CE-25000-23-37-000-2015-00063-01(AC)-2015

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de los mecanismos de defensa judicial ordinarios / ACCION DE TUTELA - Carácter residual y subsidiario / CONCURSO DE MERITOSExclusión de la lista de elegibles La tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando exista otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela… En los casos específicos de los concursos de méritos para la provisión de empleos, se ha indicado que las decisiones dictadas dentro de estas actuaciones generalmente constituyen actos de trámite y contra estos no proceden los recursos de la vía gubernativa ni los medios de control… Sin embargo, también se ha expuesto, en reiteradas oportunidades por esta Sala de Decisión, que cuando existe lista de elegibles para proveer un empleo, el interesado cuenta con otro medio de defensa judicial como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la que el juez natural debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada, igual situación ocurre con los actos de exclusión de un elegible de la correspondiente lista, al constituir un acto administrativo definitivo que impide el correspondiente nombramiento en la entidad para la que se adelantó el concurso de méritos…Considera la Sala que para esto la actora cuenta con otro medio de defensa judicial toda vez que lo que se alegan son presuntas inconsistencias en las que pudo incurrir la Comisión Nacional del Servicio Civil al dictar las resoluciones mediante las que la excluyó de la lista de elegibles… Reiterando la posición de esta Sección, la acción de tutela no es el

remedio judicial para discutir las inconformidades de la parte demandante contra un acto administrativo, ya que dicho mecanismo constitucional se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa previstos por el legislador para la efectiva protección de derechos, so pena de desconocer los principios de legalidad y juez natural, que aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. Lo anterior, máxime cuando no se alegó la existencia de un perjuicio irremediable ni menos aún se demostró la existencia del mismo… Considera la Sala pertinente mencionar que el perjuicio que se le puede causar a la accionante con la decisión de excluirla de la lista de elegibles… debe remediarse en virtud de los medios de control que tienen cabida ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Esto, máxime que el medio idóneo, es decir, el de nulidad y restablecimiento del derecho, contempla la posibilidad de pedir, como medida cautelar, la suspensión provisional de actos ilegales y dañinos, herramienta que para el propósito buscado es la adecuada. En atención de lo expuesto, en el caso concreto, resulta clara la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar los actos administrativos que la actora considera afecta sus intereses, porque no se cumple el requisito de la subsidiariedad y, además porque no se evidencia la existencia de perjuicio que tenga las características que lo hagan irremediable y, de esta manera, se habilite la posibilidad de estudiar la procedencia de un amparo así sea transitorio. En

consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, se negarán por improcedentes las pretensiones de la acción de tutela promovida por la actora en contra de la CNSC y la UGPP.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto, consultar del Consejo de Estado, la sentencia AC-00698 del 28 de agosto de 2007, M.P. Martha Sofía Sanz Tobón y de la Corte Constitucional la sentencia T-702 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda

Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00063-01(AC)

Actor: MARIA DEL PILAR PEREZ PEDRAZA Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPPcontra la sentencia del 4 de febrero de 2015, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN “B” que amparó de manera transitoria los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a cargos públicos, al trabajo y al debido proceso de la señora MARÍA DEL PILAR PÉREZ PEDRAZA y, en consecuencia, dejó sin efecto las Resoluciones Nos. 1181 del 3 de septiembre de

2014 y 2815 del 19 de diciembre de 2014, en lo concerniente a la exclusión de la tutelante en el primer puesto de la lista de elegibles hasta tanto la jurisdicción contenciosa administrativa se pronuncie sobre la legalidad de las mismas. Así mismo dispuso: “TERCERO: ORDÉNASE al Presidente de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL que en el término de las cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la notificación del presente fallo, INAPLIQUE las Resoluciones No. 1811 de 3 de septiembre de 2014 y 2815 de 19 de diciembre de 2014, hasta tanto la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se pronuncie acerca de su legalidad.

CUARTO: ORDÉNASE al presidente de la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL, que en el término de cuarenta y ocho horas (48), contadas a partir de la notificación del presente fallo, incluya en la lista de elegibles a la señora MARÍA DEL PILAR PÉREZ PEDRAZA. ORDÉNASE al representante

legal de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPPque en el mismo término, contado a partir de la inclusión en la lista proceda a realizar su correspondiente nombramiento. Esta inclusión y nombramiento se hace de manera transitoria hasta tanto la Jurisdicción Contencioso Administrativa se pronuncie acerca de la legalidad de la lista de elegibles. En consecuencia, la señora MARÍA DEL PILAR PÉREZ PEDRAZA dentro del término de los cuatro (4) meses, contados a partir de la

notificación del presente fallo, deberá proceder a interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los citados actos administrativos que la excluyeron de la lista de elegibles”. AANNTTEECCEEDDEENNTTEESS La señora MARÍA DEL PILAR PÉREZ PEDRAZA instauró acción de tutela contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos públicos. 11.. HHeecchhooss Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1.1 La señora MARÍA DEL PILAR PÉREZ PEDRAZA participó en la convocatoria pública mediante la que se convocó a concurso público de méritos para proveer vacantes de carrera administrativa en la UGPP. 1.2 Luego del cumplimiento de todas las etapas del proceso, la CNSC profirió la Resolución Np. 0659 del 28 de marzo de 2014 “por la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer el empleo de carrera denominado Profesional Especializado, código 2028, grado 19, del sistema específico de carrera administrativa de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, ofertado a través de la convocatoria No. 130 de 2011 – UGPP, bajo el número 201786”, en la que quedó en el primer y único lugar de la lista la

señora MARÍA DEL PILAR PÉREZ PEDRAZA. 1.3 Luego de conformada la lista de elegibles, mediante oficio del 9 de abril de 2014, la representante legal de la UGPP solicitó la exclusión de la señora PÉREZ PEDRAZA por el no cumplimiento de requisitos, específicamente, porque en las certificaciones que presentó “…no se relación funciones específicas con el propósito del cargo”. 1 La acción de tutela de la referencia se instauró el 20 de enero de 2015. 1.4 En atención a dicha solicitud la CNSC expidió la resolución No. 1811 del 3 de septiembre de 2014, en la que se dispuso: “ARTÍCULO 1º. RESOLVER favorablemente la solicitud de exclusión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, respecto de la elegible MARÍA DEL PILAR PÉREZ PEDRAZA, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.071.221 de la lista de elegibles adoptada mediante resolución No. 0659 del 28 de marzo de 2014, para el empleo No. 201786, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. ARTÍCULO 2º. EXCLUIR a la señora MARÍA DEL PILAR PÉREZ PEDRAZA, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.071.221 de la lista de elegibles adoptada mediante resolución No. 0659 del 28 de marzo de 2014, dentro de la Convocatoria No. 130 de 2011 – UGPP, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta resolución”. 1.5 Contra ese acto administrativo la señora PÉREZ PEDRAZA interpuso el

recurso de reposición. Ese recurso se resolvió en resolución No. 2815 del 19 de diciembre de 2014 en el sentido de confirmar en su totalidad la Resolución No. 1811 del 3 de septiembre de 2014. 22.. PPrreetteennssiioonneess Las pretensiones son las siguientes: “1. Ordenar a la CNSC inaplicar la Resolución 2815 de 2014 expedida en el concurso de méritos Convocatoria 130 de 2011.

2. Ordenar a la CNSC, que archive la petición de exclusión radicada por la representante legal de la UGPP, por carecer de facultad legal para solicitar la exclusión de un elegible, además por no reunir los requisitos exigidos en el artículo 14, del Decreto – Ley 760 de 2005.

3. Ordenar a la CNSC, que declare la firmeza de la lista de elegibles, conformada mediante la Resolución No. 0659 de 2014 y adicionalmente exija a la UGPP, proceda a realizar mi nombramiento en los términos legales establecidos en el artículo 32, del Decreto – Ley 1227 de 2005”. 33.. FFuunnddaammeennttooss ddee llaa aacccciióónn 3.1 La tutelante afirmó que se vulneraron sus derechos fundamentales, toda vez que se desconoció que la petición de exclusión no cumplió con lo consagrado en el artículo 142 del Decreto Ley 760 de 2005, pues dicha solicitud no se hizo por la comisión de personal sino por la representante legal de la entidad. .

Resaltó que se vulneró su derecho al debido proceso por cuanto “…el representante de la entidad UGPP, no tiene facultad legal para solicitar la

exclusión de elegibles y además sin tenerla, presentó la petición de manera extemporánea, porque la petición de exclusión radicada el 9 de abril de 2014 la realizó conjuntamente para varias elegibles y no precisó la causal en cada caso concreto. En mi caso la causal de exclusión la aclaró y precisó solo el 23 de abril de 2014, tal como aparece en los actos administrativos de la misma CNSC”. Respecto a la procedencia de la presente acción de tutela alegó que “…podría argumentarse que el mecanismo ordinario se constituye como el medio idóneo para lo perseguido, puesto que el reparo se concentra en atacar la legalidad de las actuaciones adelantadas por la Comisión nacional del Servicio Civil con ocasión de la Convocatoria 130 de 2011, es lo cierto que optar de manera inmediata por dicha herramienta haría inocua la solicitud de salvaguarda constitucional, pues por un lado, es claro que el concurso lleva más de cuatro años de trámite y al existir lista de elegibles que me otorga el derecho a ser nombrada se debe concretar ese logro cuanto antes, de nada serviría que un juez administrativo se pronuncie sobre el particular dos años o después, como quiera que el daño ya se habría 2 ARTÍCULO 14. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación de la lista de elegibles, la Comisión de Personal de la entidad u organismo interesado en el proceso de selección o concurso podrá solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la exclusión de la lista de elegibles de la persona o personas que figuren en ella, cuando haya comprobado cualquiera de los siguientes hechos: 14.1 Fue admitida al concurso sin reunir los requisitos exigidos en la convocatoria.

14.2 Aportó documentos falsos o adulterados para su inscripción. 14.3 No superó las pruebas del concurso. 14.4 Fue suplantada por otra persona para la presentación de las pruebas previstas en el concurso. 14.5 Conoció con anticipación las pruebas aplicadas. 14.6 Realizó acciones para cometer fraude en el concurso. consumado; y por otro, están en juego no sólo mis derechos fundamentales sino también la estabilidad económica de mi núcleo familiar, al mismo que por ser desempleada no aporto”. 44.. TTrráámmiittee pprroocceessaall Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, mediante auto del 21 de enero de 2015, se ordenó notificar a las partes (fl. 53). 55.. IInntteerrvveenncciioonneess 5.1 La Comisión Nacional del Servicio Civil, por conducto del Asesor Jurídico, rindió informe sobre los hechos y manifestó que lo que pretende la accionante es atacar la legalidad de las actuaciones adelantadas con ocasión de la solicitud de exclusión de elegibles por parte de la UGPP, para lo que cuenta con otro medio de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Agregó que tampoco es procedente la presente acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable por cuanto no se acreditó que el perjuicio que se alega es inminente o que las medidas necesarias para impedir el perjuicio son urgentes ni que las medidas a tomar en vía ordinaria carecerían de

prontitud y urgencia. Explicó la comisión que no se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante por cuanto “… conforme a lo reglado en el artículo 14 del Decreto 760 de 2005, la actuación administrativa que se originó con ocasión a la Convocatoria 130 de 2011, es posible volver sobre el punto de requisitos mínimos, sin importar que en una etapa anterior, dicho análisis ya se hubiera realizado, es más, a los representantes legales de las entidades públicas les corresponde de acuerdo a sus competencias proceder al nombramiento y posesión en periodo de prueba y es en este evento en donde se debe observar lo previsto, en el Decreto 1950 de 1973, ley 190 de 2005, así como en el caso bajo examen, lo dispuesto en el Decreto 760 de 205, en donde se exige nuevamente la verificación de los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo, los cuales deben ser verificados por el jefe de personal de la entidad correspondiente”. 5.2 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales dela Protección Social –UGPP-, por medio de su apoderada general solicitó que se desvincule de la acción de tutela de la referencia al considerar que esa entidad no tiene competencia para acceder a las pretensiones de la tutelante por cuanto la decisión de exclusión de un elegible de la lista correspondiente es del resorte exclusivo de la CNSC. De otra parte, sostuvo que la UGPP ha dado estricto cumplimiento a las normas que rigen los concursos en especial a los postulados de la Convocatoria 130 de 2011, contenida en el Acuerdo 160 de 2011, modificado por el Acuerdo 172 de

2012, en concordancia con la ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios. Refirió que “…la UGPP como entidad interesada en el concurso de méritos, tienen no solo la facultad sino la obligación, si advierte la ocurrencia de cualquiera de las causales previstas en el decreto ley 760 de 2005 en concordancia con el Acuerdo No. 172 del 6 de junio de 2012, artículo 45, de solicitar la exclusión de la lista de elegibles, tal cual procedió en el presente caso por considerar que la señora MARÍA DEL PILAR PÉREZ PEDRAZA, no cumplía con los requisitos mínimos para acceder al cargo para el cual concurso, solicitud que se efectuó dentro de los términos legales establecidos en el Decreto – Ley 760 de 2005”. 66.. PPrroovviiddeenncciiaa iimmppuuggnnaaddaa Mediante providencia del 4 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, amparó de manera transitoria los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a cargos públicos, al trabajo y al debido proceso de la señora MARÍA DEL PILAR PÉREZ PEDRAZA y, en consecuencia, dejó sin efecto las resoluciones No. 1181 del 3 de septiembre de 2014 y 2815 del 19 de diciembre de 2014, en lo concerniente a la exclusión de la tutelante en el primer puesto de la lista de elegibles hasta tanto la jurisdicción contenciosa administrativa se pronuncie sobre la legalidad de las mismas.

Así mismo dispuso:

“TERCERO: ORDÉNASE al Presidente de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL que en el término de las cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la notificación del presente fallo, INAPLIQUE las Resoluciones No. 1811 de 3 de septiembre de 2014 y 2815 de 19 de diciembre de 2014, hasta tanto la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se pronuncie acerca de su legalidad.

CUARTO: ORDÉNASE al presidente de la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL, que en el término de cuarenta y ocho horas (48), contadas a partir de la notificación del presente fallo, incluya en la lista de elegibles a la señora MARÍA DEL PILAR PÉREZ PEDRAZA. ORDÉNASE al representante

legal de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPPque en el mismo término, contado a partir de la inclusión en la lista proceda a realizar su correspondiente nombramiento. Esta inclusión y nombramiento se hace de manera transitoria hasta tanto la Jurisdicción Contencioso Administrativa se pronuncie acerca de la legalidad de la lista de elegibles. En consecuencia, la señora MARÍA DEL PILAR PÉREZ PEDRAZA dentro del término de los cuatro (4) meses, contados a partir de la notificación del presente fallo, deberá proceder a interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los citados actos administrativos que la excluyeron de la lista de elegibles”. Como fundamento de lo anterior explicó que tal y como se ha establecido por la

jurisprudencia de la Corte Constitucional, la lista de elegibles, después de agotadas las diferentes etapas de un concurso de méritos, que se ha publicado y ha quedado en firme, es inmodificable. Indicó que no se desconoce que después de publicada una lista de elegibles de un concurso de méritos, es dable la exclusión de las personas que figuran en ella siempre que se presente una de las causales previstas en el artículo 14 del Decreto Ley 760 de 2015, pero estableció que esa disposición “… no puede dar pie para que, so pretexto, de cualquiera de las causales señaladas, después de agotado un concurso de méritos, en el que cualquiera de los aspirantes ha podido manifestar su inconformidad frente a cada una de las etapas clasificatorias y exponga y pruebe cualquier irregularidad, lo cual, se advierte, no ocurrió en el presente caso”. De otra parte el juez de primera instancia realizó un cuadro comparativo de las funciones del empleo al que se postuló y en el que quedó en la lista de elegibles la señora PÉREZ PEDRAZA con las acreditadas según las certificaciones aportadas y concluyó que “…confrontadas las funciones a cumplir en el cargo de Profesional Especializado grado 19, número 201786, frente a las desempeñadas y certificadas a la señora MARÍA DEL PILAR PÉREZ PEDRAZA como Director Nacional de Atención al Usuario de GOLDEN GROUP EPS y como Asesor Comercial, Orientador Comercial, Coordinador de Puntos Comerciales y Coordinador de Relaciones con los clientes de la EPS FAMISANAR, la Sala observa que la tutelante cumple con suficiencia los requisitos para el cargo convocado como así

lo comprobó la UNIVERSIDAD DE LA SABANA quien fue la encargada para adelantar las etapas de verificación de requisitos mínimos, diseño, construcción y aplicación de pruebas escritas y valoración de antecedentes dentro del proceso de selección que nos ocupa”. El doctor José Antonio Molina Torres salvó voto al considerar que: “…no es dable conceder el amparo solicitado por la demandante, pues además de que la solicitud de exclusión se hizo por las dependencias de la entidad legalmente facultadas para ello y dentro del término legal, la actuación administrativa adelantada por la CNSC se realizó respetando las formalidades procesales y el derecho de contradicción, considerando que ordenó su exclusión de la lista de elegibles. Además, se denota que la actora cuenta con otros mecanismos de defensa para controvertir la actuación administrativa adelantada por la CNSC, como son los medios de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, los cuales no pueden ser reemplazados por la presente acción, teniendo en cuenta su carácter residual”. 77.. IImmppuuggnnaacciióónn La UGPP impugnó la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos de la contestación de la demanda de tutela y agregó que: “…en el trámite de exclusión no hubo la violación de derechos que aduce la tutelante, y que toda la actuación estuvo enmarcada dentro del respeto del debido proceso y el análisis juicioso del cumplimiento de los requisitos señalados en la convocatoria para acceder a todos y cada uno de los cargos exigidos en la convocatoria 130 – UGPP. De acuerdo con lo visto, la CNSC

al excluir a la tutelante de la lista de elegibles, se fundamentó razonablemente en disposiciones y análisis juicioso de las pruebas aportadas en forma oportuna, que sustentan la razón de su decisión, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”. CCOONNSSIIDDEERRAACCIIOONNEESS DDEE LLAA SSAALLAA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece que "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. El carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Por esta razón, ha de entenderse que la acción de tutela no es una herramienta

que pueda desplazar los mecanismos judiciales ordinarios de defensa, si ellos son idóneos y eficaces para la realización de los derechos de las personas. Todo, sin perjuicio de su utilización como mecanismo transitorio, cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable. Pero, en este caso, es necesario demostrar su inminencia; es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder. La gravedad, esto es, que el daño material o moral en el haber jurídico de la persona debe ser de gran intensidad, además que el remedio judicial debe ser urgente e impostergable3. Lo dicho, se repite, no es más que una manifestación del carácter subsidiario de la tutela que consiste, precisamente, en el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios de protección de los derechos. Este atributo de la acción, así edificada por el Constituyente (art. 86 C.P.), tiene como propósito salvaguardar las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantizar la independencia judicial y 3 Sentencia T-702 de 2008 preservar uno de los fundamentos del debido proceso como lo es la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso4. Así las cosas, la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando exista otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. La idoneidad y eficacia del medio de defensa se define, por supuesto en función del caso concreto, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante y además dependiendo de la existencia o no de

un perjuicio irremediable, en los términos del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

1. Procedencia de la acción de tutela cuando se trata de concursos de méritos.

En los casos específicos de los concursos de méritos para la provisión de empleos, se ha indicado que las decisiones dictadas dentro de estas actuaciones generalmente constituyen actos de trámite y contra estos no proceden los recursos de la vía gubernativa ni los medios de control que regula la Ley 1437 de 2011 -CPACA-. Por lo tanto, en el evento de que se presente en desarrollo del concurso la flagrante violación de un derecho fundamental, la acción de tutela para el afectado resulta procedente ante la carencia de medios de defensa judiciales para lograr la continuidad en el concurso. Así lo aceptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en anterior ocasión5 y lo ha reiterado esta Sección6. Sin embargo, también se ha expuesto, en reiteradas oportunidades por esta Sala de Decisión7, que cuando existe lista de elegibles para proveer un empleo, el interesado cuenta con otro medio de defensa judicial como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto dicha lista constituye un acto administrativo definitivo que, en principio, tiene vocación de permanencia y está amparado por la presunción de legalidad y para ser excluido del universo jurídico o modificarlo, la ley ha previsto mecanismos idóneos, dentro de los cuales se puede pedir, como medida cautelar, la suspensión provisional de actos ilegales

4 Sentencia T-145 de 2011 5 Sentencia AC-00698 (2007) del 28 de agosto de 2007, M. P. Martha Sofía Sanz Tobón. 6 Sentencia AC-00068 del 28 de mayo de 2008, reiterada a su vez en las sentencias AC-00009 del 3 de abril de 2008, AC-00044 y AC-00046 del 10 de abril de 2008 y AC-00043 del 8 de mayo de 2008, todas con Ponencia de Ligia López Díaz. 7 Radicado 2010-323. Radicado 2010-583. y dañinos8, la que el juez natural debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada, igual situación ocurre con los actos de exclusión de un elegible de la correspondiente lista, al constituir un acto administrativo definitivo que impide el correspondiente nombramiento en la entidad para la que se adelantó el concurso de méritos.

2. Problema Jurídico Le corresponde a la Sala determinar si con el proceder de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL se vulneraron los derechos fundamentales de la señora MARÍA DEL PILAR PÉREZ PEDRAZA al ser excluida de la lista de elegibles adoptada mediante Resolución No. 0659 del 28 de marzo de 2014, para el empleo de Profesional Especializado, Código 2028, grado 19 de la UGPP.

3. La cuestión de fondo 8 “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las

pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. “2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. (…) “3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. “4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. “5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. (…)”. “Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. “En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: “1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. “2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos

invocados. “3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. “4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: “a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o “b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. 3.1. Revisado el expediente, observa la Sala que la señora MARÍA DEL PILAR PÉREZ PEDRAZA se postuló en la Convocatoria No. 130 de 2011 para el empleo denominado Profesional Especializado, Código 2028, grado 19 de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecció