CE-25000-23-37-000-2015-00286-01(23427)-2020

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00286-01 (23427)

Demandante: GLORIA COLOMBIA S.A.

FALLO

VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR NO DECRETAR PRACTICA DE

PRUEBAS EN EL TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia

[L]a Sala advierte que se trata de una petición improcedente en los términos del artículo 212 del CPACA, pues esta norma dispone que «para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados», y su aceptación en segunda instancia, producto de la apelación de sentencia, se decreta únicamente en los casos en que se evidencien circunstancias especiales, esto es, «que sean pruebas solicitadas de común acuerdo por las partes»; «que habiendo sido decretadas en la primera instancia no se hayan podido practicar sin culpa de la parte que las solicitó»; «que verse sobre hechos posteriores a la oportunidad probatoria de la primera instancia»; «que no se hayan podido solicitar en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito»; o «que busquen desvirtuar algunas pruebas decretadas en segunda instancia». En ese sentido, como la recurrente no alegó ni acreditó que se estuviera frente a alguno de los presupuestos habilitantes de la solicitud de pruebas en el trámite de la segunda instancia, carece de fundamento legal la solicitud de prueba formulada por la apelante, como se le puso de presente a la actora en el auto de pruebas de 25 de mayo de 2018, el cual no fue recurrido, de manera que cobró ejecutoria y está en

firme. Es del caso aclarar que tampoco sería procedente que se decretara la práctica de una prueba de oficio a partir de la insinuación hecha en tal sentido por la apelante, «toda vez que la actividad oficiosa regulada en el artículo 213 del CPACA debe ejercerse cuando el juzgador valore la necesidad de decretar pruebas para esclarecer la verdad del caso y no opera a solicitud o insinuación de parte, a manera de mecanismo útil para frustrar la estricta regulación de las oportunidades probatorias consagradas en el artículo 212 ib.» FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 212 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 213

RECLASIFICACIÓN DE INGRESOS – Procedencia / DESCONOCIMIENTO DE

INGRESOS EXENTOS – Procedencia / INDEBIDO SOPORTE DE INGRESOS EXENTOS – Configuración / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN DE LA DIAN – Alcance / MEDIOS DE PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIAAlcance / CARGA DE LA PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIA - Se invierte automáticamente a cargo del contribuyente cuando se solicita una comprobación especial o cuando la ley los exige de manera expresa El artículo 420 del E.T. dispone los hechos sobre los que recae el impuesto a las ventas, entre los que destaca la venta de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente, y la prestación de servicios en el territorio nacional. El artículo 421 ib. establece como hechos que se consideran venta para efectos del IVA, «todos los que impliquen la transferencia del dominio a título gratuito u oneroso

de bienes corporales muebles, independiente de la designación que se dé a los contratos o negociaciones que originen esa transferencia y de las condiciones pactadas por las partes, sea que se realicen a nombre propio, por cuenta de terceros a nombre propio, o por cuenta y a nombre de terceros». Ahora bien, de acuerdo con la normativa vigente para el periodo en discusión, los bienes y servicios que tienen la calidad de exentos, están señalados expresamente en los artículos 477 y 481 del ET, y los que ostentan la calidad de excluidos en los artículos 424 y 476 numeral 19 ib.. Por su parte, en virtud del artículo 490 del Estatuto Tributario, en concordancia con el Decreto 522 de 2003 y la Ley 1607 de 2012, los contribuyentes que realicen y 1

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00286-01 (23427)

Demandante: GLORIA COLOMBIA S.A.

FALLO declaren operaciones gravadas, excluidas y exentas, y pretendan solicitar la compensación o devolución de saldos a favor, están en la obligación de llevar en los registros contables de forma separada los ingresos que corresponden a cada una de ellas, a fin de determinar qué valor se ha de llevar como impuesto descontable y cuánto corresponde a un mayor del costo o gasto. (…) [A]tendiendo a lo previsto por el artículo 788 del ET, los contribuyentes tienen la carga de demostrar las circunstancias que los hacen acreedores a una exención tributaria, como en este caso la venta de un bien o prestación de un servicio que se considera exento del IVA, cuando también desarrolla actividades gravadas y excluidas. (…) En el sub lite, se

observa que el análisis se contrae a determinar si en virtud de lo dispuesto por el artículo 477 del ET, las operaciones realizadas entre la demandante y el ICBF se pueden calificar como exentas, teniendo en cuenta que el debate no gira en torno a la calificación jurídica de dicho negocio en el marco del IVA (artículo 421 ET), sino sobre las transacciones exentas demostradas, conforme con lo previsto por el artículo 788 ib., según el cual los obligados tributarios tienen la carga de «demostrar las circunstancias que los hacen acreedores a una exención tributaria». Por ello, la DIAN, en ejercicio de su facultad fiscalizadora puede verificar la realidad de la transacción, en tanto debe entenderse que los medios de prueba establecidos por la ley, no limitan la facultad comprobatoria de la Administración, tal como lo establece el artículo 684 del Estatuto Tributario. En ejercicio de la facultad fiscalizadora, la DIAN puede controvertir y desvirtuar los soportes que el contribuyente aporte como prueba de las operaciones de venta que darían lugar a la exención tributaria.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 420 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 421 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 477 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 481 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 424 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 476, NUMERAL 19 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 490 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 440 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 437 / ESTATUTO

TRIBUTARIO – ARTÍCULO 778 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 788

IMPUESTOS DESCONTABLES EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Noción / PROCEDENCIA DE IMPUESTOS DESCONTABLES - Presupuestos Atendiendo a lo dispuesto por el artículo 490 del ET, se determinó que como los bienes y servicios que otorgaban derecho a descuento fueron destinados indistintamente a operaciones gravadas, exentas y excluidas, no fue posible establecer su imputación directa a unas y otras, se acudió a calcular proporcionalmente los porcentajes que correspondían a ingresos brutos por exportaciones, operaciones exentas y gravadas, lo cual conllevó a que lo correspondiente a operaciones excluidas, como lo advirtió el a quo, se tratara como un mayor valor del costo en renta y no un IVA descontable, prorrateo que no fue controvertido por la demandante, quien insistió en el carácter de exento de todas las operaciones cuestionadas.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 490

2

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00286-01 (23427)

Demandante: GLORIA COLOMBIA S.A.

FALLO

SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración / DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Configuración / CONDENA EN COSTASImprocedencia. Por cuanto no se probó su causación La sanción por inexactitud impuesta a la actora es procedente, pues en la

declaración del IVA del segundo bimestre de 2009 incluyó impuestos descontables improcedentes, que derivaron en un mayor saldo a favor, lo cual constituye una conducta sancionable, conforme con la disposición citada. Ahora bien, la Sala pone de presente que en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, mediante el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, se estableció en el parágrafo 5 que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior». Al respecto, la Sala observa que la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario, fue modificada por la Ley 1819 de 2016, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160% - establecido en la legislación anterioral 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente. (…) Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00286-01(23427)

Actor: GLORIA COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

FALLO

GLORIA COLOMBIA S.A.1

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la demandante y demandada contra la sentencia del 19 de julio de 2017, proferida por el Tribunal 1 Antes ALGARRA S.A., nombre modificado según certificado de existencia y representación legal (Fls. 96 y 97 c.p.) 3

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00286-01 (23427)

Demandante: GLORIA COLOMBIA S.A.

FALLO Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que en la parte resolutiva dispuso2: «1. DECLÁRASE de oficio el indebido agotamiento de la vía gubernativa respecto del cargo de nulidad por la supuesta falta de competencia del funcionario que expidió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322 412 013 000 331 del 17 de mayo de 2013. En consecuencia, se DECLARA inhibida esta corporación para estudiar de fondo dicho cargo.

2. Se DECLARA LA NULIDAD PARCIAL, de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412013000331 de 17 de mayo de 2013 y de la Resolución nro. 900.222 de 13 de junio de 2014, mediante las cuales le fue modificada a GLORIA COLOMBIA S.A. la declaración del 2º bimestre de IVA del año gravable 2009,

conforme a los análisis precedentes.

3. A título de restablecimiento del derecho se DECLARA que la sanción por inexactitud objeto de la liquidación oficial de revisión que debe sufragar GLORIA COLOMBIA. S.A. corresponde a la suma de $894.597.000.

4. Por no haberse causado, no se condena en costas.

5. Se reconoce personería para actuar en nombre y representación de la demandante a la doctora DIANA PATRICIA OLMOS MONTENEGRO, identificada con cédula de ciudadanía nro. 52.184.134 de Bogotá y TP 123.430 del CSJ conforme al poder allegado el 17 de julio de 2017.

6. En firme esta providencia archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del remanente de gastos del proceso, si a ello hubiere lugar. Déjense las constancias y anotaciones de rigor».

ANTECEDENTES El 12 de mayo de 2009, Gloria Colombia S.A. presentó la declaración del impuesto sobre las ventas por el segundo bimestre del año 2009, en la cual registró un saldo a favor de $642.832.000. Dicha declaración fue corregida el 12 de febrero de 2011, aumentando el saldo a favor a $716.483.0003. El 3 de diciembre de 2009, la parte actora presentó solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor liquidado en la mencionada declaración, petición que fue resuelta por la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá en Resolución 13618 del 14 de diciembre de 2009, en el sentido de devolver $642.832.0004.

Posteriormente la contribuyente radicó nueva solicitud de devolución por el saldo de $73.651.000, producto de la corrección de la declaración inicial5. El 24 de agosto de 2012, la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá formuló el Requerimiento Especial 322402012000234, en el cual propuso modificar el saldo a favor declarado por un saldo a pagar de $1.765.802.000, producto de la 2 Fls. 343 y 344 c.p. 3 Corregida el 25 de noviembre de 2009, sin modificar el saldo a favor declarado inicialmente (Fl. 596 c.a.), y corregida nuevamente el 12 de febrero de 2011, aumentando el saldo a favor a $716.843.000 (Fl. 108 c.p.). 4 Fls. 836 y 837 c.a. 5 Valor que le fue devuelto en TIDIS, por Resolución 2968 del 3 de mayo de 2011 (Fls. 520 y 521 c.a.). 4

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00286-01 (23427)

Demandante: GLORIA COLOMBIA S.A.

FALLO reclasificación de ingresos brutos por operaciones exentas a ingresos brutos por operaciones excluidas en $16.009.791.000, el rechazo de impuestos descontables por compras y servicios gravados en cuantía de $954.725.000, más la sanción por inexactitud de $1.527.811.0006. Previa respuesta al requerimiento especial7, la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, expidió la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000331 del 17 de mayo

de 2013, por la cual modificó la declaración privada en los siguientes renglones8:

CONCEPTOS VALOR PRIVADA9 VALOR DETERMINADO INGRESOS BRUTOS POR OPERACIONES EXENTAS (TERRITORIO NAL) $20.706.382.000 $4.696.591.000

INGRESOS BRUTOS POR OPERACIONES EXCLUIDAS $20.037.000 $16.029.828.000

TOTAL INGRESOS BRUTOS RECIBIDOS DURANTE EL PERIODO $24.781.748.000 $24.781.748.000

IMPUESTOS DESCONTABLES POR OPERACIONES GRAVADAS $1.330.066.000 $435.469.000

IMPUESTO DESCONTABLE OPERACIONES REGIMEN SIMPLIFICADO $6.501.000 $6.501.000

IVA RESULTANTE DEVOLUCIONES EN VENTAS ANULADAS $22.493.000 $22.493.000

TOTAL IMPUESTOS DESCONTABLES $1.408.688.000 $514.091.000

SALDO A PAGAR DEL PERIODO FISCAL $0 $243.569.000

SALDO A FAVOR DEL PERIODO FISCAL $651.028.000 $0

RETENCIONES POR IVA QUE LE PRACTICARON $65.706.000 $65.706.000

SALDO A PAGAR POR IM $0 $177.863.000

SANCIONES $251.000 $1.431.205.000

TOTAL SALDO A PAGAR $0 $1.609.068.000

O TOTAL SALDO A FAVOR $716.843.000 $0

TOTAL SALDO A FAVOR SUSCEPTIBLE SER SOLICITADO EN DEVOL $716.843.000 $0

El 17 de julio de 2013, la actora interpuso recurso de reconsideración10, resuelto el 13

de junio de 2014, por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN a través de la Resolución 900.222, en el sentido de confirmar el acto recurrido11. DEMANDA GLORIA COLOMBIA S.A. (antes ALGARRA S.A.), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones: «1. DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 900.222 del 13 de junio de 2014, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, proferida por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN – Dirección de Gestión Jurídica, así como de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412013000331 del 17 de mayo de 2013, proferida por la División de Liquidación de la misma entidad, respecto de los argumentos en contra de mi representada.

2. RESTABLEZCA EL DERECHO de la sociedad ALGARRA S.A. (Ahora Gloria Colombia S.A.) en el sentido de dejar en firme el contenido de la declaración de IVA segundo bimestre del año fiscal 2009, y se declare la legalidad de la solicitud de devolución del saldo a favor solicitado en su oportunidad, así como de los conceptos y valores declarados en dicha declaración. Del mismo modo declare la improcedencia de la Sanción por Inexactitud. 6 Fls. 106 a 122 c.p. y 861 a 881 c.a. 7 Fls. 882 a 915 c.a. 8 Fls. 123 a 138 c.p. y 934 949 c.a.

9 Corresponde a los valores registrados en la corrección de la declaración privada. 10 Fls. 954 a 964 c.a. 11 Fls. 139 a 148 c.p. y 979 a 988 c.a. 5

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00286-01 (23427)

Demandante: GLORIA COLOMBIA S.A.

FALLO

3. CONDENE A LA DEMANDADA al pago de las COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO a que haya lugar por motivo del ejercicio de la presente acción, de acuerdo con lo que se pruebe dentro del proceso».

La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 2, 6, 29, 83, 121 y 209 de la Constitución Política.  Artículos 647, 683, 703, 711, 730, 743, 744, 746 y 778 del Estatuto Tributario.  Artículo 193 [numerales 2, 3, 6 y 7] de la Ley 1607 de 2012.  Artículos 3 y 9 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.  Artículo 7, 11, 13 y 14 del Código General del Proceso. Concepto de la violación Para desarrollar el concepto de la violación propuso los siguientes cargos: Manifestó que la administración vulneró el derecho al debido proceso, por la falta de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial, en tanto en el primero sostuvo que los ingresos de la sociedad no eran exentos porque no correspondían a venta de leche, sino a la prestación de un servicio excluido en los términos del artículo 476-19 del ET y, posteriormente, a pesar de aceptar la

naturaleza de un contrato de compraventa del producto, cuestionó la no discriminación en la contabilidad de los ingresos entre gravados, exentos y excluidos. Adujo que los actos administrativos son nulos por falta de competencia del funcionario que los expidió, pues contrario a lo dispuesto por el artículo 47 del Decreto 4048 de 2008, la liquidación oficial de revisión fue suscrita por quien no ostenta la calidad de jefe de la respectiva división, ni se señaló expresamente que actuara a través de delegación o encargo. A su vez, puso de presente que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue indebidamente notificada, en razón a que se le realizó a «una persona autorizada que no era apoderado ni representante legal de la sociedad». En cuanto al fondo del asunto indicó que los ingresos brutos por operaciones exentas declarados en el segundo bimestre del año 2009, se percibieron por virtud de un contrato suscrito entre Gloria Colombia S.A. y el ICBF, para la venta de leche entera UHT y galletas («desayunos tipo 1 y tipo 2»), del programa asistencial «leche para todos», en las ocho macro regiones del país atendidas por esa entidad estatal. Señaló que en dicho contrato la obligación de la contribuyente como proveedor era adquirir y distribuir el producto en cuestión, lo cual se concreta en la venta de bienes corporales muebles (leche y galletas), que lleva implícito el cumplimiento de una obligación de dar, mas no de hacer, en consonancia con las definiciones que para el efecto señala el Código Civil.

Afirmó que Gloria Colombia S.A., adquirió la obligación de suministrar leche, por lo que, concluyó que la relación jurídica entre las partes era de venta de un bien exento, por expresa disposición de la normativa tributaria, atendiendo al principio de «esencia sobre forma». 6

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00286-01 (23427)

Demandante: GLORIA COLOMBIA S.A.

FALLO Adujo que la administración sustentó la modificación a la declaración, teniendo en cuenta únicamente un error semántico entre la ficha técnica aportada como prueba, y el contrato referido, en el que se le denominó a la compraventa, servicio de adquisición de leche entera, sin atender a la esencia del mismo, en la medida en que, insistió, la sociedad contribuyente no realiza ninguna labor o actividad para ser catalogada como servicio, sino que se limita a entregar la leche que fabrica. Por otra parte destacó que la sociedad discriminó en debida forma los ingresos correspondientes a cada uno de los productos que componían los desayunos «tipo 1» y «tipo 2», con la claridad de que lo único que se podía declarar como exento, era la venta de leche entera UHT. Indicó que proceden los impuestos descontables por compras y servicios gravados, pues Gloria Colombia S.A. tuvo que contratar la prestación de servicios financieros de corretaje de bolsa con las empresas AGROBOLSA S.A. y RENTA Y CAMPO CORREDORES S.A., ya que las transacciones con el ICBF para el suministro de la leche deben hacerse a través de la bolsa nacional agropecuaria (hoy bolsa mercantil

de Colombia). A su vez manifestó que está demostrada la relación de causalidad para la procedencia de las compras gravadas que dan lugar a impuestos descontables, en tanto la demandante compró a la sociedad COLOMBINA S.A. las galletas «Cracker Algarra, Wafer Algarra, Fresa-Wafer Algarra y Vainilla-Cremadas Algarra», que componen los desayunos «tipo 1 y tipo 2», obligados a suministrar en cumplimiento del contrato suscrito con el ICBF, así como el IVA pagado a la sociedad TETRAPACK, todo lo cual cuenta con respaldo de las respectivas certificaciones expedidas por el revisor fiscal. En cuanto a la sanción por inexactitud, afirmó que no es procedente, toda vez que las ventas, compras e impuestos descontables declarados son reales, y están sustentados en las pruebas debidamente allegadas al proceso y «si acaso representan una diferencia de criterio entre la entidad fiscalizadora y mi representada». CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación12: Afirmó que la DIAN no desconoció el principio de correspondencia, pues en toda la actuación administrativa, esto es, desde el requerimiento especial, hasta la liquidación oficial y la resolución confirmatoria, fue consecuente en afirmar que la reclasificación de ingresos se dio porque se comprobó que en el contrato de suministro de desayunos «Tipo 1 y Tipo 2», suscrito entre la actora y el ICBF, no se discriminó entre los bienes gravados, exentos y excluidos. Argumento que se

concretó en la liquidación oficial de revisión, que es susceptible de recursos y garantiza el derecho de contradicción del contribuyente. 12 Fls. 193 a 219 c.p. 7

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00286-01 (23427)

Demandante: GLORIA COLOMBIA S.A.

FALLO Adujo que el objeto del contrato en mención no es la venta individualizada de leche, galletas y almacenamiento de bienestarina hasta la entrega al operador logístico que la actora omitió mencionar, sino que de acuerdo con las facturas allegadas al proceso, se trata del abastecimiento en su conjunto de desayunos a la entidad contratante. Indicó que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 617 del ET, el tratamiento de los bienes exentos de IVA está condicionado a que los documentos soporte, en este caso la facturas, identificaran claramente que se trataba de venta de leche tipo UHT, sin embargo, en las que fueron analizadas por la administración, se constató que la actora facturó desayunos, no leche. Destacó que si la intención de la demandante era que uno de los productos componentes de los desayunos contratados se considerara exento del impuesto, debió hacer una clasificación de bienes y servicios gravados (galletas y almacenamiento de bienestarina), exentos (leche) o excluidos (si se trataba de alimentación contratada con recursos públicos, como lo dispone el artículo 476-19 del ET). No obstante, en la medida en que la DIAN no constató lo anterior, procedió a su reclasificación. Resaltó que por la falta de discriminación en las facturas de venta y demás

documentos contables, de las operaciones exentas, gravadas y excluidas, se mantuvieron los ingresos reclasificados como excluidos, en los términos del citado artículo 476-19 del ET. Advirtió que el hecho de reconocerle a la demandante que la operación económica es de compraventa, no implica aceptar que se trató de venta exclusiva de bienes exentos, pues las facturas, la declaración tributaria y la contabilidad no lo reflejan de ese modo, por lo cual le corresponde al contribuyente demostrar con pruebas idóneas los supuestos de hecho que pretende hacer valer ante la administración. Adujo que la administración tributaria modificó la declaración privada, apegada a lo dispuesto por el marco legal que rige el régimen de exenciones en el impuesto a las ventas (artículos 477 y 481 del Estatuto Tributario y Decretos 522 de 2003 y 1000 de 1997), de acuerdo con el cual, cualquier hecho, acto, contrato o estipulación debe ajustarse a las normas que otorgan o conceden el beneficio tributario, de manera que se descartan las apreciaciones subjetivas, la analogía o cualquier otra consideración por fuera del régimen probatorio que utilicen los contribuyentes para sustentar las operaciones. Afirmó que en el proceso de fiscalización se valoraron las certificaciones de revisoría fiscal, facturas, soportes contables, actas de visitas de verificación y cruce de información, a través de los cuales se determinó que no hay clasificación de ingresos en los términos del artículo 13 literal B del Decreto 522 de 2003, y que los ingresos declarados por la sociedad producto del contrato con el ICBF, no coinciden con los que se registraron en la documentación comprobatoria.

Por otra parte afirmó que no proceden los impuestos descontables producto de los contratos de servicio para comisiones, registros y asientos en bolsa con las empresas AGROBOLSA S.A. y RENTA Y CAMPO CORREDORES S.A., debido a 8

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00286-01 (23427)

Demandante: GLORIA COLOMBIA S.A.

FALLO que como esas operaciones no están gravadas con IVA, por ser consideradas por la DIAN como excluidas, esos descontables se convierten en costo, gasto o mayor valor del costo o el gasto de dichas transacciones solo para efectos de renta. Adujo que tampoco proceden parcialmente las compras hechas a la empresa COLOMBINA S.A., y sus correspondientes impuestos descontables, pues conforme con el cruce de información realizado, se constató que el revisor fiscal de la proveedora certificó que a la empresa Algarra S.A. (hoy Gloria Colombia S.A.), se le vendió durante el segundo bimestre de 2009, la suma de $1.585.365.120 más IVA por $158.536.510, valor que difería respecto del declarado por la demandante en $3.112.618, por lo que se procedió a su desconocimiento. Sostuvo que también es procedente el rechazo del IVA pagado a la sociedad TETRAPACK, por cuanto las facturas aportadas al proceso para sustentar esos pagos, ya habían sido expedidas y declaradas como sustento para demostrar compras realizadas en el primer bimestre del año 2009, y en otros casos se pudo establecer que las operaciones no se dieron durante el periodo en discusión. Expresó que la sanción por inexactitud es procedente en aplicación del artículo 647

del E.T., pues se determinó que la demandante declaró impuestos descontables improcedentes, sin sustento probatorio. AUDIENCIA INICIAL El 11 de julio de 2016, el Tribunal llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201113. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, no se propusieron excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares, por lo cual, al encontrarse saneado el proceso, se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos acusados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 19 de julio de 2017, declaró, de oficio, el indebido agotamiento de la vía administrativa respecto del cargo de nulidad de falta de competencia del funcionario que expidió la liquidación oficial acusada. Declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, en cuanto a la sanción por inexactitud, por aplicación del principio de favorabilidad y negó la condena en costas, con fundamento en lo siguiente14: El a quo señaló que se inhibía para resolver el cargo de falta de competencia, pues se verificó que es un hecho que la actora no lo formuló en la vía administrativa, por lo que, a pesar de que la jurisprudencia acepta la inclusión de nuevos argumentos en la jurisdicción para mejorar los ya planteados, en este caso se trata de un hecho nuevo que la administración no tuvo la oportunidad de controvertir. 13 Fls. 235 a 243 c.p.

14 Fls. 307 a 344 c.p. 9

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00286-01 (23427)

Demandante: GLORIA COLOMBIA S.A.

FALLO Adujo que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se notificó en debida forma, en tanto se constató que la persona que recibió la notificación era la autorizada por la sociedad demandante, de modo que no es dable alegar su propia culpa para efectos de obtener la nulidad de los actos, por lo que no le dio prosperidad al cargo. Señaló que no se vulneró el principio de correspondencia, pues las glosas planteadas por la DIAN tanto en el requerimiento especial como en la liquidación oficial son concordantes, en cuanto a que se reclasificaron ingresos declarados como exentos a excluidos, por falta de discriminación de cada uno de los bienes objeto del contrato, en cuanto al tratamiento de los mismos en IVA. Indicó que procede la reclasificación de los ingresos dispuesta por la DIAN en los actos cuestionados, debido a que conforme con las pruebas allegadas al proceso, la parte actora le vendió al ICBF un servicio de alimentación, que es considerado excluido del IVA. Al efecto destacó que en las facturas expedidas por Gloria Colombia S.A., no se detalla el valor que corresponde a cada uno de los bienes que componen los «desayunos», en los cuales hay gravados, exentos y excluidos, pues en todas se relacionan como productos de venta al ICBF «desayunos tipo 1 y tipo 2». Enfatizó que las ventas de leche que configuran los ingresos exentos de IVA no

están respaldadas por facturas en las que se hayan identificado de ese modo, y los documentos comprobatorios expedidos al ICBF tampoco diferencian la cantidad y el valor unitario del referido producto, de manera que se trata de un hecho no comprobado. En ese mismo orden señaló que, al verificar el libro mayor de la sociedad actora durante el periodo en discusión, se observó que en la cuenta 4120055001 denominada «combos especiales 16%», se registraron de forma global los ingresos por ventas de desayunos, de manera que tampoco están discriminadas las ventas entre gravadas, exentas y excluidas. Además, porque las ventas de leche -que son exentasaparecen gravadas con IVA del 16%, cuando la tarifa es cero. Advirtió que las certificaciones de los revisores fiscales no son suficient