Por su parte, el artículo 70 del Decreto 806 de 1998 dispone que “las cotizaciones durante las vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos”. Ahora, por mandato del artículo 19 del Decreto 1772 de 1994, durante las vacaciones del trabajador no se causan cotizaciones a cargo del empleador al Sistema de Riesgos Profesionales En cuanto a la base de liquidación de los aportes al sistema parafiscal, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, establece que “se entiende por nómina mensual de salario la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.” (…) [L]a línea argumentativa que expone la actora no permite desvirtuar lo liquidado por la UGPP en los actos acusados, más aún cuando la demandante es la encargada

de demostrar la ilegalidad de los actos, pues esta Sección ha manifestado que “quien pretenda la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial, debe probar en sede jurisdiccional, la realidad de los hechos descritos en las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social, así como las irregularidades en la conformación de la base gravable en las que haya podido incurrir la UGPP.” (…) [E]l artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 755 de 2002, establecía que “toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso (…)”. Posteriormente, la Ley 1468 de 2011 amplió este período a 14 semanas. Ahora bien, según el artículo 40 del Decreto1406 de 1999 “durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y Pensiones”, los cuales se liquidarán sobre un ingreso base de cotización conformado por el valor de la licencia. Precisa la Sala que, la licencia de maternidad no da lugar a la suspensión ni a la terminación del contrato, razón por la cual los aportes a los sistemas de salud y pensiones deben pagarse. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la ARL, por mandato del artículo 19 del Decreto 1772 de 1994, el cual dispone que durante las licencias del trabajador no se causan cotizaciones a cargo del empleador al Sistema de

Riesgos Profesionales. (…) [S]e hace necesario traer a colación la sentencia de Unificación del 9 de diciembre de 2021 proferida por esta Sala dentro del expediente 25185 (C.P. Milton Chaves García), sobre los aportes al sistema de 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. seguridad social y, el alcance y aplicación de la limitación contenida en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010

FUENTE FORMAL: DECRETO 1406 DE 1999 - ARTÍCULO 3, 40 / DECRETO 780 DE 2016 - ARTÍCULO 3.2.1.10 / LEY 776 DE 2002 - ARTÍCULO 3 PARÁGRAFO 3 / DECRETO 1772 DE 1994 - ARTÍCULO 19 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 236, 127, 128, 186

NUMERAL 1 / DECRETO 806 DE 1998 - ARTÍCULO 70 / LEY 21 DE 1982 - ARTÍCULO 17 / LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 34 / LEY 755 DE 2002 / LEY 1468 DE 2011 / LEY 1393 DE 2010 - ARTÍCULO 30 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 18 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 5 / LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 17

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el IBC de aportes al sistema de seguridad social, se reiteran las reglas de unificación sentadas en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 de diciembre de 2021, Exp. 05001-23-33-000-201602496-01(25185), C.P. Milton Chaves García Para establecer el IBC de los ajustes a cargo de la empresa, incluida la determinación de pagos no salariales, la UGPP se extralimitó y apropio de las atribuciones asignadas a la jurisdicción ordinaria laboral?

UGPP / COMPETENCIA DE LA UGPP / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA DE

FISCALIZACIÓN / POTESTAD DE FISCALIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA / LIQUIDACIÓN OFICIAL DEL APORTE PARAFISCAL /

APLICACIÓN DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO / CONTRIBUCIÓN

PARAFISCAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

[L]a Sala estima que, en desarrollo de las facultades de fiscalización establecidas en la Ley 1151 de 2007, el Decreto Ley 169 de 2008 y el Decreto 5021 de 2009, derogado por el Decreto 575 de 2013, la UGPP puede aplicar las normas laborales como es el caso de los artículos 127 y siguientes, del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, así como las normas que regulan cada subsistema, a efectos de evaluar a partir del análisis probatorio si el pago de un concepto es o no salarial. Al respecto, esta Sección ha señalado que

cuando se inician las actuaciones administrativas encaminadas a formular liquidaciones oficiales, las autoridades tributarias tienen competencia para valorar si determinada erogación laboral tiene o no el carácter de salario, sin perjuicio de la competencia que le corresponde a la jurisdicción ordinaria. Tal y como lo determinó el Tribunal, la UGPP, de conformidad con las normas que regulan la materia, tenía la facultad para adelantar todas las diligencias tendientes a lograr la correcta determinación, liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social, sin que se encuentre limitada por la competencia que tienen los 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. jueces laborales para dirimir los conflictos que le corresponden. Adicionalmente, esta Sección no solo ha manifestado que la administración tiene la facultad de determinar qué es salario y que no, sino también la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tiene esa competencia. No puede desconocerse que la competencia de esta jurisdicción se encuentra establecida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que se conocerán los procesos en los que se discutan los actos administrativos en los que se fijan contribuciones.

FUENTE FORMAL: LEY 1151 DE 2007 / DECRETO LEY 169 DE 2008 / DECRETO 5021 DE 2009 / DECRETO 575 DE 2013 /

CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 127, 128, 478, 479, 130 / LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 17 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia que tienen las autoridades tributarias para valorar si determinada erogación laboral tiene o no el carácter de salario, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 1 de noviembre de 2012. Exp. 25000-23-27-000-2005-01323-01(17786), Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de marzo de 2022, Exp. 25000-23-37-000-2015-00969-01(24971), C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello

DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR / DEVOLUCIÓN DE APORTES AL

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE

DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR / INTERÉS COMERCIAL / INTERÉS

MORATORIO / PROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE APORTES AL

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / DAÑO EMERGENTE / HONORARIOS DEL ABOGADO DEFENSOR / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS En cuanto a las pretensiones consistentes en el reconocimiento a favor de la empresa de la suma indexada de $427.477.739 y con intereses a título de daño emergente, suma que pagó la sociedad a la UGPP por aportes a seguridad social; esta Sala precisa que más que una indemnización de perjuicios se trata de la

devolución de lo pagado como aportes. Sobre la devolución de las sumas pagadas con ocasión al proceso de determinación de la UGPP, se observa que esta Sección ha manifestado lo siguiente: “verifica la Sala que el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 prevé el procedimiento que debe seguirse, en los casos que se ordene la devolución de los aportes al SPS por la nulidad, total o parcial, de los actos administrativos de determinación oficial proferidos por la UGPP. Siguiendo esta disposición, aun cuando la demandada no tiene a su cargo la administración de los recursos del SPS, sí se le puede ordenar la devolución de los mayores valores pagados por los aportantes (i.e. a título de aportes o sanciones), como consecuencia de la anulación de los actos administrativos por ella expedidos –considerando que no existe un procedimiento para la devolución por pagos en exceso o de lo no debido, de los aportes y sanciones del SPS, equivalente al regulado en los artículos 850 y siguientes del ET, ni se aplican esas disposiciones por remisión–. Así, en los eventos en que se condene a UGPP a la restitución de sumas de dinero –conforme con el procedimiento del artículo 311 de la Ley 1819 de 2016–, es improcedente el reconocimiento de los intereses corrientes y moratorios regulados en los artículos 863 y 864 del ET. En su lugar, procede realizar la corrección monetaria de las sumas objeto de devolución, siguiendo lo previsto en el artículo 187 del CPACA, disposición que, según el 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. criterio de esta Sección, se aplica a casos de devolución de tributos, no cobijados por el ámbito de aplicación normativo del citado artículo 863. Al efecto, la UGPP debe proferir un acto administrativo, ordenando la devolución, de tales montos, a las administradoras del SPS que recibieron esos recursos, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de la decisión judicial respectiva. Además, las administradoras de los recursos deben hacer efectiva la orden de devolución, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del acto que la ordena, so pena de que se causen intereses moratorios a su cargo, «a la tasa de interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera por el período en el que se realiza el pago» (artículo 311 de la Ley 1819 de 2016)” (…) [C]omo se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda ordenando la desaparición de algunos ajustes y al no tener certeza del valor total pagado a las diferentes entidades que integran el Sistema de la Protección Social, que no son parte en este proceso, se ordenará a la UGPP, en virtud del artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, la devolución de las sumas pagadas por la demandante que se acrediten según las autodeclaraciones y que resulten de la eliminación de los ajustes. Estos valores serán indexados (…) [A]demás, es procedente el reconocimiento de intereses, de acuerdo con lo

dispuesto en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 Con relación al reconocimiento por daño emergente de los honorarios por la defensa jurídica ejercida por la empresa, la Sala estima que en realidad ello corresponde al reconocimiento de condena en costas en el proceso FUENTE FORMAL: LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 311 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 850, 863, 864 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 187

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la devolución de las sumas pagadas con ocasión al proceso de determinación de la UGPP consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 3 de marzo de 2022, Exp. 25000-23-37-000-201601880-01(25006), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez CONDENA EN COSTAS / PROSPERIDAD PARCIAL DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CRITERIO SUBJETIVO EN CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS Se observa que el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que “en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, norma que resulta aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para el caso concreto se tiene que la Sala accedió parcialmente a las pretensiones de la sociedad demandante, razón por la cual no se condenará en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969)

Demandante: GECELCA S.A. E.S.P.

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-01141-01(24969)

Actor: GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE

S.A. E.S.P. – GECELCA S.A E.S.P

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 11 de julio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B (fls.1657 a 1670), que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 30 de agosto de 2012, la UGPP profirió requerimiento para corregir Nro. 43, en

el que se le solicitó a la demandante el pago de $243.157.765, a favor del Sistema de la Protección Social, por los períodos de enero a diciembre de 2008, 2009, 2010 y de enero a julio de 2011, por mora e inexactitud. El 16 de noviembre de 2012, la actora dio respuesta a ese requerimiento. El 27 de febrero de 2013, se expidió la Resolución No. RDC 7, mediante la cual se profirió Liquidación Oficial a la demandante por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones de las contribuciones parafiscales del Sistema de la Protección Social, por los períodos enero a diciembre de las vigencias 2008, 2009, 2010, y enero a julio de 2011, respecto de algunos trabajadores, determinando un monto a pagar de $232.143.550. La empresa demandante interpuso recurso de reconsideración, y mediante la Resolución No. RDC 76 del 27 de agosto de 2013, el director de parafiscales de la UGPP resolvió el recurso modificando la decisión incial, quedando el monto adeudado en la suma de $231.983.299, sin perjuicio de los intereses de mora. ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969)

Demandante: GECELCA S.A. E.S.P.

siguientes pretensiones (fls.193 a 195):

1. Declarar la nulidad de las Resoluciones RDC 7 del 27 de febrero de 2013 y RDC 76 del 27 de agosto del mismo año, proferidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, por medio de las cuales se profirió liquidación oficial a cargo de la empresa GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA DEL CARIBE S. A. E. S. P. – GECELCA S.A. E. S. P., por el no pago e inexactitud en las autoliquidaciones de las contribuciones parafiscales de la protección social en salud, pensiones, riesgos laborales, fondo de solidaridad pensional, por los periodos de enero a diciembre de 2008, 2009, 2010 y enero a julio de 2011, por valor de DOSCIENTOS TREINTA Y UN MILLON NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ( $231.983.299), más los intereses de mora allí impuestos.

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, entidad administrativa del orden nacional, con domicilio principal en este Distrito Capital, modifique la liquidación oficial, de conformidad con los valores verdaderamente adeudados, por parte de la empresa GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA DEL CARIBE S. A. E. S. P. –

GECELCA S.A. E.S.P. 20. (sic) Así mismo y también a titulo de restablecimiento del derecho, se ordene a la

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, pagar a

la empresa GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA DEL CARIBE S.

A. E. S. P. – GECELCA S.A. E.S.P. por concepto de daño emergente, la suma de

CUATROCIENTOS VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE

MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS M/te. ($427.477.739).

3. Se ordene a la demandada reconocer la indexación por concepto del valor total de la obligación pagada y referida en el numeral inmediatamente anterior y que se deriva en la resolución RCC-930 del 22 de enero de 2013 – Expediente 80480, por medio de la cual la UGPP obligó a la demandante a pagar todos los aportes de la protección social derivados de las resoluciones Nos. RDO 7 del 27 de febrero de 2013 y RDC 76 del 27 de agosto de 2013 dentro el proceso de cobro persuasivo que se adelanta con fundamento en las resoluciones aquí demandadas.

4. Igualmente, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, pagar a la empresa GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA DEL CARIBE S.A. E.S P. – GECELCA S.A. E.S.P., por concepto de daño emergente, el valor de los honorarios

profesionales en los que ha tenido que incurrir GECELCA S.A. E. S. P., para atacar la ilegalidad de los actos administrativos acusados, de conformidad con la oeden (sic) de servicos (sic) a favor del Dr. Jóse Roberto Herrera Vergara, debidamente indizados (sic).

5. Como lucro cesante se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, pagar a la empresa GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGIA DEL CARIBE S. A. E. S. P. – GECELCA S.A.

E. S. P. las cantidades que correspondan al valor de los intereses comerciales sobre las sumas descritas en los numerales inmediatamente anteriores, desde la fecha en que se realizó el pago de la obligación, así como de los honorarios profesionales pagados y demás gastos ocasionados por el ilegal accionar de la demandada hasta

(sic) y hasta que se haga efectiva su devolución por parte de la pasiva.

6. Se condene en costas a la demandada.

A los anteriores efectos, la sociedad demandante invocó como violados los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; 2 numeral 1 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 156 de la Ley 1151 de 2007; 178 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969)

Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. de la Ley 1607 de 2012; 1 del Decreto 169 de 2008 y 6 del Decreto 5021 de 2009

En primer lugar, hace un listado de los trabajadores a los cuales se les realizó ajustes en la liquidación por conceptos tales como incapacidades, retiro, pagos no constitutivos de salarios (bonificación PIT, compensación variable, viáticos, auxilio de medicina, auxilio escolar), vacaciones, licencia de maternidad, prima de antigüedad, bonificación por turno, indicando si aceptaba o no la modificación y aportando algunas pruebas, luego expuso el concepto de la violación que se resume así (fls.200 a 209):

1. Falta de competencia legal de la UGPP para calificar pagos que constituyen factor salarial.

Sostuvo que los actos demandados son nulos porque la entidad los expidió apropiándose irregularmente de la facultad de definir cuando un pago derivado de la existencia de una relación laboral constituye o no salario y, por ende, factor salarial frente a los aportes al Sistema de la Protección Social. La UGPP en su actuación extralimitó sus competencias, al señalar que ciertos pagos efectuados por la empresa a sus trabajadores eran salario y, que por lo mismo, debían tenerse en cuenta para liquidar los aportes del sistema, desconociendo el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según el cual los conflictos derivados directa o indirectamente del contrato de trabajo serán conocidos y decididos por la jurisdicción ordinaria laboral, más aún cuando la entidad demandada ha admitido que los trabajadores de la

sociedad demandante tienen el carácter de empleados del sector privado. Citó sentencias de la Corte Constitucional1 y del Consejo de Estado2. Precisó que, si bien la Ley 1151 de 2007 y el Decreto 169 de 2008 dispusieron que la UGPP tendría a su cargo las funciones de seguimiento, colaboración y determinación de las contribuciones parafiscales, en estas normas no se señaló con suficiente claridad que la entidad pudiera resolver discusiones en torno a los componentes que integran el pago a los trabajadores para determinar que constituye salario. Explicó que la UGPP en los asuntos relativos a establecer qué pagos eran o no salario, debía iniciar previamente ante el juez laboral un proceso declarativo tendiente a definir si los pagos efectuados por un empleador a sus trabajadores tenían connotación salarial, para después proceder a ejecutar esas obligaciones, lo contrario implicaría la vulneración al debido proceso y rompe el equilibrio entre las ramas del poder público.

2. Los emolumentos identificados por la UGPP no constituyen factor salarial.

En el caso que se aceptara que la UGPP tenía competencia para decidir qué pagos son salario y cuáles no, los actos demandados desconocieron el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que entre la actora y los trabajadores fueron suscritas cláusulas de exclusión salarial contenidas en el acuerdo denominado ADENDO PIT, que goza de presunción de legalidad, por 1 C-710 de 1996 2 Sentencia de tutela radicado Nro. 11001-03-15-000-2011-01201-01

8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. cuanto no ha sido demandado ante las autoridades judiciales competentes. En virtud de dicho acuerdo las partes pactaron, por ejemplo, que la bonificación extralegal del plan de incentivos a los trabajadores convencionados, no tenía naturaleza salarial y, por lo mismo, no puede hacer parte del IBC para los aportes al Sistema de la Protección Social. De igual manera, conforme al artículo 22 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004 – 2010 suscrita entre Corelca y Sintraelecol para los años 2004 a 2010, la cual estaba vigente, se eliminó cualquier connotación salarial de los pagos por concepto de viáticos. No obstante, la UGPP, haciendo caso omiso de ese acuerdo, insistió en considerar los viáticos como factor salarial para determinar el IBC. Añadió que si la UGPP consideraba que dichos acuerdos transgredían la noción de salario debió demandarlos, situación que no ocurrió.

3. En el caso del ICBF la entidad certificó que la convocante no adeudaba suma alguna por concepto de aportes parafiscales.

Señaló que, mediante actas de verificación de aportes del 27 de diciembre de 2010 y 18 de febrero de 2013, la Regional Atlántico del ICBF certificó que la demandante había cumplido con la totalidad del pago de sus obligaciones

parafiscales con esa entidad durante los años fiscalizados 2007 a 2011. Lo anterior demostraba que no existían obligaciones pendientes con el ICBF, por tanto, los actos acusados incurrieron en una falsa motivación al pretender modificaciones sobre este asunto. Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones en los siguientes términos (fls.1429 a 1491): Propuso la excepción previa de inepta demanda por falta de los requisitos formales e indebido agotamiento de la vía administrativa, pues en sede judicial se plantearon argumentos (segundo cargo de la demanda) no discutidos en sede administrativa. Así mismo, destacó que algunas de las pruebas aportadas con la demanda no podían ser valoradas, comoquiera que no fueron adjuntadas al proceso de fiscalización. Se pronunció frente a cada uno de los trabajadores enlistados por la demandante y las circunstancias por las cuales era procedente el ajuste. Así mismo se refirió a las pretensiones, especialmente al reconocimiento de daño emergente, indexación y pago de intereses manifestando que no basta la declaratoria de nulidad del acto acusado para que se establezca la causa del daño y que es necesario probar los perjuicios pedidos. Respecto al primer cargo, señaló que, de conformidad con la Ley 1151 de 2007, el Decreto Ley 169 de 2008 y la Ley 1607 de 2012, la UGPP goza de autonomía e independencia para adelantar las investigaciones que estime convenientes con el fin de establecer la existencia de hechos que generen obligaciones en materia de

aportes al Sistema de la Protección Social y las Contribuciones Parafiscales, así como para proferir la respectiva liquidación corrigiendo las inconsistencias en que 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2014-01141-01 (24969) Demandante: GECELCA S.A. E.S.P. hubieren incurrido l