CE - 25000-23-37-000-2015-00202-01(22934)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00202-01 (22934) Demandante: Ingeniería y Servicios S.A -INCER S.A Problema jurídico: ¿Si se reconoce la procedencia de la terminación por mutuo de la liquidación oficial de revisión no es viable imponer sanción por devolución improcedente, toda vez que no existe base para su liquidación?

PROCEDENCIA DE LA NULIDAD DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN – Se declara respecto de los actos que negaron la terminación por mutuo acuerdo / PROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DEL PROCESO TRIBUTARIO – Extingue la obligación por la totalidad de las sumas en discusión / EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA / DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR – No constituye un reconocimiento definitivo a su favor / SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE DEVOLUCIONES DE SALDOS A FAVOR – El estudio debe ir más allá de la simple verificación de la expedición y notificación de la liquidación oficial de revisión / EFECTOS DE LA NULIDAD DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN – Al reconocerse la procedencia de la terminación por mutuo acuerdo de la liquidación no es viable imponer sanción por devolución

improcedente / IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN

IMPROCEDENTE DEL IMPUESTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00202-01 (22934)

Demandante: Ingeniería y Servicios S.A -INCER S.A Se advierte que mediante auto del 23 de noviembre de 2018 se ordenó la suspensión del proceso por prejudicialidad, hasta que fuera expedida la decisión definitiva en el proceso 25000-23-27-000-204-575-01 (22714), de conformidad con el artículo 163 del CGP. El 17 de febrero de 2022 esta Sala expidió la sentencia definitiva del mencionado proceso en la que se precisó lo siguiente: “Se tiene que la sociedad demandante presentó la mencionada solicitud el 28 de agosto de 2013, dentro del término contemplado en el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 699 de 2013. Si bien, según dice la administración en su recurso de apelación, esta contaba con el término de 15 días para resolver esta solicitud, lo cierto es que dos días después (el 30 de agosto de 2013), por medio del Oficio 1-31-201-244-1564, la Dian decidió negar el acuerdo de pago para que la sociedad demandante pudiese acceder a la transacción. Por lo anterior, se tiene que los Oficios 1-31-201-244-1564 de 30 de agosto de 2013 y 1-31-201244-2169 de 29 de octubre de 2013 se tornan nulos, por cuanto al revisar los requisitos para acceder al acuerdo de pago contemplados en el artículo 814 del E.T., se tiene que la sociedad demandante cumplió con estos dado que el plazo solicitado era menor a 5 años y denunció bienes propios para su posterior embargo y secuestro. Asimismo, el fundamento que tuvo la administración para

negar la solicitud de acuerdo de pago no es válido, por cuanto la normativa que prevé la terminación por mutuo acuerdo establece que se podrán transar, además de los casos en los cuales se liquide un mayor impuesto a pagar, aquellos en los cuales se determine un menor saldo a favor como ocurre en el presente caso. Por lo anterior, para la Sala la sociedad demandante cumple con los requisitos para acceder a la terminación por mutuo acuerdo del proceso de determinación, tal como lo estableció el a quo. En consecuencia, dado que en el acta 107 el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo se determinó que no se accedía a la transacción por cuanto la sociedad demandante no cumplía los requisitos para acceder a esta, en tanto no realizó el pago o suscribió acuerdo de pago del menor saldo a favor liquidado, tal acta resulta nula, ya que quedó demostrado el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para acceder a la terminación por mutuo acuerdo del proceso de determinación tributaria del año gravable 2009, por lo que se confirmará la sentencia apelada. Así, el cargo de apelación no prospera. […]” De acuerdo con la decisión de esta Sala, se declaró la nulidad de los actos que negaron la terminación por mutuo acuerdo respecto a la liquidación oficial de revisión, por lo que se reconocen a la actora los beneficios establecidos en el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012. El mencionado artículo disponía lo siguiente: ARTÍCULO 148. Terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios. Facúltese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos tributarios, de acuerdo con los siguientes términos y

condiciones. Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales y los usuarios aduaneros a quienes se les haya notificado antes de la vigencia de esta ley, Requerimiento Especial, Liquidación de Revisión, Liquidación de Aforo o Resolución del Recurso de Reconsideración, podrán transar con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hasta el 31 de agosto del año 2013, el valor total de las sanciones, intereses y actualización de sanciones, según el caso, siempre y cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrija su declaración privada y pague o 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00202-01 (22934) Demandante: Ingeniería y Servicios S.A -INCER S.A suscriba acuerdo de pago por el ciento por ciento (100%) del mayor impuesto o tributo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado. […] La terminación por mutuo acuerdo que pone fin a la actuación administrativa tributaria, prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y con su cumplimiento se entenderá extinguida la obligación por la totalidad de las sumas en discusión, siempre y cuando no se incurra en mora en el pago de impuestos tributos y retenciones en la fuente, según lo señalado en el parágrafo 2o de este artículo. […]”. De acuerdo con la norma transcrita, el efecto de la terminación por mutuo acuerdo era transar el valor total

de las sanciones, intereses y actualización de sanciones, siempre y cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrija su declaración privada y pague o suscriba acuerdo de pago por el ciento por ciento (100%) del mayor impuesto o tributo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado. En el caso concreto se advierte que el acto demandado es la Resolución Sanción 312412412013000072 de 19 de julio de 2013 y la Resolución 900.212 de 20 de agosto de 2014, que resolvió el recurso de reconsideración, actos por medio de los cuales la DIAN impuso a la actora sanción por devolución o compensación improcedente por $226.925.000 más los intereses moratorios correspondientes incrementados en un 50%, con fundamento en el artículo 670 del Estatuto Tributario , el cual señalaba lo siguiente: “Art. 670. Sanción por improcedencia de las devoluciones o compensaciones. Las devoluciones o compensaciones efectuadas de acuerdo con las declaraciones de impuestos sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor. Si la administración tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación, deberá reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados estos últimos en un cincuenta por ciento (50%). […]” Conforme a la norma transcrita, las devoluciones o compensaciones no son definitivas, por lo que si la Administración al expedir la liquidación oficial rechaza o modifica el

saldo a favor puede imponer como sanción la devolución de la suma devuelta o compensada incluyendo los intereses moratorios aumentados en un 50%. En cuanto a la situación en la que procede la terminación por mutuo acuerdo sobre la liquidación oficial y se continúa con el proceso de sanción por devolución improcedente, esta Sala en sentencia de 4 de diciembre de 2014 precisó lo siguiente: “Sin embargo, en casos como el presente, en el que la discusión se centra en determinar si la Administración podía iniciar el proceso sancionatorio por devolución y/o compensación improcedente con fundamento en una liquidación oficial de revisión respecto de la cual las partes decidieron acogerse a la terminación por mutuo acuerdo prevista en el artículo 55 de la Ley 1111 de 2006, el estudio debe ir más allá de la simple verificación de la expedición y notificación de la liquidación oficial de revisión como presupuesto para imponer la sanción en estudio. […] Adicionalmente se previó que esa terminación por mutuo acuerdo ponía fin al proceso administrativo tributario y prestaba mérito ejecutivo de conformidad con los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario y, por consiguiente, se entendía extinguida la obligación por la totalidad de las sumas en discusión, tal como lo establece el artículo 55 de la Ley 1111 de 2006. […] 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00202-01 (22934)

Demandante: Ingeniería y Servicios S.A -INCER S.A

Conforme a lo expuesto, si se reconoce la procedencia de la terminación por mutuo de la liquidación oficial de revisión no es viable imponer sanción por devolución improcedente, toda vez que no existe base para su liquidación. En consecuencia, la Sala reitera la posición enunciada y toda vez que procede la nulidad de los actos acusados, se releva del estudio de los restantes cargos planteados en el recurso de apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 162 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 163 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 148 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 670

Obiter Dictum: IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE

LA CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS

[E]n cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual, no se condenará en costas en esta instancia procesal.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 356 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022)

Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00202-01(22934)

Actor: INGENIERÍA Y SERVICIOS S.A. – INCER S.A Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Temas: Impuesto sobre la renta 2009. Terminación por mutuo acuerdo.

Sanción por devolución improcedente. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00202-01 (22934)

Demandante: Ingeniería y Servicios S.A -INCER S.A FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 18 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda y la condenó en costas1.

ANTECEDENTES El 30 de marzo de 2010 Ingeniería y Servicios S.A. – INCER S.A.- presentó la declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 2009, en la que determinó un saldo a favor de $425.079.0002. El 14 de junio de 2010 la DIAN expidió la Resolución 6282.0805 en la que reconoció el saldo a favor de $425.079.00 de los que ordenó compensar $313.181.000 y devolver $111.898.0003.

El 12 de diciembre de 2012 la demandada expidió la Liquidación Oficial de Revisión 312412012000094, que modificó la declaración presentada, específicamente redujo el saldo a favor de $425.079.000 a $198.084.000, como consecuencia de la improcedencia de algunas deducciones declaradas. El 19 de julio de 2013 la DIAN expidió la Resolución Sanción 312412013000072 en la que impuso sanción por devolución o compensación improcedente por $226.925.000 más los intereses moratorios correspondientes incrementados en un 50%4. Sin embargo, la actora presentó recurso de reconsideración en contra de la mencionada resolución sanción el 20 de septiembre de 20135. El 20 de agosto de 2014 en respuesta al recurso de reconsideración la DIAN expidió la Resolución 900.212, en la que confirmó en su totalidad la resolución recurrida6. DEMANDA INGENIERÍA Y SERVICIOS S.A. – INCER S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones7: “A. Respetuosamente solicito al honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que como consecuencia de estar plenamente probada la ilegalidad de los actos acusados, de declare la nulidad total de la Resolución 1 Folios 228 a 252 del c.p. 2 Folio 30 del c.a. 3 Folios 38 a 40 del c.a. 4 Folios 115 a 122 del c.a. 5 Folios123 a 125 del c.a. 6 Folios 186 a 189 del c.a. 7 Folios 6 y 7 del c.p.

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00202-01 (22934) Demandante: Ingeniería y Servicios S.A -INCER S.A Sanción No. 312412412013000072 de 19 de julio de 2013 y la Resolución No. 900.212 de 20 de agosto de 2014, todas proferidas por la DIAN, como quiera que ordenar el pago de intereses e imponer la sanción consistente en el pago del 50% de los intereses, sería tanto como desconocer el derecho que tiene que tiene mi representada a terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos tributarios, proceso que actualmente se encuentra en trámite ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. Expediente No. 25000-23-27-000-2014-00575-00, Magistrada Ponente Patricia Afanador Armenta, haciendo nugatorias las pretensiones perseguidas en dicho proceso.

B. Como restablecimiento del derecho solicitamos se libere a mi representada del pago de intereses moratorios, así como de la sanción por devolución y/o compensación improcedente del saldo a favor originado en la declaración privada del Impuesto Sobre la Renta y Complementarios correspondiente al período gravable 2009, correspondiente al 50% de los intereses, como quiera que mi representada cumplía todos los requisitos para acceder a la terminación por mutuo acuerdo en los términos contenidos en la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 699 de 2013.

Por lo tanto, y ene aras de materializar la finalidad de la presente demanda y el derecho que le asiste a INCER de cogerse a la terminación por mutuo acuerdo contemplada en la Ley 1607 de 2012, solicitamos a su despacho suspender la decisión de fondo del presente proceso hasta tanto no se haya proferido sentencia de fondo en el proceso No. 25000-23-27-000-201400575-00 que actualmente se surte ante la misma corporación judicial y por tanto una vez resulto tal proceso, solo deberá proceder a reintegrar la suma de $226.995.000 correspondiente al reintegro del valor previamente devuelto y/o compensado.” La demandante invocó como normas violadas las siguientes: - Artículos 29,83, 95 y 228 de la Constitución Política. - Artículos 670, 683, 713, 728, 812, 814, 634 y 635 del Estatuto Tributario. - Artículo 147 de la Ley 1607 de 2012 - Artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-. - Artículo 6 del Decreto 966 de 2013 - Artículo 1 del Decreto 1694 de 2013 El concepto de la violación se sintetiza así8: Explicó que el proceso debe suspenderse por prejudicialidad, debido a que existe un expediente en curso en el que se define si procede la terminación o no por mutuo acuerdo del proceso de determinación del tributo, por lo que se afectaría la decisión sobre los actos sancionatorios. 8 Folios 11 a 35 del c.p. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00202-01 (22934) Demandante: Ingeniería y Servicios S.A -INCER S.A Alegó que los actos son nulos debido a que no cumplen con lo establecido en el artículo 147 de la Ley 1607 de 2012 y los Decretos 966 y 1694 de 2013, por cuanto el Comité Especial de Conciliación y Terminación de Mutuo Acuerdo señaló en el Acta 107, que no procedía la conciliación por mutuo acuerdo, porque no se canceló el mayor valor del impuesto generado de $226.995.000. Sin embargo, no se consideró que el objetivo del contribuyente fue un acuerdo de pago y no pagar la totalidad del mayor impuesto, por lo que cumple con los requisitos de las normas mencionadas. Con el fin de acogerse al acuerdo de pago la demandante realizó un abono inicial, por $26.995.000 cuyo comprobante fue anexado a la solicitud de terminación por mutuo acuerdo. Advirtió que los actos demandados incurren en error al precisar que no procede la conciliación sobre la liquidación oficial de revisión, debido a que no presta mérito ejecutivo al determinar un saldo a favor y no un valor a pagar, ya que la resolución sanción simplemente determina el valor de intereses, por lo que el único acto conciliable era la liquidación. Explicó que la consecuencia de la firma de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo tenía como fin reintegrar $226.995.000 por plazos al ser una de las facilidades que permite la ley. Además, el objetivo fue exonerar los intereses

generados en el proceso sancionatorio, por lo que no era necesaria una resolución sanción. Manifestó que los actos demandados desconocen el criterio fijado en la sentencia de esta Sección del 30 de abril de 2014 Exp. 19197. C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, en la que se aclara, que es sobre la liquidación oficial de revisión sobre la que recaen los acuerdos de pago. En consecuencia, la DIAN debió aceptar la terminación por mutuo acuerdo de la liquidación oficial de revisión, la cual haría improcedente la sanción por devolución improcedente. Alegó que existió violación a los principios de confianza legítima, buena fe y venire contra factum propium, debido a que la Administración hizo creer por medio de sus directrices, que suscribiría la terminación por mutuo acuerdo, pero al final no lo hizo y no advirtió de faltantes en la solicitud durante el proceso. Advirtió que el artículo 6 del Decreto 699 de 2013 y el artículo 1 del Decreto 1694 de 2013 requieren, que para que proceda la terminación por mutuo acuerdo los actos no se encuentren en firme, por lo que la conciliación procedía sobre la liquidación oficial de revisión. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos9: 9 Folios 86 a 120 del c.p. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00202-01 (22934)

Demandante: Ingeniería y Servicios S.A -INCER S.A Explicó que los actos demandados no violan el debido proceso, ya que el artículo 670 del Estatuto Tributario ordena que las devoluciones o compensaciones, que se realicen con base en saldos a favor generados en el impuesto sobre la renta no constituyen un reconocimiento definitivo a favor del contribuyente. En consecuencia, se podía negar la devolución y por lo tanto era válida la expedición de la liquidación oficial de revisión y de la resolución sanción.

Aclaró que no se requiere que se resuelva previamente un caso en el que se discuta la determinación del tributo, para decidir la sanción, ya que son procesos diferentes y separados y no depende uno del otro. Adicionalmente, no se requiere de la definición judicial del proceso de terminación por mutuo acuerdo para expedir los actos sancionatorios, porque el artículo 670 del Estatuto Tributario solo determina requisitos, que de cumplirse permiten la expedición de los actos sancionatorios, los cuales fueron notificados dentro del periodo de dos años. Advirtió que el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 determina de forma clara, que la terminación por mutuo acuerdo solo puede afectar el proceso de determinación del tributo y no el proceso sancionatorio. Además, para la fecha de la expedición de la Ley 1607 de 2012 los actos por medio de los cuales se expidió la sanción por devolución improcedente no se habían expedido. Manifestó que los beneficios fiscales no deben ampliarse, ya que deben aplicarse de forma taxativa y restrictiva, por lo que no puede beneficiar actos

administrativos ajenos a la terminación por mutuo acuerdo, como lo precisó esta Sección en sentencia de 8 de octubre de 2009. Exp.16608. C.P. Vicente Amaya Mantilla. En consecuencia, en el presente caso no aplica el principio de que el proceso accesorio sigue la suerte del principal. Resaltó que en caso de que se logre la terminación por mutuo acuerdo del acto de determinación del tributo continúa existiendo la base de la sanción por devolución improcedente, porque consiste en los intereses calculados hasta el pago total del mayor impuesto llevado en devoluciones por la contribuyente. Adicionalmente, la Ley 1607 de 2012 no condona el mayor impuesto a pagar, sino la sanción por inexactitud y sus intereses. Explico que no se vulneró al derecho al debido proceso, ya que la sanción por devolución improcedente ya se encontraba establecida en el artículo 670 del Estatuto Tributario. Además, no se desconoció el principio de presunción de inocencia, porque todo parte de un proceso de fiscalización en el que se determinó, que la actora cometió la conducta sancionable. Finalmente, solicitó se declare improcedente la suspensión del proceso por prejudicialidad, por cuanto en el presente caso que examina los actos que impusieron sanción por devolución improcedente no dependen de los actos de determinación del tributo. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00202-01 (22934)

Demandante: Ingeniería y Servicios S.A -INCER S.A

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B” negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas. Las razones de la decisión se resumen así10: Advirtió que en la demanda la mayoría de los argumentos se dirigen a cuestionar los actos que negaron la suscripción de la terminación por mutuo acuerdo de la liquidación oficial de revisión. Sin embargo, no se advierte violación del artículo 670 del Estatuto Tributario, el cual establece que la sanción por devolución improcedente se debe imponer dentro de los dos años siguientes a la notificación de la liquidación oficial, y en este caso no existe pronunciamiento definitivo respecto a la liquidación oficial de revisión. Explicó que la sanción por devolución improcedente es diferente a la sanción por inexactitud, la cual consiste en la devolución de las sumas devueltas o compensadas en exceso por la administración junto con los intereses moratorios aumentados en 50%. En consecuencia, no advierte ninguna irregularidad de los actos sancionatorios, por lo que no prosperaron los cargo. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos11: Alegó que la sentencia de primera instancia incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, porque se encuentra probado en el expediente que existe un proceso en curso en contra de la liquidación oficial de revisión, el cual influye en los actos que impusieron la sanción por devolución improcedente. Adicionalmente, se remitió prueba de la existencia del proceso en contra de la

liquidación oficial. Advirtió que en dicho proceso se discute la legalidad del acto que negó la terminación por mutuo acuerdo, y que en el caso de ser anulado tendría como efecto exonerar por completo de intereses moratorios a la actora. En consecuencia, al ser los intereses moratorios la base de la sanción por devolución improcedente no se podría determinar el valor de la mencionada sanción. Aclaró que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 162 del CGP, debido a que la prejudicialidad puede decretarse hasta antes del fallo de segunda instancia. 10 Folios 228 a 252 del c.p. 11 Folios 279 a 281 del c.p. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00202-01 (22934)

Demandante: Ingeniería y Servicios S.A -INCER S.A ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y agregó lo siguiente12: Solicitó la aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria con fundamento en el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 y los artículos 670 y 640 del Estatuto Tributario, que consagran la reducción de la sanción por devolución improcedente.

La DIAN reiteró los argumentos expuestos en la contentación de la demanda13. El Ministerio Público representado por el procurador sexto delegado ante el Consejo de Estado, manifestó lo siguiente:14

Explicó que el artículo 670 del Estatuto Tributario no condiciona la imposición de la sanción por devolución improcedente a la resolución judicial del proceso de determinación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, por lo que no procede nulidad de los actos. Además, se requiere decretar la prejudicialidad, ya que la determinación del tributo puede afectar el valor de la sanción por devolución improcedente. Consideró que en el evento de que en fallo definitivo se niegue la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, procede negar las pretensiones de la demanda en el presente caso. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, se debe establecer si la sentencia de primera instancia valoró en legal forma las pruebas allegadas al expediente y si procede la suspensión del proceso prevista en del artículo 162 del CGP. Se advierte que mediante auto del 23 de noviembre de 2018 se ordenó la suspensión del proceso por prejudicialidad, hasta que fuera expedida la decisión definitiva en el proceso 25000-23-27-000-204-575-01 (22714), de conformidad con el artículo 163 del CGP. El 17 de febrero de 2022 esta Sala expidió la sentencia definitiva del mencionado proceso en la que se precisó lo siguiente15: “Se tiene que la sociedad demandante presentó la mencionada solicitud el 28 de agosto de 2013, dentro del término contemplado en el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 699 de 2013. Si bien, según dice la administración en su recurso de apelación, esta contaba con el término de 15 días para resolver esta solicitud, lo cierto es que dos días después (el 30 de

12 Folios 179 a 281 del c.p. 13 Folios 276 a 278 del c.p. 14 Folios 282 a 286 del c.p. 15 Exp. 24799. C.P. Milton Chaves García 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-00202-01 (22934) Demandante: Ingeniería y Servicios S.A -INCER S.A agosto de 2013), por medio del Oficio 1-31-201-244-1564, la Dian decidió negar el acuerdo de pago para que la sociedad demandante pudiese acceder a la transacción. Por lo anterior, se tiene que los Oficios 1-31-201-244-1564 de 30 de agosto de 2013 y 1-31-201-244-2169 de 29 de octubre de 2013 se tornan nulos, por cuanto al revisar los requisitos para acceder al acuerdo de pago contemplados en el artículo 814 del E.T., se tiene que la sociedad demandante cumplió con estos dado que el plazo solicitado era menor a 5 años y denunció bienes propios para su posterior embargo y secuestro. Asimismo, el fundamento que tuvo la administración para negar la solicitud de acuerdo de pago no es válido, por cuanto la normativa que prevé la terminación por mutuo acuerdo establece que se podrán transar, además de los casos en los cuales se liquide un mayor impuesto a pagar, aquellos en los cuales se determine un menor saldo a favor como ocurre en el presente caso. Por lo anterior, para la Sala la sociedad demandante cumple con los requisitos para acceder a la terminación por mutuo acuerdo del proceso de

determinación, tal como lo estableció el a quo. En consecuencia, dado que en el acta 107 el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo se determinó que no se accedía a la transacción por cuanto la sociedad demandante no cumplía los requisitos para acceder a esta, en tanto no realizó el pago o suscribió acuerdo de pago del menor saldo a favor liquidado, tal acta resulta nula, ya que quedó demostrado el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para acceder a la terminación por mutuo acuerdo del proceso de determinación tributaria del año gravable 2009, por lo que se confirmará la sentencia apelada. Así, el cargo de apelación no prospera. […]” (Subraya la Sala) De acuerdo con la decisión de esta Sala, se declaró la nulidad de los actos que negaron la terminación por mutuo acuerdo respecto a la liquidación oficial de revisión, por lo que se reconocen a la actora los beneficios establecidos en el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012. El mencionado artículo disponía lo siguiente: ARTÍCULO 148. Terminación por mutuo acuerdo de los procesos administrativos tributarios. Facúltese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos tributarios, de acuerdo con los siguientes términos y condiciones. Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales y los usuarios aduaneros a quienes se les haya notificado antes de la vigencia de esta ley, Requerimiento Especial, Liquidación de Revisión, Liquidación de Aforo o Resolución del Recurso de Reconsideración, podrán

transar con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hasta el 31 de agosto del año 2013, el valor total de las sanciones, intereses y actualización de sanciones, según el caso, siempre y cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrija su declaración 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601