CE - 25000-23-37-000-2015-00989-01(23749)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00989-01 (23749)

Demandante: Aminversiones S.A.

Problema jurídico: ¿Los dividendos derivados de las acciones poseídas como activos fijos están gravados con el impuesto de industria y comercio ICA? Rpta:

Sí. PARTICIPACIÓN EN EL CAPITAL SOCIAL DE ENTIDADES MERCANTILES – Naturaleza de acto de comercio. Reiteración de sentencia de unificación / PROCEDENCIA DE LA INCLUSIÓN DE LOS DIVIDENDOS EN LA BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA – Configuración / ACTIVIDAD COMERCIAL GRAVADA CON EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN EL DISTRITO DE BOGOTÁ – Configuración. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial / HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERIO ICA – Configuración En lo que pertinente al caso actual, la providencia de unificación estableció que el acto de comercio descrito en el ordinal 5.º del artículo 20 del CCo se configura al «participar en el capital social de entidades mercantiles», de modo que no se circunscribe a participar en la constitución de la sociedad, pues también puede ocurrir al poseer acciones de una entidad previamente constituida por terceros. También se aclaró que «ni el objeto social del obligado tributario, ni el carácter de activo fijo o movible de las acciones rigen el juicio acerca de si se realizó la “actividad comercial” gravada con el ICA al percibir dividendo», toda vez que tales planteamientos carecen de sustento en las normas que disciplinan el hecho imponible del tributo sobre el cual se debate. Los

criterios unificados de decisión judicial formulados en la sentencia del 02 de diciembre bastan para desestimar los cargos en que sustenta la apelante única su oposición a la sentencia de primera instancia, según los cuales el acto de comercio del ordinal 5.º del artículo 20 del CCo requiere la participación en la constitución de la sociedad receptora de la inversión y el gravamen de los dividendos en el ICA está determinado por la naturaleza que tengan las acciones en el inmovilizado de su titular. (…) Estos elementos, entre otros de los que constan en el expediente, evidencian que el señalado acto de comercio lo ejerció con carácter empresarial, mediante una actividad económica organizada, que configuró la realización de una «actividad comercial» en los términos en que está definida como hecho generador del ICA. Por ende, los dividendos recibidos tendrían que integrarse en la base gravable del tributo, sin que a tal fin se pudiese invocar como eximente de la obligación la circunstancia de que las mencionadas acciones fuesen activos inmovilizados en su patrimonio. La conjunción de los anteriores elementos permite advertir, con arreglo a los criterios de decisión judicial unificados en la providencia 2021CE-SUJ-4-002, que la participación de la demandante en el capital de distintas sociedades nacionales obedece al ejercicio de una verdadera actividad empresarial en la jurisdicción de las sociedades emisoras de los títulos de participación retribuidos mediante dividendos. Está demostrado en el caso que se trata de una actividad económica organizada con criterio empresarial. En virtud de ese entendimiento, advierte la Sala que la actora ejerció –en la jurisdicción de la entidad

demandada– una «actividad comercial» gravada con el ICA. Por tales motivos, se impone concluir que los dividendos recibidos por la contribuyente en calidad de inversionista deben integrar la base gravable del tributo objeto de pronunciamiento, sin que a dichos efectos «sea determinante el giro ordinario de los negocios del inversionista, ni la formulación de su objeto social, ni la condición de activo fijo de las acciones poseídas, ni la profesionalidad o habitualidad con la cual se lleven a cabo las inversiones». 5Visto que la demandante sí realizó el hecho generador del tributo, no prospera el cargo de apelación promovido.

FUENTE FORMAL: DECRETO 410 DE 1971 – ARTÍCULO 20 NUMERAL 5

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Radicado: 25000-23-37-000-2015-00989-01 (23749)

Demandante: Aminversiones S.A.

Problema jurídico: ¿Procede la causal exculpatoria a la demandante de la sanción por inexactitud? Rpta: Sí.

SANCIÓN POR INEXACTITUD – Causal exculpatoria. Configuración. La actora carecía de conciencia sobre la antijuridicidad de su conducta / IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN POR INEXACTIDUD POR ERROR SOBRE LA COMPRENSIÓN DEL DERECHO APLICABLE – Configuración Como los planteamientos de la demandante no desvirtuaron la juridicidad del acto acusado, debe pronunciarse la Sala sobre la procedencia de la sanción por inexactitud impuesta. (…) la Sala debe decidir si en el caso concreto procede exculpar a la

demandante de la sanción debatida. De acuerdo con los artículos 647 del ET y 64 del Decreto Distrital 807 de 1993 (modificado por el artículo 36 del Decreto 362 de 2002), «no se configura inexactitud, cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos»; con ello, el ordenamiento reconoce que el error sobre la comprensión del derecho aplicable en el que incurra el agente infractor al diligenciar de forma inexacta una declaración con autoliquidación de obligaciones tributarias a cargo impide el reproche punitivo, por razones de orden constitucional relativas al grado de culpabilidad que le es atribuible al autor de la conducta contraria a derecho. Estando en esas circunstancias, la Administración deberá modificar el monto del impuesto, pero sin imponer la sanción. En criterio de, esta Sección para determinar la exoneración punitiva es necesario definir si el razonamiento efectuado por el contribuyente tuvo causa en un juicio equivocado de comprensión sobre la interpretación, vigencia o existencia del tipo infractor o sus respectivos ingredientes normativos, esto, armonizado con el grado de diligencia que debe desplegar para satisfacer sus deberes tributarios. En ese orden, la Sala ha precisado que se está en el ámbito de la causal exculpatoria, cuando el administrado – infractor– interpreta el derecho vigente para la época de los hechos de acuerdo con la

jurisprudencia vigente de un alto tribunal «siempre y cuando exista una identidad fáctica y jurídica entre el caso juzgado y el precedente jurisprudencial que da lugar al error» evento en el cual la interpretación de derecho realizada por la parte es razonable. En el sub lite, la actora corrigió las autoliquidaciones del tributo en las que omitió incluir en la base gravable del ICA los dividendos percibidos por la realización de actividades comerciales en los periodos cuestionados, empleando como sustento las posturas defendidas en el pasado por la jurisprudencia de esta Sección (detallada en el FJ nro. 3 de la sentencia de unificación que aquí se aplica) en relación con situaciones de hecho iguales a la suya. Así pues, aunque se estableció que la demandante incurrió en una de las conductas tipificadas como «inexactitud» en el artículo 64 del Decreto distrital 807 de 1993, lo cierto es que la tesis jurídica en la que se fundaba la autoliquidación inexacta se acogió en providencias de esta Sección que sostenían que los dividendos provenientes de acciones consideradas como activos para el inversionista no se sometían a tributación en el ICA. También tiene en cuenta la Sala que esos pronunciamientos constituían la jurisprudencia vigente en el momento en que la apelante elaboró las declaraciones objeto del debate. En consecuencia, para la Sala la actora carecía de conciencia sobre la antijuridicidad de su conducta, por lo que procede a revocar la sanción por inexactitud. Prospera el cargo de apelación.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 624 DE 1989 – ARTÍCULO 647 / DECRETO

DISTRITAL 807 DE 1993 – ARTÍCULO 64 / DECRETO DISTRITAL 362 DE 2002 –

ARTÍCULO 36

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Radicado: 25000-23-37-000-2015-00989-01 (23749)

Demandante: Aminversiones S.A.

Obiter Dictum. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia por falta de pruebas de su causación Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2015-00989-01(23749)

Actor: AMINVERSIONES S.A.

Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ Temas: ICA. 2011. Actividad comercial. Inversión en sociedades. Dividendos.

Sanción por inexactitud. Exculpación. Error.

FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 01 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió (f. 379):

1. Se declara la nulidad parcial de la Resolución 175DDI008936 de 23 de febrero de 2015, por la cual el Distrito Capital expidió a la actora liquidación oficial de revisión del impuesto de industria y comercio por los bimestres 2.º a 6.º del año gravable 2011.

2. A título de restablecimiento del derecho se fija como sanción los siguientes valores: Bimestre 2 de 2011

Total Saldo a cargo determinado $46.097.000 Menos total saldo a cargo declarado $166.000 Mayor valor a pagar $45.931.000 Sanción por inexactitud 100% $45.931.000 Bimestre 3 de 2011 Total Saldo a cargo determinado $40.641.000 Menos total saldo a cargo declarado $142.000 Mayor valor a pagar $40.499.000 Sanción por inexactitud 100% $40.499.000 Bimestre 4 de 2011 Total Saldo a cargo determinado $74.782.000 Menos total saldo a cargo declarado $221.000 Mayor valor a pagar $74.561.000 Sanción por inexactitud 100% $74.561.000 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00989-01 (23749)

Demandante: Aminversiones S.A.

Bimestre 5 de 2011 Total Saldo a cargo determinado $83.691.000 Menos total saldo a cargo declarado $600.000 Mayor valor a pagar $83.091.000 Sanción por inexactitud 100% $83.091.000 Bimestre 6 de 2011 Total Saldo a cargo determinado $85.099.000 Menos total saldo a cargo declarado $1.889.000 Mayor valor a pagar $83.210.000 Sanción por inexactitud 100% $83.210.000 Total sanción por inexactitud periodos 2º al 6º de 2011 $327.292.000

3. Se niegan las demás pretensiones.

4. Por no haberse causado, no se condena en costas ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Entre mayo de 2011 y enero de 2012, la actora presentó en la jurisdicción de Bogotá las declaraciones del impuesto de industria y comercio (ICA) de los bimestres 2.º al 6.º de 2011 (ff. 60 a 64), las cuales corrigió para solicitar como «deducciones, exenciones y actividades no sujetas» los ingresos percibidos por concepto de dividendos, disminuir los «ingresos netos gravables» y el impuesto a cargo. Respecto de estas declaraciones de corrección, la demandada expidió la Liquidación Oficial de Revisión nro.

175DDI008936, del 23 de febrero de 2015 (ff. 159 a 183 vto.), por medio de la cual incluyó en la base gravable los dividendos mencionados, determinó un mayor impuesto e impuso sanción por inexactitud.

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (f. 4): 2.1Pretendemos que se declare la nulidad de la Resolución No. 175DDI008936, del 23 febrero de 2015, mediante la cual la Secretaría de Hacienda Distrital resolvió liquidar oficialmente el impuesto de industria y comercio de los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2011. 2.2Como restablecimiento del derecho, pretendemos que se declare la firmeza de las Resoluciones 1904-DDI-051718 del 15 de noviembre de 2012 y 1997-DDI053839 del 29 noviembre de 2012 mediante la cual la Dirección Distrital de Impuestos resolvió corregir las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes a los bimestres 2 al 6 del año 2011 presentadas por la sociedad. A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos 29 de la Constitución; 20.5 del CCo (Código de Comercio, Decreto 410 de 1971); 60 del ET (Estatuto Tributario); 12 del Decreto 3211 de 1979; y 32 a 35 del Decreto Distrital 352 del 2002, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 14 a 47): Sostuvo que su contraparte violó el debido proceso y su derecho de defensa puesto que en el acto preparatorio no sustentó las modificaciones propuestas en las glosas

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Radicado: 25000-23-37-000-2015-00989-01 (23749) Demandante: Aminversiones S.A. objeto del debate, en tanto no explicó la adición de ingresos ni el desconocimiento de los rubros detraídos de la base gravable en cada uno de los periodos cuestionados.

Enfatizó que dicha omisión no podía ser subsanada en la liquidación oficial, sin transgredir la regla de correspondencia del artículo 711 del ET. A su vez, discutió que el acto demandado no expuso las razones por las que se apartó del criterio de decisión expuesto en la jurisprudencia que citó en la respuesta al requerimiento especial. Agregó que la motivación del acto demandado se fundó en providencias inaplicables al caso, referidas a cuestiones diferentes a las debatidas (i.e. la naturaleza jurídica del vehículo societario, la calificación del acto mercantil, la ejecución de actividades incluidas en el objeto social, la habitualidad en la ejecución de actos de comercio y la falta de sujeción de los ingresos por enajenación de acciones1). Asimismo, señaló que los conceptos citados en el acto definitivo (Conceptos nros. 1040 de 2004 de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de Impuestos y 2003062678-2 de 2004 de la Superintendencia Financiera) no eran aplicables al asunto objeto de estudio porque el primero fue anulado por esta Sección y el segundo fue

proferido por una entidad que no era competente para vigilarla e interpretó una norma (Decreto 690 de 2003) derogada antes de la expedición del acto demandado. Argumentó que su actividad de inversión no era una actividad de servicio o comercial gravada con ICA, puesto que los dividendos se originaron en acciones conservadas como activo fijo, y como tal no integraban la base gravable del impuesto. Defendió que los dividendos eran réditos obtenidos en forma pasiva y desligados del giro ordinario de sus negocios, posición que sustentó con la jurisprudencia de esta Sección2, según la cual los dividendos derivados de acciones que formen parte del activo fijo no constituyen actividad gravada «puesto que ni siquiera la utilidad obtenida en la venta de activos fijos se encuentra sujeta al tributo», de forma que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Adicionalmente, arguyó que gravar con ICA los dividendos conducía a una doble imposición en la medida en que estos ingresos tributaron en cabeza de la sociedad. Por último, se opuso a la sanción por inexactitud alegando error en la comprensión del derecho aplicable. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 248 a 258 vto.), para lo cual defendió que no vulneró el debido proceso dado que le permitió controvertir la decisión adoptada. Explicó que no transgredió la regla de correspondencia entre el acto preparatorio y el acto demandado, porque en ambos actos fundamentó las glosas propuestas. Sostuvo que los dividendos que la demandante percibió estaban gravados

con el ICA porque la intervención en la constitución de sociedades era un acto comercial según el artículo 20.5 del CCo. Agregó que la actora estaba obligada a incluir estos réditos en la base gravable del tributo, en tanto se originaron dentro del giro ordinario de los negocios, es decir, por el desarrollo de la actividad descrita en su objeto social; al margen de la calidad o naturaleza de las acciones, pues su denominación no restringía la capacidad operativa y comercial. Enfatizó en que la regulación tributaria no preveía una exclusión de estos ingresos de la base gravable del tributo. Por otra parte, 1 Indicó las sentencias del 03 de marzo de 1994 (exp. 4548, CP: Delio Gómez Leyva), del 22 de marzo de 1996 (exp. 7444, CP: Consuelo Sarria Olcos), del 05 de febrero de 1999 (exp. 9486, CP: Daniel Manrique Guzmán), del 16 de noviembre de 2001 y del 03 de abril de 2008 (exps.16054 y 12299, CP: Ligia López Diaz), del 12 de abril de 2002 (exp. 12175, CP: German Ayala Mantilla) y del 03 de diciembre de 2003 (exp. 13385, CP: Juan Ángel Palacio Hincapié). 2Citó las sentencias del 19 de mayo de 2011 (exp. 18263, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), del 26 de enero y del 06 de septiembre de 2012 (exps. 17953 y 18705, CP: ibidem), del 23 de junio y del 29 de septiembre de 2011

(exps. 18122 y 18287, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez), del 02 de febrero de 2012 (exp. 18383, CP: ibidem) y del 25 de junio de 2012 (exp. 17761, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00989-01 (23749) Demandante: Aminversiones S.A. se opuso a la aplicación de la jurisprudencia citada como sustento de la demanda por referirse a supuestos fácticos y jurídicos no aplicables al sub lite, en tanto la demandante se constituyó para intervenir en la constitución de sociedades, y realizaba ese acto de comercio en forma habitual y profesional recibiendo a título de contraprestación los dividendos debatidos (sentencia del 20 de noviembre de 2014, exp. 18750, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas). Por último, defendió la procedencia de la sanción por inexactitud.

Sentencia apelada El tribunal declaró la nulidad parcial del acto acusado para reliquidar la sanción por inexactitud y se abstuvo de condenar en costas (ff. 357 a 380). Juzgó que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección, los dividendos obtenidos por la inversión permanente en acciones estaban gravados con el ICA3. Así, consideró que los dividendos percibidos por la actora en los periodos debatidos integraban la base gravable del impuesto, porque participó como asociada en la constitución de

sociedades en ejercicio del giro ordinario de sus negocios y ejecutó habitual y profesionalmente ese acto de comercio previsto en su objeto social. Resaltó que la clasificación de activo fijo de las acciones no determinaba la sujeción del dividendo al tributo. Finalmente, concluyó que en sub lite no se configuró la diferencia de criterios alegada por la actora, porque su actuación era contraria a la jurisprudencia del Consejo de Estado, no obstante, reliquidó la sanción en aplicación del principio de favorabilidad. No se pronunció sobre los demás cargos de nulidad planteados por la demandante. Recurso de apelación El extremo activo apeló la decisión de primer grado (ff. 390 a 399). Sostuvo que contrario a lo expuesto por el a quo no se probó que intervino en la constitución de las sociedades en las que posee las inversiones, y por tanto no realizó de forma permanente, habitual y profesional el acto de comercio señalado en el artículo 20.5 del CCo. Reiteró que las acciones que originaron los dividendos debatidos eran parte de sus activos fijos, y consecuentemente la retribución percibida no constituía la realización de una actividad gravada, por lo cual no correspondía integrarlos en la base gravable del tributo. Insistió en la improcedencia de la sanción por inexactitud porque en cualquier caso se habría configurado un error en la comprensión del derecho aplicable. No insistió en los demás cargos de nulidad formulados en la demanda. Alegatos de conclusión La demandante reiteró que, de haber incurrido en la conducta infractora sancionada,

debería aplicarse la eximente de responsabilidad punitiva por error respecto del derecho aplicable; y, a fin de sustentar esa petición, citó la sentencia de esta Sección del 26 de julio de 2018, exp. 21162, CP: Stella Jeannette Carvajal (ff. 417 a 422). La demandada reiteró los argumentos expuestos en las anteriores etapas procesales (ff. 423 a 429 vto.). El ministerio público no rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3 Citó la sentencia del 20 de noviembre de 2014 (exp. 18750, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00989-01 (23749)

Demandante: Aminversiones S.A.

1Juzga la Sala la legalidad del acto acusado, atendiendo a los cargos formulados por la demandante en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial del acto acusado para reliquidar la sanción por inexactitud en aplicación del principio de favorabilidad, sin condenar en costas. Corresponde entonces establecer si la inversión en sociedades es una actividad comercial, según la definición fijada por el artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002, con miras a determinar si los dividendos derivados de las acciones poseídas como activos fijos están gravados con el ICA. De ser necesario, se establecerá la juridicidad de la sanción

por inexactitud que le fue impuesta a la actora. La Sala no estudiará los cargos de la demanda sobre la transgresión al debido proceso, toda vez que la parte demandante se abstuvo de plantear cargos al respecto en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del tribunal. 2Plantea la apelante única que no realizó el acto de comercio descrito en el artículo 20.5 del CCo, puesto que no intervino en la constitución de sociedades, sino que adquirió las acciones que originaron los dividendos de la litis cuando dichas sociedades ya estaban constituidas. Asimismo, invocando jurisprudencia de esta Sección, sostiene que, como los dividendos debatidos retribuyeron acciones integradas en su activo inmovilizado (i.e. que no estaban destinadas a ser negociadas en el giro ordinario de sus negocios), no estaban gravados con el ICA. En el otro extremo, la demandada argumenta que, según la descripción del objeto social de su contraparte, se constituyó para participar en la incorporación de sociedades y que, al tratarse de una actividad comercial ejercida habitual y profesionalmente, los réditos derivados de la inversión permanente están sujetos al impuesto debatido. Conforme a esas circunstancias, no se cuestiona que la actora percibió ingresos por concepto de dividendos, ni su cuantía, ni que las acciones remuneradas formaban parte del activo fijo de la apelante. Solo se debate si la inversión permanente en el capital de sociedades comerciales constituye una actividad comercial gravada y en consecuencia los dividendos obtenidos integran la base gravable del ICA. 3En litigios previos, con supuestos fácticos idénticos a los discutidos en el sub lite,

esta Sección desplegó distintas líneas jurisprudenciales orientadas a determinar en qué eventos la inversión en capitales sociales constituía la realización de una «actividad comercial» sometida al ICA. Tales posturas fueron precisadas mediante los criterios de decisión unificados por la Sala en la sentencia 2021CE-SUJ-4-002, del 02 de diciembre de 2021 (exp. 23424, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez). En consecuencia, la presente controversia se fallará atendiendo a las reglas de unificación dictadas en esa sentencia del 02 de diciembre de 2021, en lugar de las decisiones invocadas por las partes. En lo que pertinente al caso actual, la providencia de unificación estableció que el acto de comercio descrito en el ordinal 5.º del artículo 20 del CCo se configura al «participar en el capital social de entidades mercantiles», de modo que no se circunscribe a participar en la constitución de la sociedad, pues también puede ocurrir al poseer acciones de una entidad previamente constituida por terceros. También se aclaró que «ni el objeto social del obligado tributario, ni el carácter de activo fijo o movible de las acciones rigen el juicio acerca de si se realizó la “actividad comercial” gravada con el ICA al percibir dividendo», toda vez que tales planteamientos carecen de sustento en las normas que disciplinan el hecho imponible del tributo sobre el cual se debate. Los criterios unificados de decisión judicial formulados en la sentencia del 02 de diciembre bastan para desestimar los cargos en que sustenta la apelante única su oposición a la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Radicado: 25000-23-37-000-2015-00989-01 (23749) Demandante: Aminversiones S.A. sentencia de primera instancia, según los cuales el acto de comercio del ordinal 5.º del artículo 20 del CCo requiere la participación en la constitución de la sociedad receptora de la inversión y el gravamen de los dividendos en el ICA está determinado por la naturaleza que tengan las acciones en el inmovilizado de su titular.

4Consecuentemente, la Sala debe determinar si la situación fáctica que suscitó la presente controversia se subsume en el concepto de «actividad comercial» gravada con el ICA en los términos señalados por esta Sección en la sentencia de unificación. En la primera regla la providencia puntualizó que una operación constituye una actividad comercial gravada «cuando la misma la ejerce el sujeto pasivo con carácter empresarial», v.g. cuando el sujeto pasivo afecta un capital a la ejecución de la actividad (en el caso, la inversión en sociedades comerciales) o emplea a tal fin una infraestructura organizada de negocio. En el caso que se enjuicia está probado y no se discute por las partes que en 2011 la demandante participó como accionista en trece sociedades mercantiles (f. 78, caa), de modo que llevó a cabo el acto de comercio contemplado en el ordinal 5.º del artículo 20 del CCo. Asimismo, consta en el plenario que lo hizo de forma organizada, toda vez que –según lo informado por el contador de la demandante en la visita realizada por la Administración el 23 de julio de 2012 (ff. 21 a 24, caa)–, desde su constitución, la

demandante se ha dedicado a manejar los «activos e inversiones» del grupo empresarial al que pertenece. En el contexto de esa actividad realizó actos de «administración y manejo» de los títulos de participación en el capital social de las entidades en las que había invertido e incurrió en gastos operacionales de administración (f. 311 a 321, caa). Estos elementos, entre otros de los que constan en el expediente, evidencian que el señalado acto de comercio lo ejerció con carácter empresarial, mediante una actividad económica organizada, que configuró la realización de una «actividad comercial» en los términos en que está definida como hecho generador del ICA. Por ende, los dividendos recibidos tendrían que integrarse en la base gravable del tributo, sin que a tal fin se pudiese invocar como eximente de la obligación la circunstancia de que las mencionadas acciones fuesen activos inmovilizados en su patrimonio. La conjunción de los anteriores elementos permite advertir, con arreglo a los criterios de decisión judicial unificados en la providencia 2021CE-SUJ-4-002, que la participación de la demandante en el capital de distintas sociedades nacionales obedece al ejercicio de una verdadera actividad empresarial en la jurisdicción de las sociedades emisoras de los títulos de participación retribuidos mediante dividendos. Está demostrado en el caso que se trata de una actividad económica organizada con criterio empresarial. En virtud de ese entendimiento, advierte la Sala que la actora ejerció –en la jurisdicción de la entidad demandada– una «actividad comercial» gravada con el ICA. Por tales motivos, se impone concluir que los dividendos recibidos por la contribuyente en calidad de

inversionista deben integrar la base gravable del tributo objeto de pronunciamiento, sin que a dichos efectos «sea determinante el giro ordinario de los negocios del inversionista, ni la formulación de su objeto social, ni la condición de activo fijo de las acciones poseídas, ni la profesionalidad o habitualidad con la cual se lleven a cabo las inversiones». 5Visto que la demandante sí realizó el hecho generador del tributo, no prospera el cargo de apelación promovido. 6Como los planteamientos de la demandante no desvirtuaron la juridicidad del acto acusado, debe pronunciarse la Sala sobre la procedencia de la sanción por inexactitud Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 25000-23-37-000-2015-00989-01 (23749) Demandante: Aminversiones S.A. impuesta. Al respecto, la actora solicita que se le exonere de responsabilidad punitiva, en la medida en que autoliquidó dicho tributo atendiendo a las tesis jurídicas expresadas en sentencias de la Sección, de acuerdo con las cuales los dividendos no estaban gravados con el ICA si estos provenían de acciones poseídas o registradas contablemente como activos fijos. En ese orden, la Sala debe decidir si en el caso concreto procede exculpar a la demandante de la sanción debatida.

De acuerdo con los artículos 647 del ET y 64 del Decreto Distrital 807 de 1993 (modificado por el artículo 36 del Decreto 362 de 2002), «no se configura inexactitud,

cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpret