CE - 25000-23-37-000-2015-01044-01(24907)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01044-01 (24907)

Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A.

FALLO

IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO POR CONOCER DEL PROCESO EN INSTANCIA ANTERIOR – Configuración La Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó que estaba impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141 numeral 2 del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior. Revisado el expediente, se encuentra configurada la causal invocada, toda vez que la Magistrada Carvajal Basto conoció del proceso en la primera instancia, en calidad de ponente, y profirió todas las providencias hasta antes de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, se declara fundado el impedimento, por lo que se le separa del conocimiento del proceso. Como existe quorum, la Sala pasa a decidir el asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2 ¿La demandante estaba obligada a constituir la reserva de que trata el artículo 130 del ET como requisito de procedencia del costo por mayores cuotas de depreciación declaradas en relación con las registradas contablemente?

CONSTITUCIÓN DE RESERVA EN DEPRECIACIÓN FISCAL– Fundamento legal / ACTIVOS FIJOS DEPRECIABLES – Método de depreciación aplicable / MÉTODOS DE DEPRECIACIÓN – Aplicación / DEPRECIACIÓN FISCAL – Noción / COSTO DE VENTAS POR MAYORES CUOTAS DE DEPRECIACIÓN FISCALReconocimiento En la declaración de renta del año gravable 2007, la demandante registró en el

renglón “costo de ventas” la suma de $436.441.486.000, de la cual, DIAN desconoció $7.857.220.000, que corresponde al mayor valor de la depreciación fiscal solicitada en relación con lo contabilizado, sobre la que no se constituyó la reserva de que trata el artículo 130 del ET. Esta diferencia, tiene origen en que contablemente se llevó la depreciación por el método de suma dígitos, pero fiscalmente se aplicó el sistema de línea recta, por virtud del parágrafo del artículo 158-3 del ET, hecho que no es debatido por la DIAN. La DIAN consideró que, si bien la sociedad había arrojado pérdidas, tal situación no la excusaba de cumplir el artículo 130 del ET, por lo que, en tal circunstancia, debió solo deducir la cuota de depreciación contabilizada, ya que no contaba con utilidades para constituir la reserva de este artículo y llevar una mayor cuota de depreciación fiscal que la contable. Para abordar adecuadamente el análisis y la aplicación del artículo 130 del ET, compilatorio del artículo 42 de la Ley 75 de 1986, la Sala estima necesario hacer mención a los antecedentes que dieron lugar a esta norma, de acuerdo con la cual, los contribuyentes que “en uso de las disposiciones pertinentes” soliciten cuotas de depreciación fiscal que excedan el valor de las registradas en el estado de pérdidas y ganancias, deben constituir una reserva no distribuible igual al 70 % del mayor valor de las primeras. De igual manera, la norma disponía que, cuando la depreciación solicitada fiscalmente fuera inferior a la contabilizada en el estado de

pérdidas y ganancias, se podía liberar de la reserva una suma equivalente al 70 % de la diferencia entre el valor solicitado y el valor contabilizado y que dicha utilidad podía “distribuirse como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional”. En esa contextualización, el artículo 134 del ET (compilatorio del numeral 1 del artículo 59 del Decreto 2053 de 1974), vigente para la época de los hechos, preveía que la depreciación podía calcularse por el sistema de línea recta, por el de reducción de saldos o por otro sistema de reconocido valor técnico autorizado por la 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-01044-01 (24907)

Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A.

FALLO DIAN. Por su parte, el artículo 1 del Decreto 1649 de 1976 “por el cual se reglamenta parcialmente del Decreto 2053 de 1974”, preveía que los bienes que hubieren ingresado al activo del contribuyente con posterioridad al 31 de diciembre de 1975 podían depreciarse en cuotas anuales, iguales o desiguales, durante su vida útil, siempre y cuando ninguna de estas excediera el 40 % del costo, que, en su

momento, fue conocida como depreciación fiscal por el sistema de cuotas variables o “depreciación flexible”. Esta depreciación fiscal de tasas de hasta del 40% anual del costo de los activos, tuvo el efecto indeseado de que fuera “utilizada como un mecanismo para diferir en el tiempo una parte del impuesto de renta”. Sin embargo, los estados financieros, que reflejaban tasas de depreciación menores a las llevadas fiscalmente permitían que se distribuyeran “más utilidades de las que fiscalmente serían susceptibles de distribuirse”. A raíz de ello, se expidió el artículo 42 de la Ley 75 de 1986, que corresponde al texto compilado en el artículo 130 del ET. La norma tuvo como propósito no solo evitar que, a través de tasas de depreciación fiscal más altas que las contables, se difiriera en el tiempo el pago del impuesto, permitiendo con ello el reparto de mayores utilidades que las fiscalmente procedentes, sino, también, promover la capitalización de las empresas, (…) La depreciación fiscal por el sistema de tasas variables, a que hacía referencia el artículo 1 del Decreto 1649 de 1976, fue derogada a partir del año gravable de 1992 por los artículos 7 del Decreto 3019 de 1989 “por el cual se modifica el Decreto 1649 de 1976 y se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales” y 29 del Decreto 2075 de 1992 “por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario y se dictan otras disposiciones”. (…) Bajo el anterior entendimiento, no tiene razón la demandante

cuando señala que al no ser el artículo 158-3 del ET una norma que consagraba un “beneficio fiscal” de depreciación acelerada, el mayor valor de depreciación fiscal que esta norma le permitió llevar en relación con lo contabilizado no quedaba cobijado por la exigencia del artículo 130 ibídem. Sin embargo, como la actora arrojó pérdida contable, se debe examinar si, ante la imposibilidad de constituir la reserva de que trata el artículo 130 del ET, por ausencia de utilidades, la actora solo podía tomar como costo la cuota de depreciación contabilizada, como lo sostiene la DIAN y lo aceptó el Tribunal, o, si, por el contrario, la constitución de la reserva solo cobra aplicación cuando existen utilidades, como lo defiende la demandante. En criterio de la Sala, la constitución de la reserva a que se refiere el artículo 130 del ET solo cobraba aplicación cuando el ente económico arrojaba utilidad. Es así porque, como quedó patente en la exposición de motivos, la finalidad de esta norma fue, de una parte, evitar el reparto de la utilidad comercial que se generaba en exceso, como consecuencia de la mayor depreciación fiscal, sobre la cual no había tributado la sociedad, y, de otra, fomentar la capitalización de las empresas a través de la obligación de constituir con las utilidades “una reserva no distribuible” pero “capitalizable” en los términos del artículo 36-3 del ET, según se explicó líneas atrás. Por consiguiente, si no había utilidades, por obvias razones no podría haber capitalización o indebido reparto de ganancias y, por tanto, diferimiento del impuesto. De ahí que la constitución de la reserva a que se refiere el artículo 130 del

ET no pudiera cobrar aplicabilidad, pues no concernía al supuesto regulado por dicha norma. En consonancia con lo anterior, en la sentencia del 15 de noviembre de 2018, reiterada en fallo del 29 de abril de 2020, esta Sección consideró que, “cuando se lleva en la declaración un gasto de depreciación mayor al contabilizado, se genera un menor pago de impuesto y, por consiguiente, la utilidad de la empresa [susceptible de ser repartida] es mayor”, por lo cual, se precisó, lo que buscaba la norma era crear una reserva que no afectara la distribución de la utilidad en los términos señalados en el referido artículo 130 del ET y el pago mismo del impuesto. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-01044-01 (24907)

Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A.

FALLO Como en el caso analizado la actora no obtuvo utilidades en el periodo en discusión, puesto que arrojó una pérdida neta en el ejercicio de $72.018.641.000, la constitución de la reserva prevista en el artículo 130 del ET no resulta aplicable. De ahí que, con base en el artículo del artículo 158-3 del ET, que habilita la depreciación fiscal por el sistema de línea recta, la demandante podía tomar como

costo la mayor cuota de depreciación fiscal ($7.857.220.000), desconocida por la DIAN. En consecuencia, prospera el cargo de apelación.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 130 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 158-3 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 36-3 ¿Es procedente la deducción por gastos operacionales de administración relacionados con capacitaciones de personal, organización de eventos, gastos deportivos y de recreación y gastos de publicidad?

DEDUCIBILIDAD DE EXPENSAS NECESARIAS – Requisitos / RELACIÓN DE CAUSALIDAD PARA LA DEDUCCIÓN DE EXPENSAS – Alcance. Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial / IMPROCEDENCIA DE LAS

DEDUCCIONES POR GASTOS OPERACIONALES DE ADMINISTRACIÓN DE

CAPACITACIONES DE PERSONAL, ORGANIZACIÓN DE EVENTOS, GASTOS DEPORTIVOS, DE RECREACIÓN Y GASTOS DE PUBLICIDAD – Configuración En la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2007, la demandante registró en el renglón “gastos operacionales de administración” el monto de $334.318.318.000, del cual la DIAN rechazó $517.899.000, concernientes a: (i) “gastos deportivos y de recreación” ($35.438.365); “capacitación, bienestar social y estímulos por concepto de clases de inglés" ($42.370.900); “capacitación, bienestar social y estímulos por concepto de jornada de integración oficina” ($60.000.000), y

“organización de eventos por concepto de patrocinio de carnaval, fiesta aniversario Tigo, carroza, hospedaje virreina, vacaciones recreativas, serenata, etc.” ($380.000.000), por incumplir los requisitos de necesidad y causalidad. El artículo 107 del ET señala que son deducibles las expensas realizadas durante el periodo gravable en el desarrollo de la actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta “y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad”. Esta norma dispone que el requisito de necesidad debe determinarse con criterio comercial, lo que significa que debe analizarse si corresponde a una expensa de “las normalmente acostumbradas en cada actividad”. Es decir, según lo puso de presente la Sala en la sentencia de unificación de 26 de noviembre de 2020, debe apreciarse “si la expensa resulta requerida o provechosa para el desarrollo de la actividad productora de renta en situaciones de mercado”, porque, el estar “constreñido al gasto por una razón legal o contractual” no es criterio suficiente para “determinar si se supera o no el requisito de necesidad con criterio comercial”. Lo anterior, porque, como se anticipó en la sentencia del 22 de febrero de 2018, es “ineludible para quien bien gestiona sus negocios adelantar las acciones que, de manera real o potencial, coadyuven a la producción o aumento de las ganancias gravadas; o impidan el deterioro de la fuente productiva, ya sea preservándola, adaptándola a una situación de mercado u optimizándola”. (…) En lo que respecta a la relación de causalidad, en el fallo de unificación igualmente se precisó que esta se verifica cuando la expensa

se realiza en el desarrollo o ejecución de la actividad generadora de renta, aunque esta no genere ingresos o utilidades gravables durante el periodo o no esté enunciada en el objeto social, puesto que se parte de la premisa de que la creación, 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-01044-01 (24907)

Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A.

FALLO ejecución, conservación y mejora de toda actividad lucrativa conlleva incurrir en gastos. De ahí que se hable del nexo causa-efecto que debe existir entre la erogación y la actividad generadora de renta para el contribuyente, “no como costoingreso, sino como gasto-actividad”. Por ello, aunque la injerencia del gasto en la actividad empresarial del contribuyente puede probarse con el ingreso correlativo obtenido, esa no es la única prueba pertinente sobre la procedencia de la deducción, pues se podrá “acreditar que si no se incurre en la erogación no es posible o se dificulta el desarrollo de la actividad generadora”. En esos eventos, se precisó en el fallo de unificación que “los contribuyentes tienen la carga de poner en conocimiento de las autoridades administrativas y judiciales las circunstancias fácticas y de mercado, demostraciones y carga argumentativa, conforme a las cuales una

determinada expensa guarda relación causal con su actividad productora de renta, es necesaria y proporcional con un criterio comercial y tomando en consideración lo acostumbrado en la concreta actividad productora de renta”. En esa medida, se advirtió que, mientras mayor sea la concreción del cuestionamiento de autoridad tributaria frente a la aplicación y alcance de los requisitos del artículo 107 del ET, mayor deberá ser el despliegue probatorio por parte del administrado, pues ese nivel de especificidad de la autoridad tributaria correlativamente requerirá mayor diligencia, carga argumentativa y demostraciones técnicas por parte del contribuyente. (…) En este caso, ante la insistencia de la DIAN de desconocer las deducciones por “gastos operacionales de administración” por no hallar acreditados los requisitos de causalidad y necesidad, la carga de la actora no debió agotarse en la argumentación, sino que debió estar acompañada de las pruebas correspondientes. (…) Y aunque, como lo puso de presente la actora en la demanda, en anteriores oportunidades la Sección ha reconocido la procedencia de algunos de los gastos solicitados por la actora, como los de recreación, deporte, estímulos y obsequios, en cada caso se puso de manifiesto la necesidad de que el reconocimiento de estas deducciones debía estar precedida de su demostración probatoria. No prospera el cargo de apelación.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO– ARTÍCULO 107 ¿Debe mantenerse la sanción por rechazo o disminución de pérdidas?

SANCIÓN POR RECHAZO O DISMINUCIÓN DE PÉRDIDAS – Procedencia / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIAAplicación En la apelación la demandante defendió la improcedencia de la “sanción por inexactitud” por desconocimiento de costos por depreciación, tras considerar que podría configurarse la diferencia de criterios frente al derecho aplicable. Nada dijo en el recurso frente al rechazo de la deducción por gastos operacionales de administración. No obstante, debe precisarse que la sanción impuesta en los actos demandados corresponde a la del artículo 647-1 del ET (sanción por rechazo o disminución de pérdidas) y no la del artículo 647 del ET. Comoquiera que prosperó el cargo de apelación frente al rechazo de costos por cuotas de depreciación fiscal superiores a las contables, se levanta la sanción impuesta. En cambio, a falta de cargo de apelación frente a la sanción por disminución de pérdidas por el rechazo de la deducción por gastos operacionales de administración, la Sala mantiene la sanción en los términos fijados por el Tribunal (principio de favorabilidad). En suma, proceden los costos por cuota fiscal de depreciación superior a la contable por $7.857.220.000 y se mantiene el rechazo de gastos operacionales de administración 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-01044-01 (24907)

Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A.

FALLO ($517.899.000), así la sanción por disminución de pérdidas por concepto de dicho rechazo, en el porcentaje determinado por el Tribunal (100%).

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 647-1

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / FALTA DE PRUEBA DE SU CAUSACIÓN No se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2015-01044-01(24907)

Actor: COLOMBIA MÓVIL S. A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN

Temas: Renta año gravable 2007. Costo de ventas. Cuotas de depreciación fiscal mayores a las contabilizadas. Constitución de la reserva del artículo 130 del ET. Gastos operacionales de administración. Requisitos de causalidad y necesidad. Deber de probarlos.

FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 10 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió lo siguiente1: PRIMERO. DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión n.° 312412013000158 de 20 de diciembre de 2013 y su confirmatoria la Resolución n.° 900.007 del 7 de enero de 2015, proferidas por la Dirección de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes y la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante las cuales modificó la declaración 1 Fols. 202 y 202 reverso, c.p. 1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-01044-01 (24907)

Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A.

FALLO del impuesto sobre la renta del año gravable del año 2007, por las razones expuestas

en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la sanción por inexactitud a cargo de la sociedad demandante es la inserta en la parte motiva de la providencia. re TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

ANTECEDENTES El 21 de abril 2008, Colombia Móvil S. A. presentó la declaración del impuesto sobre la renta por el año 2007, en la que registró costos de ventas por $436.441.486.000; gastos operacionales de administración por $334.318.318.000; pérdida líquida de $229.325.769.000 y saldo favor de $18.672.848.0002. Previa expedición del requerimiento especial, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 312412013000158 de 20 de diciembre de 2013, para rechazar $7.857.220.000 del costo de ventas, concerniente al mayor valor de las cuotas de depreciación fiscal solicitadas en relación con lo contabilizado, por no haberse constituido la reserva de que trata el artículo 130 del ET; desconocer deducciones por gastos operacionales de administración (capacitaciones de personal, organización de eventos, gastos deportivos y de recreación y gastos de publicidad), en cuantía de $517.899.000 y, consecuentemente, disminuir a $220.950.650.000 la pérdida líquida y a $14.116.784.000 el saldo a favor e imponer sanción por

disminución de pérdidas de $4.556.064.0003. Tras la interposición del recurso de reconsideración, la liquidación oficial de revisión fue confirmada por Resolución 900.007 de 7 de enero de 20154. DEMANDA COLOMBIA MÓVIL S. A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones5: 3.1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Liquidación Oficial de Revisión nro. 312412013000158 del 20 de diciembre de 2013, mediante la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes - DIAN, modificó la declaración del impuesto sobre la renta nro. 91000052938031 correspondiente al año gravable 2007, determinando una nueva obligación impositiva e imponiendo sanción por inexactitud. • Resolución nro. 900.007 de 7 de enero de 2015, expedida por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por medio de la cual se decide un recurso de 2 Fol. 3 c.a. 1. 3 Fols. 35 a 42 reverso c.p. 1. 4 Fols. 44 a 49, c.p. 1. 5 Fol. 5, c.p. 1. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a

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Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A.

FALLO reconsideración y se confirma la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412013000158 del 20 de diciembre de 2013 3.2. Que, como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, Comentado [MOU1]: Agregar coma (,) se declare la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2007 presentada por Colombia Móvil (No. 91000052938031) y por tanto la improcedencia de la sanción por inexactitud. El demandante indicó como normas violadas, las siguientes: • Artículos 58, 83, 95-9 y 363 de la Constitución Política. • Artículo 137 del CPACA. • Artículo 264 de la Ley 223 de 1995. • Artículos 107, 130, 158-3, 647 y 683 del Estatuto Tributario (ET). • Artículo 11 del Decreto 1265 de 1999. El concepto de la violación se sintetiza así6:

1. Procede el costo de ventas por mayor cuota de depreciación fiscal frente a la contable ($7.857.220.000). En la declaración de renta del año gravable 2007, Colombia Móvil S. A., registró en el renglón “costo de ventas” el valor de $436.441.486.000, de los cuales la DIAN desconoció $7.857.220.000,

correspondientes a la mayor cuota de depreciación fiscal solicitada frente a la contabilizada. Lo anterior, porque no se constituyó la reserva de que trata el artículo 130 del ET. No obstante, dicho rechazo desconoce la finalidad del artículo 130 del ET, viola los demás artículos invocados en la demanda y constituye falsa motivación, por lo siguiente: La expresión “disposiciones pertinentes” del artículo 130 del ET hace referencia a las normas que conceden incentivos o beneficios fiscales que permiten una depreciación fiscal acelerada. Es así porque la génesis de esta disposición fue la utilización de la depreciación fiscal por el sistema de cuotas variables o “depreciación flexible” regulado en el artículo 1 del Decreto 1649 de 1976, de acuerdo con el cual, los bienes susceptibles de depreciación podían depreciarse en cuotas anuales iguales o desiguales de hasta el 40% del costo. La aplicación del artículo 1 del Decreto 1649 de 1976 trajo aparejado que muchos contribuyentes declararan cuotas de depreciación fiscal más altas que las registradas contablemente, reduciendo el impuesto a cargo. Para conjurar tal situación, se expidió el artículo 42 de la Ley 75 de 1986 (compilado en el artículo 130 del ET), tal como se lee en la exposición de motivos de esta ley, imponiendo la obligación de constituir la reserva. Si bien el artículo 130 del ET mantenía vigencia para la época de los hechos, es lo cierto que la depreciación fiscal por el sistema de cuotas variables, prevista en el comentado artículo 1 del Decreto 1649 de 1976, fue derogada por los artículos 7 del

Decreto 3019 de 1989 y 29 del Decreto 2075 de 1992. 6 Fols. 7 a 32 c.p. 1. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-01044-01 (24907)

Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A.

FALLO De acuerdo con lo anterior, la reserva del artículo 130 del ET solo es exigible cuando se haga uso de normas de incentivos tributarios que permitan una depreciación fiscal acelerada. En este caso, la diferencia entre la depreciación contable y la fiscal, que produjo el mayor valor desconocido como costo, fue provocada por el artículo 158-3 del ET, que no consagra una depreciación acelerada sino una exigencia de depreciar fiscalmente por el sistema de línea recta, a partir del 2007, lo cual obligó a Colombia Móvil a abandonar el sistema depreciación utilizado hasta entonces (método de suma de dígitos), generándose la comentada diferencia. En otras palabras, las normas aceptan la existencia de asimetrías entre la depreciación fiscal y la contable como consecuencia de la aplicación de métodos de depreciación diferentes o de vidas útiles distintas para fines contables y fiscales, máxime cuando dicha asimetría obedece a la aplicación estricta del artículo 158-3 del ET, sin que en tales eventos

deba constituirse la reserva del artículo 130 del ET, cuando se presenta una mayor cuota de depreciación fiscal frente a la contable. Sin perjuicio de lo anterior, no es exigible la constitución de la reserva del artículo 130 del ET, dado que en el año 2007 la compañía produjo pérdidas, por lo cual no se podía constituir la reserva de utilidades y la norma no exige que, aun en ese evento, deba hacerse la apropiación. No puede perderse de vista que, según la exposición de motivos, el propósito del artículo 42 de la Ley 75 de 1986 fue fomentar la capitalización de las empresas y evitar el reparto de utilidades que no hubieran tributado. De ahí que el exigir la reserva es arbitrario y contrario a la finalidad de la norma. Además, en el Concepto 5740 de 2011, la DIAN reconoció que la reserva solo se puede constituir con utilidades, de manera que exigirla como condición para reconocer el costo de ventas es desconocer su propia doctrina, el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y el espíritu de justicia que debe gobernar las actuaciones tributarias de la administración.

2. Procede la deducción por gastos operacionales de administración ($517.899.000). La DIAN desconoció gastos operacionales de administración correspondientes a capacitaciones de personal, organización de eventos, gastos deportivos y de recreación y gastos de publicidad, en cuantía de $517.899.000, porque, al evaluar el requisito de causalidad, encontró que no guardaban relación directa con el ingreso. Asimismo, consideró que los gastos no eran necesarios ni normalmente acostumbrados en la actividad de la actora (telecomunicaciones).

Sin embargo, la deducción es procedente, toda vez que, como la propia DIAN lo reconoció en el Concepto 11104 de 2004, la ley no limita el alcance de la necesidad del gasto a lo indispensable o imprescindible, sino, que este será necesario por el hecho de ser una erogación vinculada a la producción de la renta que normalmente se acostumbra en la actividad. En este caso, los gastos incurridos no fueron por mera liberalidad o voluntad propia, tampoco son innecesarios. Se trata de tres grupos de expensas normalmente acostumbradas en la actividad productora de renta del tipo que desarrolla la actora, que propenden por: (i) la promoción de un ambiente laboral saludable, el mantenimiento de relaciones públicas y la apertura de espacios para que el capital humano de la empresa encuentre motivación para el desempeño de sus labores, no solo como herramienta para retener el mejor talento en una empresa, sino para 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 25000-23-37-000-2015-01044-01 (24907)

Demandante: COLOMBIA MÓVIL S.A.

FALLO lograr una mayor eficiencia y mejores resultados en la actividad que adelanta el capital humano de la compañía; (ii) la capacitación de los empleados asociados a

clases de inglés o capacitaciones de bienestar social, erogacione