CE-25000-23-37-000-2014-01145-01(23607)-2020

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01145-01 [23607]

Demandante: LINA MARIA ORTIZ DUSSAN.

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Hecho generador / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDADES COMERCIALES DE VENTA DE BIENES – Lugar de causación / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN RELACIÓN CON LA NEGOCIACIÓN DE ACCIONES O PARTICIPACIONES SOCIETARIAS EN LAS PERSONAS JURÍDICAS – Reiteración de jurisprudencia / NEGOCIACIÓN DE ACCIONES O PARTICIPACIONES SOCIETARIAS EN LAS PERSONAS NATURALES – Alcance / VENTA DE ACTIVOS FIJOS – Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL – Base gravable El impuesto de Industria y Comercio es un tributo municipal, que grava la realización de actividades industriales, comerciales y de servicio. Es criterio uniforme y consolidado de la Sala , que su causación, cuando se trata de actividades comerciales de venta de bienes, tiene lugar en el sitio en que concurren los elementos del contrato de compraventa, esto es, el precio, y la cosa que se vende. Así mismo, que para determinar la jurisdicción en que se configura la obligación tributaria, no resulta relevante establecer el lugar desde el cual se realizan los pedidos. Además, a diferencia de lo que sucede con las actividades industriales, en el caso de las actividades comerciales no existe un precepto legal que fije un criterio único que permita circunscribirlas a determinado territorio, luego resulta necesario, que “(…) éste se determine, (…) mediante el análisis de las

piezas probatorias allegadas al proceso, partiendo de la definición de lo que se entiende por “Actividad Comercial”. Es cierto que es procedente deducir de la base gravable total, el ingreso obtenido en otros territorios, pero no es menos cierto que se requiere, necesariamente, que el contribuyente acredite por cualquier medio idóneo el origen extraterritorial de los ingresos. (…) En relación con la negociación de acciones o participaciones societarias en las personas jurídicas, para efectos de la inclusión o exclusión de la base gravable de ICA, la Sala, en reiterados pronunciamientos, analizó los criterios a los que ha acudido la Sección en relación con el tratamiento tributario para efectos del ICA en la compra y venta de acciones y, la percepción de dividendos. Análisis que aplica a las personas naturales, de manera que, el hecho de ejercer la actividad económica de manera “habitual y profesional”, es determinante para definir si la persona natural, por tal hecho, efectúa actividad comercial y, por ende, los ingresos que esta actividad le reporta están gravados con ICA. Esto guarda consonancia con lo previsto en los artículos 10 del Código de Comercio que define “como comerciantes a las personas que se ocupa en algunas de las actividades que la ley considera mercantiles” y, 11 que dispone que “las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes”. Por el contrario, si la persona natural ejerce la actividad comercial de negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones , de manera “habitual y profesional”, adquiere la connotación de comerciante y, por ende, los dividendos derivados de dicha actividad hacen parte

de la base gravable del ICA, a menos, claro está, que el contribuyente pruebe que procede su exclusión en los términos previstos en el artículo 42 del Decreto 252 de 2002 , porque se trata de actividades exentas y no sujetas, devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos. Es oportuno reiterar que, en criterio de la Sala, “cuando la intervención como asociado en la constitución de sociedades se ejecuta de manera habitual y profesional, lo normalmente acostumbrado es que las acciones formen parte del activo movible de la empresa. Pero eso no obsta para que las acciones formen parte de su activo fijo. Lo relevante es que, en uno u otro caso, los dividendos que percibe quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedad están gravados con el impuesto de industria y comercio. Solo los ingresos por la venta de bienes que constituyan activo fijo están exentos por disposición legal. Por lo tanto, no es pertinente aplicar esa regla de exención a los ingresos por dividendos de acciones que constituyan activo fijo para quién ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedades”. (…) Ha sido criterio de la Sala que, dentro de los Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01145-01 [23607]

Demandante: LINA MARIA ORTIZ DUSSAN.

ingresos generados por la venta de activos fijos, que como se dijo están excluidos de la base gravable del impuesto de industria y comercio, “se encuentran las utilidades derivadas por la venta de acciones o de participaciones societarias, siempre que las mismas no se enajenen dentro del giro normal de los negocios del contribuyente” (…) Con base en lo aducido, se reitera que en el Distrito Capital la base gravable del impuesto de industria y comercio está conformada por los ingresos netos percibidos durante el periodo, los que se obtienen al detraer del total de ingresos ordinarios y extraordinarios, entre otros factores, los correspondientes a la venta de activos fijos, concepto del cual hacen parte las acciones, que se enajenan por fuera del giro ordinario de los negocios del contribuyente. La Sala observa que si bien la demandada estimó que la actora obtuvo ingresos por el ejercicio de la actividad comercial clasificada con el código CIIU 0090, que corresponde a la actividad "RENTISTA DE CAPITAL, SOLO PARA PERSONAS NATURALES", lo cierto es que en respuesta al emplazamiento para declarar informó que en el RUT tiene registrado el código de actividad 0119 que corresponde a “producción agrícola en unidades no especializadas” desde el año 1994, circunstancia que en todo caso es discutida por las partes. En este caso está probado que las acciones que tenía la actora en la sociedad Ortiz Dussan y CIA S.C.A, hacían parte de su activo fijo. Por lo tanto, los dividendos provenientes de estas inversiones no están gravados con ICA.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 10 / CÓDIGO DE

COMERCIO – ARTÍCULO 11 / DECRETO 252 DE 2002 – ARTÍCULO 42

CONDENA EN COSTAS – Normativa / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación La Sala no condenará en costas porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dosmil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-01145-01(23607)

Actor: LINA MARÍA ORTIZ DUSSAN

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de octubre de 2017 del Tribunal Administrativo de Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

2

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01145-01 [23607]

Demandante: LINA MARIA ORTIZ DUSSAN.

Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “B”, que accedió a las pretensiones

de la demanda1. La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente2: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 1534DDI035193 de 9 de julio de 2013, de la Resolución No. 1725DDI037457 de 29 de julio de 2013 y de la Resolución No. DDI002588 de 31 de enero de 2014, que confirmó las primeras vía recurso de reconsideración.

SEGUNDO: A título de restablecimiento de derecho, DECLARA que la demandante no está obligada a declarar y pagar el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital y no debe pagar suma alguna por concepto de la sanción por no declarar.

TERCERO: No se condena en costas.

(…)” ANTECEDENTES La señora Lina María Ortíz Dussán, accionista de la sociedad “Ortíz Dussán y Cia. S.C.A, desde 1984, en el 2009 recibió dividendos por las utilidades acumuladas. Sin embargo, no ostentaba la calidad de comerciante, razón por la cual, no tenía registro mercantil ni estaba obligada a llevar contabilidad. Para los bimestres 3, 4, 5 y 6 del 2008 y 1 a 6 del 2009, no realizó actividades de industria, comercio o prestación de servicios, gravados con el Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros, en Bogotá. El 17 de abril de 2012, la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, la Dirección Distrital de Impuestos, profirió

emplazamiento para declarar número 2012EE88235, en el que instó presentar declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, para los bimestres 4, 5 y 6 de 2008 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 20093. El 15 de junio de 2012, la demandante dio respuesta al Emplazamiento para declarar4. La Secretaría de Hacienda de Bogotá profirió las Resoluciones 1534DDI035193 de 9 de julio de 20135, mediante la cual impuso sanción por no declarar ICA por los bimestres 3, 4, 5 y 6 de 2008 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 2009, por el valor de $64.667.000 y, la 1725DDI037457 de 29 de julio de 2013, por la cual liquidó de Aforo el impuesto de ICA, para los períodos citados6, el tributo se determinó de la siguiente forma: “…para el efecto se tomará el valor de los ingresos reportados en renta dividendos por los 6 bimestres y se aplica la tarifa 9.66 correspondiente a la actividad 7414 2 declarada por la contribuyente ORTIZ DUSSAN LINA MARIA, con c.c. 52.709.411”. El 30 de agosto de 2013, la demandante presentó el recurso de reconsideración en contra de la resolución 1534DDI0351937 y el 27 de septiembre de 2013, contra la Resolución 1725DDI0374578. 1 ? Fl. 176189 Cdno Ppal. 2 Fl. 188 Vto. Cdno Ppal.

3 Fl. 63 Cdno Antecedentes 1. 4 Fls. 70 – 75 Cdno Antecedentes 1. 5 Fls. 132 – 138 Cdno Antecedentes 1. 6 Fls. 143 – 150 Cdno Antecedentes 1. 7 Fls. 152 – 162 Cdno Antecedentes 1. 8 Fls. 227 – 237 Cdno Antecedentes 2. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01145-01 [23607]

Demandante: LINA MARIA ORTIZ DUSSAN.

El 31 de enero de 2014, mediante la Resolución DDI 002588, la administración acumuló los recursos interpuestos por la actora y, confirmó las resoluciones recurridas9. DEMANDA La señora Lina María Ortiz Dussan, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., formuló las siguientes pretensiones10: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución número 1534DDI 035193 expedida el 9 de julio de 2013 por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá” "Por medio de la cual se impone sanción a la contribuyente ORTÍZ DUSSAN LINA MARIA, con C. C. 52.709.411, por no

presentar las declaraciones del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, correspondientes a los bimestres 3, 4,5 y 6 de 2008 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de 2009" SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución número 1725DDI 037457 expedida el 29 de julio de 2013 por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, "Por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial de Aforo a la contribuyente ORTÍZ DUSSÁN LINA MARIA, identificada con C. C. 52.709.411, por el impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, correspondiente a los bimestres 4, 5 y 6 de 2008 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2009" TERCERA: Que se declare la nulidad de la Resolución número DDI 002588 expedida el 31 de enero de 2014 por la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídica Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por la cual fueron resueltos los recursos de reconsideración interpuestos contra los actos administrativos a las que se refieren las pretensiones primera y segunda, anteriores.

CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del Derecho, se declare que la demandante no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la sanción por no declarar y de

la liquidación oficial de aforo contenidas en los actos administrativos anulados. Invocó como normas violadas las siguientes:  Artículo 29 de la Constitución Política.  Artículos 742, 743, 747 y 748 del Estatuto Tributario.  Artículo 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.  Artículo 116 del Decreto 807 de 1993.  Artículos 34, 35, 39, 41 y 42 del Decreto 352 de 2002. El concepto de la violación se sintetiza así: En primer lugar, manifestó que, los actos administrativos demandados se fundan en un supuesto falso, al considerar que la demandante es una sociedad mercantil inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, obligada a llevar contabilidad. Precisó que, desde 1984, la señora Lina María Ortíz, es la propietaria de una participación accionaria equivalente al 49% del capital de la sociedad “Ortíz 9 Fls. 302 - 310 Cdno Antecedentes 2. 10 Fl. 917 Cdno Ppal. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01145-01 [23607]

Demandante: LINA MARIA ORTIZ DUSSAN.

Dussán Cia S.C.A.” y que, en el 2009, recibió dividendos provenientes de utilidades acumuladas por un monto de $1.100.000.000.

Consideró que la administración desconoció el material probatorio que demostraba que la actora no ejercía de manera profesional una actividad comercial y que su condición de accionista de la sociedad, desde 1984, no podía ser considerada como actividad profesional. Además, la Secretaría de Hacienda desestimó las pruebas que acreditaban que los ingresos recibidos correspondían a la ejecución de actividades agrícolas primarias, la ejecución de labores propias de la primera fase de la transformación realizada en los predios rurales y por la actividad de transporte, realizadas en jurisdicciones diferentes a la del Distrito Capital Agregó que la actora es una persona natural, que no cuenta con registro mercantil ni está obligada a llevar contabilidad. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Secretaria de Hacienda Distrital11 se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Aseveró que los actos demandados están debidamente motivados, pues se apoyan en pruebas que se practicaron, recaudaron y aportaron de forma legal y oportuna al expediente y que se valoraron conforme a los principios tributarios. Precisó que, de acuerdo con los reportes obtenidos en el programa “masivo renta 210”, con base en la declaración de renta presentada por la contribuyente, se concluyó que obtuvo ingresos por el ejercicio de la actividad comercial clasificada con el código CIIU 0090, que corresponde a la actividad "RENTISTA DE CAPITAL, SOLO PARA PERSONAS NATURALES", la cual no es considerada exenta o no sujeta del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros, en Bogotá. Expuso que los rendimientos financieros y los dividendos percibidos por la

demandante constituyeron ingresos percibidos que han de ser componentes de la base gravable de impuesto de industria y comercio, ya que fueron resultado del ejercicio de una actividad mercantil de manera habitual, por quien tiene la calidad de comerciante, de conformidad a lo señalado en el artículo 10 del Código de Comercio. Afirmó que como la demandante realizó de manera habitual y permanente diversos actos de comercio es considerarla como comerciante y la actividad de inversión hace parte del giro ordinario de sus negocios. Precisó que de acuerdo con el artículo 37 de Decreto 352 de 2002, el Distrito Capital podía gravar en su jurisdicción los ingresos obtenidos en otros municipios por actividades comerciales y de servicios, si el contribuyente no demuestra que se realizan o prestan a través de establecimiento de comercio registrado en otro municipio y, que pagó el impuesto. AUDIENCIA INICIAL El 21 de septiembre de 2016, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201112. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades ni se solicitaron medidas cautelares. Respecto de la excepción de caducidad, se consideró que no operó, porque el término para interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del 11 Fls. 69 – 82 Cdno Ppal. 12 Fls. 141-153 Cdno Ppal. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

5

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01145-01 [23607] Demandante: LINA MARIA ORTIZ DUSSAN. derecho vencía el 20 de junio de 2014 y, la demanda fue radicada el 19 de junio de 2014.

El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos acusados, por medio de los cuales se liquidó oficialmente las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondiente al 3°, 4°,5° y 6° bimestre del año gravable 2008 y 1° a 6° del 2009 y, establecer si la parte actora es sujeto pasivo, por haber percibido ingresos por dividendos de la participación accionaria en una sociedad. El a quo no accedió a la solicitud de oficiar a la Secretaría de Hacienda para que aportara copia de los antecedentes administrativos, por cuanto ya obraban dos cuadernos de antecedentes y, se corrió traslado para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad de los actos demandados, a título de restablecimiento declaró que la demandante no estaba obligada a declarar y pagar el impuesto de industria y comercio, basado en los siguientes argumentos13: Luego de aludir al acervo probatorio y a la normativa aplicable, concluyó que los ingresos percibidos por la contribuyente no fueron producto de una actividad comercial, industrial o de servicios dentro del giro ordinario de sus negocios, sino que correspondió al reparto de utilidades acumuladas desde 1984, es decir,

obtuvo los dividendos como resultados del desarrollo de una inversión a largo plazo y no como el ejerció de una actividad financiera o especulativa en el mercado de valores en forma habitual y permanente. Concluyó que como la Administración Distrital no demostró la realización del hecho generador dentro de su territorio, no le era dable llevar a cabo el procedimiento de aforo contra la demandante e imponerle la sanción por no declarar. RECURSO DE APELACIÓN La demandada apeló con fundamento en los siguientes argumentos14: Afirmó que la demandante es socia de la empresa Ortiz Dussan y CIA C.S.A., por lo que de conformidad con el artículo 20 del Código de Comercio está ejerciendo una actividad catalogada como comercial, producto de la cual obtuvo dividendos y participaciones, que se encuentran gravadas con ICA. Reiteró que la demandante no probó el origen de los ingresos y la extraterritorialidad del impuesto, por lo que, con fundamento en las presunciones legales, para la Secretaría de Hacienda Distrital, los ingresos fueron obtenidos en Bogotá y, forman parte de la base impositiva del impuesto de ICA. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La actora reiteró lo expuesto en la demandada15. La demandada insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demandante y el recurso de apelación16. El Ministerio Público guardó silencio. 13 Fls. 176– 189 Cdno Ppal. 14 Fl. 321 – 328 Cdno Ppal. 15 Fl. 216 – 224 Cdno Ppal. 16 Fl. 214 – 215 Cdno Ppal. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la

siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01145-01 [23607]

Demandante: LINA MARIA ORTIZ DUSSAN.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, le corresponde a la Sala decidir sobre la nulidad de la Resolución nro. 1534DDI035193 del 9 de julio de 2013 en la que impuso sanción a la demandante por no declarar el impuesto ICA durante los bimestres 3 a 6 del año 2008 y 1 a 6 del año 2009, la Liquidación Oficial de Aforo nro. 1725DDI037457 de 29 de julio de 2013 y la Resolución nro. DDI002588 de 31 de enero de 2014 que los confirmó. En concreto, la Sala debe determinar si la liquidación del impuesto y la sanción por no declarar eran procedentes, o si, por el contrario, tal como lo manifestó la demandante, no estaba obligada a tributar ICA en Bogotá. Del Impuesto de industria y comercio, territorialidad y hecho generador. El impuesto de Industria y Comercio es un tributo municipal, que grava la realización de actividades industriales, comerciales y de servicio. Es criterio uniforme y consolidado de la Sala17, que su causación, cuando se trata de actividades comerciales de venta de bienes, tiene lugar en el sitio en que concurren los elementos del contrato de compraventa, esto es, el precio, y la cosa que se vende. Así mismo, que para determinar la jurisdicción en que se configura

la obligación tributaria, no resulta relevante establecer el lugar desde el cual se realizan los pedidos. Además, a diferencia de lo que sucede con las actividades industriales, en el caso de las actividades comerciales no existe un precepto legal que fije un criterio único que permita circunscribirlas a determinado territorio, luego resulta necesario, que “(…) éste se determine, (…) mediante el análisis de las piezas probatorias allegadas al proceso, partiendo de la definición de lo que se entiende por “Actividad Comercial”.18 Es cierto que es procedente deducir de la base gravable total, el ingreso obtenido en otros territorios, pero no es menos cierto que se requiere, necesariamente, que el contribuyente acredite por cualquier medio idóneo el origen extraterritorial de los ingresos. De la negociación de acciones o participaciones societarias en las personas naturales, para efectos de la inclusión o exclusión de la base gravable de ICA. Reiteración jurisprudencial. En relación con la negociación de acciones o participaciones societarias en las personas jurídicas, para efectos de la inclusión o exclusión de la base gravable de ICA, la Sala, en reiterados pronunciamientos19, analizó los criterios a los que ha acudido la Sección en relación con el tratamiento tributario para efectos del ICA en 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 28 de julio de 2005, Exp. 13885, M.P. Héctor Romero Díaz. Sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 19256 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sentencia de 8 de junio de 2016, Exp. 21681 M.P. Martha Teresa Briceño.

18Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011), Radicación número: 25000-23-27-000-2009-00046-01(18413), C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. 19 Sentencia de 31 de mayo de 2018, proceso 25000-23-37-000-2013-00615-01 (21776), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Reiterada en las sentencias de 18 de julio de 2018, proceso 25000-23-37-000-2015-01063Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01145-01 [23607] Demandante: LINA MARIA ORTIZ DUSSAN. la compra y venta de acciones y, la percepción de dividendos.

Análisis que aplica a las personas naturales, de manera que, el hecho de ejercer la actividad económica de manera “habitual y profesional”, es determinante para definir si la persona natural, por tal hecho, efectúa actividad comercial y, por ende, los ingresos que esta actividad le reporta están gravados con ICA. Esto guarda consonancia con lo previsto en los artículos 10 del Código de Comercio que define “como comerciantes a las personas que se ocupa en algunas de las actividades que la ley considera mercantiles” y, 11 que dispone que “las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes”.

Por el contrario, si la persona natural ejerce la actividad comercial de negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones20, de manera “habitual y profesional”, adquiere la connotación de comerciante y, por ende, los dividendos derivados de dicha actividad hacen parte de la base gravable del ICA, a menos, claro está, que el contribuyente pruebe que procede su exclusión en los términos previstos en el artículo 42 del Decreto 252 de 200221, porque se trata de actividades exentas y no sujetas, devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos. Es oportuno reiterar que, en criterio de la Sala, “cuando la intervención como asociado en la constitución de sociedades se ejecuta de manera habitual y profesional, lo normalmente acostumbrado es que las acciones formen parte del activo movible de la empresa. Pero eso no obsta para que las acciones formen parte de su activo fijo. Lo relevante es que, en uno u otro caso, los dividendos que percibe quien ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedad están gravados con el impuesto de industria y comercio. Solo los ingresos por la venta de bienes que constituyan activo fijo están exentos por disposición legal.22 Por lo tanto, no es 01 (23009), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de 26 de julio de 2018, proceso 25000-23-37-000-201300585-01 (21162), Stella Jeannette Carvajal Basto, de 4 de octubre de 2018, 25000-23-37-000-2013-0061801 (22374), C.P. Milton Chaves García, de 15 de noviembre de 2018, proceso 25000-23-37-000-2015-0084001 (23700), C.P. Milton Chaves García, y de 14 de marzo de 2019, proceso 05001-23-33-000-2016-00230-01 (23097), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 20 Prevista en el numeral 5 del artículo 20 del Código de Comercio. 21 Conforme con esta norma, el “impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. Hacen parte de la base gravable, los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en este artículo”. [Énfasis propio]. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8

Radicado: 25000-23-37-000-2014-01145-01 [23607] Demandante: LINA MARIA ORTIZ DUSSAN. pertinente aplicar esa regla de exención a los ingresos por dividendos de acciones que constituyan activo fijo para quién ejecuta de manera habitual y profesional la intervención como asociado en la constitución de sociedades”23.

Caso concreto En el caso en estudio, se encuentran probados los siguientes hechos: Territorialidad del pago de ICA por hecho generador La actora sostiene que no ostenta la calidad de comerciante, razón por la cual no está inscrita en el registro mercantil ni está obligada a llevar contabilidad. La Sala observa, que la actora remitió al expediente las declaraciones de renta de los años gravables 200724, 200825, 200926 y 201027, junto con sus respectivos anexos y la relación de inversiones realizadas en cada uno de dichos periodos. En el año 2008 la actora informó que recibió ingresos por $152.000.000 correspondientes a las participaciones agrícolas en el sector primario, desarrolladas en los municipios de Chiquinquirá y Madrid. Allegó al proceso, la declaración del impuesto de industria y comercio, en el municipio de Chiquinquirá, de los años gravables 2008, presentada el 25 de julio de 2013, por un impuesto a cargo de $938.000, más sanción de extemporaneidad de $239.000 e intereses moratorios de $ 218.000, para un total a pagar de $1.442.00028. 22 Sentencia del 22 de septiembre de 2004, expediente 13726, Consejera ponente María Inés Ortiz Barbosa; del 25 de marzo de 2010, expediente 17002, Consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 4 de marzo de 2010, expediente 16967, Consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 23 Sentencia de 20 de noviembre de 2014, proceso 250002327000-2008-00209-01(18750), C.P. Hugo

Fernando Bastidas Bárcenas. Reiterada, entre otras, en la sentencia de 31 de mayo de 2018, proceso 2500023-37-000-2013-00615-01 (21776), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 24 Fl. 61 Cdno Antencedentes 1. 25 Fl. 55 Cdno Antencedentes 1. 26 Fl. 46 Cdno Antencedentes 1. 27 Fl. 41 Cdno Antencedentes 1. 28 Fl. 217 Cdno Antecedentes 2. 1.INGRESOS BRUTOS ANUALES ACTIVIDAD PRINCIPAL152.000.0002. Menos: TOTAL DE INGRESOS OBTENIDOS FUERA