CE-25000-23-37-000-2015-00938-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO / REVOCA SANCIÓN IMPUESTA POR CUMPLIMIENTO DE

ÓRDENES IMPARTIDAS EN EL FALLO DE TUTELA

[L]a Sala concluye que la decisión de sancionar por desacato al Brigadier General, Director de Sanidad del Ejército Nacional, proferida en auto de 24 de noviembre de 2016, será levantada, pues, se verificó el cumplimiento de la orden que esta Sección impartió (…) la orden de amparo dispuesta en la sentencia de 7 de septiembre de 2015 no se atendió en el término dispuesto para ello, durante el trámite del incidente de desacato sí se acreditó su cumplimiento, pues, le reactivaron los servicios de salud al demandante y se le realizó la junta médico laboral, la cual fue objeto de apelación y aumentó el porcentaje en la pérdida de capacidad del actor (…) de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional y por esta Corporación, no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela, habrá de levantarse la multa equivalente a un salario mínimo impuesta por el a quo constitucional al Brigadier.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00938-02(AC)A

Actor: FERNEL AMAYA QUINTERO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Resuelve la Sala el grado jurisdiccional de consulta del auto proferido el 24 de noviembre de 2016, mediante el cual el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Cuarta – Subsección “A”, sancionó al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO por el desacato al fallo de tutela de 7 de septiembre de 2015.

I ANTECEDENTES

1. Fallo de tutela En sentencia de segunda instancia, dictada el 7 de septiembre de 2015, la

Sección Quinta de esta Corporación resolvió: “(…) 2.1 Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que coordine la realización de los respectivos exámenes de capacidad sicofísicas por retiro al tutelante, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, y antes de que se convoque la junta médico laboral. 2.2 Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que convoque la junta médico laboral, dentro de los noventa (90) días siguientes a la emisión de la totalidad los resultados de los exámenes de capacidad sicofísica por retiro del tutelante. 2.3 Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le presten los servicios médicos especializados, farmacéuticos y demás que requiera para las lesiones que padece consecuencia de las prestación de su servicio, especialmente las derivadas del accidente ocurrido el 8 de octubre de 2010. Si se le concede la pensión de invalidez, hasta que esta sea efectivamente

reconocida, pero si no se le confiere tal derecho, hasta que se restablezca definitivamente su salud. (…)” Lo anterior por cuanto la accionada, le había suspendido los servicios de salud y no había convocado a la Junta Médico Laboral de Revisión Militar, para determinar el grado de discapacidad laboral que sufrió después de haber prestado servicio.

2. Solicitud de desacato Con escrito radicado el 19 de junio de 2015 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Fernel Amaya Quintero, en nombre propio, promovió incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad Militar, porque “ha demorado desde el fallo que tutelo (SIC) – fechado 04 de junio de 2015 y a la fecha de presentación de este incidente, es decir 15 días de su cumplimiento y por este solo hecho, y en atención a lo dispuesto en el artículo 52 y 53 del decreto 2591/91 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia T-459 de junio de 2003”.

3. Trámite de la solicitud El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, dicto 5 autos en los que, previo a dar apertura al incidente de desacato, solicitó pruebas para poder dictar una decisión de fondo1, posteriormente con auto de 26 de noviembre de 20152, ordenó dar apertura formal al incidente y requirió al ex Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General CARLOS ARTURO FRANCO CORREDOR, para que allegará informe detallado sobre las circunstancias por las cuales no dio cumplimiento completamente a la sentencia de 7 de septiembre de 2015. Así mismo, le corrió traslado del incidente y ordenó

su notificación. 1 Auto del 25 de junio de 2015 (folio 20) Auto del 21 de julio de 2015 (folio 36) Auto del 21 de agosto de 2015 (folio 42) Auto del 11 de septiembre de 2015 (folio 50) Auto del 5 de octubre de 2015 (folio 56) 2 Folio 89 Sin embargo pese a los múltiples requerimientos de pruebas, el Tribunal consideró que dentro del expediente aún no el material probatorio suficiente para resolver el Desacato, por lo que dictó cuatro autos más, en los que solicitó material probatorio adicional3. No obstante lo anterior, el a quo encontró que el incidente de desacato se abrió contra el que para ese entonces fungía como Director de Sanidad del Ejército Nacional4, sin embargo para la fecha en que finalmente se resolvió, quien detentaba dicho cargo es el actual Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, por lo que mediante auto del 15 de julio de 2016 dispuso abrirlo en su contra. Finalmente con auto del 24 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” resolvió: “PRIMERO: DECLÁRASE EN DESACATO al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, identificado con cédula de ciudadanía 79.468.794 de Bogotá, Director de Sanidad del Ejército, por haber incumplido las órdenes impartidas por el H. Consejo de Estado en sentencia del 7 de septiembre de 2015, según lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: IMPÓNGASE sanción por desacato al Brigadier General

GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, identificado con cédula de ciudadanía 79.468.794 de Bogotá, Director de Sanidad del Ejército Nacional consistente en multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a favor del Tesoro Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. La multa aquí impuesta deberá ser cancelada en la cuenta DTN MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS No. 3-0070-000030-4 del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, abierta para el efecto por el Consejo Superior de la Judicatura.” Con escrito radicado el 17 de enero de 2017, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por conducto del Oficial Administrativo y Financiero, Coronel Robert Eduardo Ramos Gómez presentó, de manera extemporánea, informe del cumplimiento de la orden judicial, donde consta Acta de la Junta Médica Laboral No. 85477 con fecha de 21 de abril de 2016 y Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML 16-2-525 MDNSG-TML-411, que se le realizaron al tutelante y adicionalmente solicitó que se revoque la sanción impuesta argumentando que ya se dio cumplimiento al fallo de tutela del 7 de septiembre de 2015.

II. CONSIDERACIONES 3 Auto del 14 de enero de 2015 (folio 108), resalta la Sala que si bien el auto está calendado como del año 2015, lo cierto es que según la cronología del expediente, dichas providencias debieron proferirse en el año 2016, lo que supone un error de digitación por parte del Juez a quo.

Auto del 1º de febrero de 2015 ( folio 122), resalta la Sala que si bien el auto está calendado como del año 2015, lo cierto es que según la cronología del expediente, dichas providencias debieron proferirse en el año 2016, lo que supone un error de digitación por parte del Juez a quo. Auto del 10 de mayo de 2016 (folio 156) 4 Brigadier General Carlos Arturo Franco Corredor El incidente de desacato se encuentra regulado por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, que dice: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.”5 Este instrumento jurídico coincide con el previsto en el artículo 276 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto la finalidad común es lograr el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela, esto es la protección de los derechos fundamentales constitucionales. Y, se reitera que para ello se determinó en el citado Decreto que la persona renuente puede ser objeto de sanción “…con

arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”. La declaratoria de que un incidentado se hace acreedor a las sanciones legales por desacato, requiere estar precedida de la constatación de unos supuestos objetivos y subjetivos. Debe establecerse la existencia y firmeza de un fallo estimatorio de tutela, mediante el cual fue concedido el amparo y se dispuso las medidas necesarias para cesar la violación o amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales objeto de protección. Además, es preciso verificar que la orden emitida por el juez constitucional aún está pendiente de cumplir, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado para tal fin; y que no exista ninguna razón que materialmente justifique la conducta omisiva por el destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado a lo imposible. En el presente caso, se tiene que el señor FERNEL AMAYA QUINTERO, presentó acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pues le había suspendido la prestación de los servicios de salud y no le había 5 Con sentencia C-243 de mayo 30 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “La consulta se hará en el efecto devolutivo.”, con la que finalizaba este párrafo. 6 La norma en cuestión establece: “Artículo 27.- Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del

responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.”. realizado la Junta Medico Laboral, para determinar el porcentaje de discapacidad laboral, producto del tiempo que prestó servicio. Con sentencia del 7 de septiembre de 2015, esta Sección de esta Corporación, amparó los derechos fundamentales invocados por el accionante y como consecuencia de esto dispuso: “(…) 2.1 Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que coordine la realización de los respectivos exámenes de capacidad sicofísicas por retiro al tutelante, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, y antes de que se convoque la junta médico laboral. 2.2 Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que convoque la junta médico laboral, dentro de los noventa (90) días siguientes a la emisión de la totalidad los resultados de los exámenes de capacidad sicofísica por retiro del tutelante. 2.3 Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le presten

los servicios médicos especializados, farmacéuticos y demás que requiera para las lesiones que padece consecuencia de las prestación de su servicio, especialmente las derivadas del accidente ocurrido el 8 de octubre de 2010. Si se le concede la pensión de invalidez, hasta que esta sea efectivamente reconocida, pero si no se le confiere tal derecho, hasta que se restablezca definitivamente su salud. (…)” Advierte la Sala que el presente proveído, en tanto resuelve la consulta del auto con el cual se sancionó por desacato al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, también permite la verificación del cumplimiento de la decisión que se alega desatendida, pues el fin último de la tutela de derechos fundamentales es precisamente que las órdenes de amparo constitucional no resulten inocuas. De esta forma lo ha entendido la Corte Constitucional, cuando en sentencia T-806 de 2003 dijo: “Antes de precisar el alcance de la decisión del juez que resuelve la consulta en el marco de un incidente de desacato, es preciso aclarar la distinción entre el cumplimiento de la orden, por un lado, y la sanción, por el otro. La Corte ha señalado que además de mantener la competencia, ‘(…) el juez encargado de hacer cumplir el fallo PODRÁ (así lo indica el artículo 27 del decreto 2591 de 1991) sancionar por desacato. Es pues esta una facultad optativa, muy diferente al cumplimiento del fallo y que en ningún instante es supletoria de la competencia para la efectividad de la orden de

tutela. Pueden, pues, coexistir al mismo tiempo el cumplimiento de la orden y el trámite del desacato, pero no se pueden confundir el uno (cumplimiento del fallo) con el otro (el trámite de desacato). (T-763/98) Por lo tanto, el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero, debe verificar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial. En ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no ha habido incumplimiento, no procede la sanción por desacato. (…)”. Ahora, teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que la decisión de sancionar por desacato al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional, proferida en auto de 24 de noviembre de 2016, será levantada, pues, se verificó el cumplimiento de la orden que esta

Sección impartió con sentencia de 7 de septiembre de 2015, por las siguientes razones: El fallo que se alega desatendido ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, i) que coordine la realización de los respectivos exámenes de capacidad sicofísica por retiro del tutelante ii) que convoque a la Junta Médico Laboral iii) que le presten los servicios médicos especializados, farmacéuticos y demás que requiera para las lesiones que padece como consecuencia de la prestación de su servicio. Ahora bien, se encuentra acreditado en el expediente que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, luego de que el Tribunal dispusiera la sanción por desacato, acreditó que los servicios de salud del tutelante fueron restablecidos7, y que se le realizó la Junta Médico Laboral que mediante Acta No. 85477 del 21 de abril de 2016 determinó una disminución de la capacidad laboral del 21.25%8. Inclusive, tal decisión fue objeto de apelación por parte del actor, la cual fue examinada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía mediante Acta No. TML16-2-525 MDNSG-TML-41.1 del 7 de octubre de 2016, que resolvió que dicho porcentaje debía incrementarse a 41.49%9. Así las cosas, concluye la Sala que si bien la orden de amparo dispuesta en la sentencia de 7 de septiembre de 2015 no se atendió en el término dispuesto para ello, durante el trámite del incidente de desacato sí se acreditó su cumplimiento, pues, le reactivaron los servicios de salud al demandante y se le realizó la junta

7 Pantallazo de la verificación de derechos de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con fecha de 21 de diciembre de 2016 (folio 191) 8 Folios 192-194 9 Folios 197-202 médico laboral, la cual fue objeto de apelación y aumentó el porcentaje en la pérdida de capacidad del actor. Así, comoquiera que, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional10 y por esta Corporación11, no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela12, habrá de levantarse la multa equivalente a un salario mínimo impuesta por el a quo constitucional al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército Nacional. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO.- LEVANTAR la sanción que se impuso al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO mediante la decisión consultada. SEGUNDO.- En firme esta providencia remítase el expediente al Tribunal de conocimiento.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Consejera 10 Corte Constitucional. Sentencia T-527 de 2012. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de marzo de 2010.

C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. 12 “En efecto, se ha precisado que “… en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor…” (Corte Constitucional. Sentencia T-512 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio)