CE - 25000-23-37-000-2015-01054-01(24797)-2022

Radicado: 25000-23-37-000-2015-01054-01 (24797) Demandante: BAVARIA SA Problema jurídico: ¿Se notificó dentro del término previsto en el artículo 710 del Estatuto Tributario, la Liquidación Oficial de Revisión por medio de la cual se determinó el impuesto sobre la renta del año gravable 2010 de la actora?

FINALIDAD DE LA NOTIFICACIÓN – Garantiza el debido proceso / CLASES DE NOTIFICACIÓN EN DERECHO TRIBUTARIO – Reglas para la notificación por correo certificado / REQUISITOS DE LA NOTIFICACIÓN POR CORREO CERTIFICADO – En materia tributaria se entrega copia del acto en la última dirección informada en el RUT / NOTIFICACIÓN A DIRECCIÓN ERRADA EN DERECHO TRIBUTARIO – Procede la corrección del error dentro del término previsto para la notificación del acto / PROCEDENCIA DE LA NOTIFICACIÓN POR CORREO CERTIFICADO – Condiciones. Subjetiva y Objetiva / EFICACIA DE NOTIFICACIÓN POR CORREO CERTIFICADO – La entrega de la copia del acto en la dirección informada es el elemento determinante de ese tipo de notificación / NOTIFICACIÓN POR CORREO CERTIFICADO - Regla general y regla especial / NOTIFICACIÓN A DIRECCIÓN DISTINTA A LA INFORMADA EN DERECHO TRIBUTARIO – Permite a los contribuyentes suministrar como dirección procesal otra diferente a la que figura en el RUT / NOTIFICACIÓN A LA NUEVA DIRECCIÓN – Opera por manifestación expresa del interesado de ser notificado en una dirección distinta a la que figura en el RUT / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD - Se materializa al asegurar que el contribuyente conozca el

contenido de las decisiones de la administración / DIRECCIÓN PROCESAL DE NOTIFICACIÓN – Es deber de la administración confrontar ambas direcciones para determinar si en efecto se trata de una dirección especial y diferente a la del domicilio fiscal / PRINCIPIO DE EFICACIA – La entidad debió subsanar el error y enviar nuevamente la liquidación de revisión a la dirección correcta / NOTIFICACIÓN POR AVISO EN PÁGINA WEB DE LA DIAN – No era procedente / NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE EN DERECHO TRIBUTARIO – Resulta extemporánea / FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Por notificación extemporánea de la Liquidación Oficial de Revisión / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN – Por no ser notificada dentro del término legal / REITERACIÓN DE

LA JURISPRUDENCIA

[L]a notificación de los actos administrativos es un elemento esencial del debido proceso, pues busca proteger el derecho de defensa y contradicción. La notificación garantiza que las actuaciones administrativas sean conocidas por los administrados, para que puedan controvertirlas a través de los recursos en sede administrativa o judicial, según sea el caso. El artículo 565 del ET regula las formas de notificación de las actuaciones de la administración de impuestos. En el parágrafo primero, dispone que: «La notificación por correo de las actuaciones de la administración, en materia tributaria, (…) se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el Registro Único Tributario - RUT. (…). Cuando la notificación se efectúe a una dirección distinta a la informada en el Registro Único Tributario, RUT,

habrá lugar a corregir el error dentro del término previsto para la notificación del acto» […]. Como lo ha señalado la Sala, la notificación por correo supone exclusivamente dos condiciones: (i) una subjetiva, relacionada con el destinatario del correo, y (ii) otra objetiva, referida al lugar de destino del mismo, las cuales se cumplen con la entrega efectiva de una copia del acto a notificar en la última dirección informada por el contribuyente. Así, la «entrega» de la copia del acto a notificar en la dirección 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01054-01 (24797) Demandante: BAVARIA SA informada por el contribuyente es, pues, el elemento determinante de la notificación por correo. La regla general es que la notificación por correo se surta con la entrega de una copia del acto en la dirección informada en el RUT, salvo que «en la actuación administrativa tributaria, el contribuyente haya fijado una dirección especial para efecto de la notificación de los actos administrativos que se profieran en el respectivo proceso», caso en el cual la Administración debe atender dicha dirección, conforme a lo dispuesto en el artículo 564 ET. […] Sobre el alcance del artículo 564 del ET, la Sección ha hecho dos precisiones: la primera, es que la facultad contenida en la norma, se predica, en general, del procedimiento administrativo tributario, y la segunda que constituye una disposición especial en el régimen de notificaciones en materia tributaria que «[..] permite a los contribuyentes, responsables, agentes

retenedores o declarantes suministrar como dirección procesal otra diferente a la que figura en el RUT, a efectos de mantener el control de los procesos de determinación de impuestos. En esa medida, esa dirección podría corresponder a la dirección de los apoderados o a una dirección del contribuyente, responsable o agente retenedor que no coincida con la que obligatoriamente se debe suministrar en el RUT. Por eso, el citado artículo exige que se notifique a esa dirección si se la ha suministrado expresamente […]». Por tratarse de una posibilidad especial, que se le concede al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, «a efectos de mantener el control de los procesos de determinación de impuestos, es lógico que sólo opere ante la manifestación expresa del interesado, de ser notificado en una dirección procesal diferente a la que figura en el RUT» […]. El diccionario de la lengua española define el término «especial» como «singular o particular, que se diferencia de lo común o general». Así, la especialidad consagrada en la norma, a la que ha aludido esta Sección en distintos pronunciamientos, radica en que se otorga la posibilidad de informar una dirección diferente a la consignada en el RUT, pues el hecho de que sean coincidentes descarta que se trate de una dirección procesal. Por lo tanto, el deber de atención de la Administración -al que se refiere la misma normaimplica verificar, cuando el contribuyente ejerce esta opción que, en realidad, se está ante una dirección distinta a la registrada en el RUT, puesto que se debe asegurar que el contribuyente conozca el contenido de las decisiones de la Administración y, en esa

medida, se materialice el principio de publicidad y, por esa vía, el debido proceso. En consecuencia, el envío de la liquidación oficial a una dirección errada, esto es, diferente de la informada por el contribuyente a través de cualquiera de los medios señalados (RUT, última declaración de renta, formato oficial de cambio de dirección o manifestación expresa del contribuyente), obliga a que la Administración lo reenvíe a la dirección correcta para que la notificación se surta en debida forma, según los precisos términos del artículo 567 del ET. […] Se observa que el requerimiento especial 312382013000047 se notificó el 22 de marzo de 2013 , por lo que el término de tres meses con que contaba la actora para responder dicho acto vencía el 22 de junio del mismo año que, por ser sábado, se trasladó al día hábil siguiente, esto es, al 24 de junio de 2013, fecha a partir de la cual se empezaron a contar los seis meses previstos por el artículo 710 del ET, para expedir y notificar la liquidación oficial de revisión, cuyo vencimiento ocurrió el 24 de diciembre de 2013. Asimismo, se advierte que, contrario a lo afirmado por la demandada, la dirección contenida en la respuesta al requerimiento especial no se trató de una dirección procesal en cuanto no difirió de la señalada en el RUT; se reitera -como se ha expresado en los precedentesque lo dispuesto en el artículo 564 del ET, solo opera ante la manifestación expresa del interesado, de ser notificado en una dirección diferente a la que figura en el RUT; se enfatiza en que el deber de la Administración no se puede limitar a hacer una simple comprobación de la dirección incluida en el memorial o escrito de respuesta al

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01054-01 (24797) Demandante: BAVARIA SA requerimiento especial, sino que conlleva la obligación de confrontarla con la registrada en el RUT a fin de determinar si, efectivamente, se trataba de una dirección especial y diferente de la del domicilio fiscal -que primó durante todo el proceso administrativo como bien lo advirtió el a quoque le permitiera catalogarla como procesal. En efecto, le asiste razón al Tribunal cuando afirma que «la DIAN interpretó de manera errónea el concepto de dirección procesal previsto en el artículo 564 del ET, toda vez que en el proceso administrativo la sociedad siempre tuvo como dirección para notificaciones la registrada en el RUT, razón por la cual debió remitir el acto a esta dirección que, para la época de los hechos, ya se encontraba actualizada y vigente, en aplicación del artículo 563 del ET». El anterior acervo probatorio demuestra, además, que el cambio de dirección fue informado a la Administración por medio de la actualización del RUT, la cual quedó formalizada el 23 de agosto de 2013 -con lo cual la dirección antigua estuvo vigente hasta el 23 de noviembre de 2013-; y que la funcionaria encargada de la proyección de la liquidación oficial accedió a esta información cuando generó la impresión del documento que le mostraba que para la fecha de expedición del acto ya se había modificado la dirección de la contribuyente que, se insiste, no era otra distinta a la consignada en el RUT. Por lo tanto, ante el

cambio de dirección debidamente informado y evidenciado por la funcionaria a cargo del expediente cuando consultó el RUT, la entidad demandada debió observar una conducta de probidad y diligencia en la función pública, como la que observó en otros procesos (aduaneros) adelantados a la sociedad, en los cuales procedió de la siguiente manera […]. Así, en virtud del principio de eficacia consagrado en los artículos 209 de la CP y 3 del CPACA, que debe imperar en la función administrativa , la entidad recurrente debió subsanar el error cuando la empresa de mensajería le advirtió de la devolución del correo por la causal “destinatario se trasladó” y enviar nuevamente la liquidación de revisión a la dirección correcta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 567 del ET y en aras de garantizar que la demandante pudiera conocer dentro del término legal el acto por el cual se le determinó el impuesto de renta por el año gravable 2010. Según la guía de correo obrante en el expediente, entre la fecha de envío del acto (16 de diciembre de 2013) y la fecha de su devolución (17 de diciembre de 2013) , transcurrió un día, por lo que aún contaba con tiempo suficiente (entre el 18 y el 23 de diciembre) para remitir nuevamente el acto liquidatorio a la dirección correcta, esto es, a la registrada en el RUT -que fue por la que se rigió la actora en este proceso y en los adelantados por otras seccionales o dependencias de la misma Administraciónpara dar cumplimiento al término previsto en el artículo 710 del ET. En consecuencia, no le era dable acudir a la notificación subsidiaria prevista

en el artículo 568 ib., la cual fue irregular y, por lo tanto, como la liquidación de revisión se podía expedir y notificar hasta el 24 de diciembre de 2013, al entenderse notificada por conducta concluyente el 9 de enero de 2014, resulta extemporánea. Así pues, como se notificó por fuera del plazo legalmente establecido, en los términos del artículo 714 del Estatuto Tributario, la declaración privada adquirió firmeza, por lo que, como lo concluyeron el a quo y el Ministerio Público, los actos acusados adolecen de nulidad, conforme al artículo 730 [3] del ET, vigente para la época de los hechos. No prospera el cargo de apelación. Las anteriores razones son suficientes para confirmar la sentencia apelada que declaró la nulidad de los actos demandados y la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2010 presentada por la actora, y relevarse del estudio de los demás cargos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / DECRETO LEY 624 DE 1989 – ARTÍCULO 563 / DECRETO LEY 624 DE 1989 – ARTÍCULO 564 / DECRETO LEY 624 DE 1989 – ARTÍCULO 565 / DECRETO LEY 624 DE 1989 –

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01054-01 (24797)

Demandante: BAVARIA SA ARTÍCULO 567 / DECRETO LEY 624 DE 1989 – ARTÍCULO 568 / DECRETO LEY 624 DE 1989 – ARTÍCULO 710 / DECRETO LEY 624 DE 1989 – ARTÍCULO 730 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 3

Obiter Dictum: IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA

CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS

[A] la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 [8] del CGP, no procede la condena en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), porque en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2015-01054-01(24797)

Actor: BAVARIA SA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Temas: Renta 2010. Notificación liquidación de revisión. Firmeza de la declaración tributaria.

FALLO SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 3 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió1: «1. Se DECLARA LA NULIDAD de la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000162 del 16 de diciembre de 2013 y de la Resolución 900023 del 19 de enero de 2015, por medio de las cuales la DIAN determinó el impuesto sobre la renta del año gravable 2010 a cargo de la sociedad BAVARIA S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 1 Fl. 811 c.p. 2 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01054-01 (24797)

Demandante: BAVARIA SA

2. A título de restablecimiento del derecho se declara la firmeza de la declaración privada presentada por BAVARIA S.A. por el año gravable 2010 y que la sociedad no está obligada al pago de las sumas cobradas en los actos administrativos que aquí se anulan.

3. Por no haberse causado no se condena en costas.

[…]». ANTECEDENTES El 15 de marzo de 2011, BAVARIA SA presentó la declaración inicial del impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2010, en la cual liquidó un saldo a favor de $55.906.018.0002, solicitado en devolución3, y reconocido por medio

de la Resolución 6282-0323 de 19 de abril de 20114. El 17 de agosto de 2011, mediante el auto de apertura 312382011001295, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, inició investigación por el programa “POSTDEVOLUCIONES” en relación con la referida declaración, expediente identificado con el número PD 2010 2011 0012955. El 6 de marzo de 2013, previos autos de verificación y requerimientos de información, la contribuyente corrigió por última vez la declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 2010, para disminuir el saldo a favor a $48.691.000.0006. El 21 de marzo de 2013, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, expidió el Requerimiento Especial 312382013000047, en el que propuso desconocer costos (contribución de energía eléctrica $2.806.335.000 y rotura de botellas $3.074.766.000), gastos operacionales de administración (amortización prima estabilidad jurídica $2.665.311.000), y otras deducciones (pérdida en contratos de cobertura swaps $307.360.080.000 y amortización del crédito mercantil $19.929.300.000) para determinar un mayor impuesto por $110.825.778.000, imponer sanción por inexactitud de $177.321.245.000, y fijar un saldo a pagar de $239.456.023.0007. La sociedad dio respuesta a este acto8, notificado por correo certificado el 22 de marzo de 20139.

El 16 de diciembre de 2013, la División de Gestión de Liquidación de la misma Dirección Seccional de Impuestos, expidió la Liquidación Oficial de Revisión 312412013000162, en la que acogió las glosas propuestas en el requerimiento especial10. Este acto se envió por correo el 18 de diciembre de 2013 a la dirección «CL 94 7 A 47», devuelto por la causal «destinatario se trasladó»11. El 19 de diciembre del mismo año, se publicó en el portal web de la DIAN12. 2 Fl. 3 c.a. 1 3 Fl. 316 c.a. 2 4 Fls. 467 a 469 c.a. 3 5 Fl. 4 c.a. 1 6 Fl. 635 c.a. 4. El 29 de enero de 2013, la sociedad corrigió la declaración inicial para registrar un saldo a favor de $49.215.279.000. Fl. 476 c.a. 3 7 Fls. 637 a 663 c.a. 4 8 Fls. 723 a 870 c.a. 5 9 Fl. 637 vto. c.a. 4 10 Fls. 232 a 264 c.p. 1 11 Fl. 1426 c.a. 8 12 Fl. 2128 c.a. 11 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01054-01 (24797) Demandante: BAVARIA SA Contra el anterior acto se interpuso recurso de reconsideración13, decidido por la Resolución 900023 del 19 de enero de 2015, expedida por la Subdirección de

Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de modificar la liquidación oficial de revisión 312412013000162 del 16 de diciembre de 2013 (para aceptar parcialmente la deducción de la pérdida en contratos de cobertura swaps $97.226.078.000 y fijar la sanción por inexactitud en $124.936.419.000), y determinar el total saldo a pagar en la suma de $154.986.592.00014. DEMANDA BAVARIA SA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó se efectúen las siguientes declaraciones y condenas15: «PRIMERA Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas nacionales en las cuales debieron fundamentarse:

1. La Liquidación Oficial de Revisión No. 312412013000162 de 16 de diciembre de 2013 expedida por la Dirección Seccional de Impuestos de los Grandes Contribuyentes, aparentemente notificada por publicación en la página web de 19 de diciembre de 2013, realmente notificada por conducta concluyente el 9 de enero de 2014, mediante la cual se liquida oficialmente el impuesto de renta correspondiente al año (2010) a cargo de BAVARIA S.A.

2. La Resolución Número 900023 de 19 de enero de 2015, expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, notificada el 21 de enero de 2015, según constancia de notificación

personal.

3. Que, en cualquier caso, se anulen las disposiciones de los actos administrativos demandados por los cuales se impone una sanción pecuniaria “por inexactitud” por no corresponder a la realidad fáctica ni encajar en la hipótesis sancionable.

SEGUNDA

1. Que como consecuencia de la nulidad, se restablezca en su derecho a la sociedad demandante, declarando la firmeza de la declaración y liquidación privada del Impuesto sobre la Renta y Complementarios radicada bajo el Formulario No. 110160332106 y autoadhesivo No. 91000165896069 presentada el 29 de enero de

2013.

2. Que se declare que mi poderdante no está obligada a pagar suma alguna por concepto de impuesto ni de sanción pecuniaria por los hechos materia de este proceso.

3. Que se condene en costas a la entidad demandada».

Invocó como normas violadas, las siguientes: • Artículo 29 de la Constitución Política 13 Fls. 1480 a 1599 c.a. 9 14 Fls. 161 a 226 c.p. 1 15 Fls. 3-4 c.p. 1 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01054-01 (24797) Demandante: BAVARIA SA • Artículos 105, 107, 115, 142, 143, 555-2, 563, 564, 565 [parágrafo 1], 567, 568, 647, 710, 714, 720, 721, 722 y 723 del Estatuto Tributario

• Artículo 39 del Decreto 2649 de 1993 • Artículo 89 de la Ley 142 de 1994 • Artículo 47 de la Ley 143 de 1994 • Artículo 97 [parágrafo 2] de la Ley 223 de 1995 • Artículo 11 del Decreto 1514 de 1998

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Firmeza de la declaración por caducidad de la potestad liquidatoria y falta de competencia por el factor temporal La actuación acusada adolece de nulidad toda vez que la liquidación de revisión no se notificó dentro del término previsto en el artículo 710 del ET, norma que limita la competencia para liquidar; como el requerimiento especial se profirió el 22 de marzo de 2013, los tres meses para responderlo vencían el 22 de junio del mismo año, día que, por ser inhábil, extendió el plazo al 24 de junio de 2013, en virtud de los artículos 59 y 62 del Código de Régimen Político y Municipal, con lo cual el término para que la DIAN notificara el acto liquidatorio vencía el 24 de diciembre de 2013, hecho aceptado por la entidad. La firmeza de la declaración por preclusión del término para notificar la liquidación de revisión se dio porque la Administración hizo caso omiso del cambio de domicilio general y fiscal, informado el 23 de agosto de 2013, que era el mismo domicilio procesal, también modificado el 30 de octubre de 2013, mediante escrito dirigido a la Subdirección de Fiscalización de los Grandes Contribuyentes; para notificar el acto, la DIAN utilizó la dirección antigua de la sede de Bavaria, ubicada en la calle 94 # 7A-47,

cuando la reportada en el RUT correspondía a la nueva sede ubicada en la carrera 53 A # 127-35, dirección coincidente con la reportada en el proceso para efectos de notificaciones. La Administración vulneró los artículos 555-2, 563, 564, 565, 567 y 568 del ET en cuanto obran pruebas en el expediente que demuestran que la autoridad tributaria conocía el cambio de domicilio y de dirección procesal, lo cual hacía imposible recibir notificaciones en la dirección antigua; para justificar el error en el envío al lugar equivocado, sostiene que prevalece la dirección procesal del contribuyente manifestada con ocasión de la respuesta al requerimiento, sin considerar el cambio posterior en el RUT que, además, fue reportado durante el procedimiento de fiscalización pues obra prueba de que se modificó expresamente la dirección procesal para notificaciones según lo establecido en el artículo 564 ib., cuando en el escrito de 30 de octubre de 2013 -en el cual solicitó la supervisión y control de la actuación administrativaindicó como dirección para notificaciones la carrera 53 A # 127-35. Incluso en el oficio 01-03-238-419-313 del 27 de agosto de 2013 la jefe del GIT de investigaciones aduaneras le informó a la jefe del GIT de notificaciones y correspondencia el cambio de la dirección en el RUT, y le solicitó hacer el segundo envío de un acto administrativo, lo cual evidencia el yerro en el que incurrió la DIAN cuando en el formato 1728 indicó como procedente la dirección antigua; devuelto el correo por traslado del contribuyente, lo procedente era reenviar el acto a la dirección

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01054-01 (24797) Demandante: BAVARIA SA correcta, y no acudir a la notificación supletoria -aviso en la página web-, en el cual omitió incluir la parte resolutiva del acto administrativo. Como la notificación por aviso en la página web se hizo de manera irregular, la liquidación de revisión no produjo efectos legales por no cumplir con lo prescrito en el artículo 72 del CPACA, notificación que debe tenerse como no realizada porque debió darse aplicación al artículo 567 del ET el cual prevé un segundo envío a la dirección correcta. La sociedad se enteró de la existencia de la liquidación de revisión el 9 de enero de 2014, día en el cual solicitó copias del expediente, por lo que hubo una notificación efectiva el 31 de enero del mismo año, cuando le fueron entregadas las mismas, fecha para la cual ya se había consolidado la firmeza de la declaración, toda vez que el plazo máximo que tenía la Administración para notificar la liquidación de revisión había caducado el 24 de diciembre de 2013, a la luz del artículo 710 del ET, en armonía con el artículo 714 ib. Deducción de las pérdidas en la liquidación de contratos swaps Los actos acusados vulneraron el régimen probatorio que permite acreditar el valor de los pagos deducibles por la liquidación de los contratos swaps (diferencial cambiario e intereses), y erraron al interpretar los contratos de cobertura porque no distinguieron

las cláusulas diferenciadoras de los “full delivery” y los “non delivery”, que condicionan las prestaciones mutuas de pagar una suma líquida de dinero. En el año 2003, la sociedad contrajo una deuda por emisión de bonos de USD $500.000.000, como aparece registrado en el balance general del mismo año, para la financiación de adquisiciones realizadas fuera del país, hecho comprobado por la Administración en la inspección tributaria del 22 de diciembre de 2014, en la que se apreciaron los soportes contables y las cuentas relativas al endeudamiento, por lo que existe prueba suficiente de la deuda en dólares, y de los ingresos en tipo de cambio por la revalorización de la moneda, los cuales fueron objeto de tributación año por año. En el año 2004, la sociedad suscribió cinco contratos “Cross Currency Swaps” con bancos comerciales del exterior, con el propósito de cubrir el riesgo del aumento de la referida deuda, por un posible incremento en la tasa de cambio; en cada uno de los documentos suscritos, se encuentra justificada la tasa pactada, la cual se estimó con base en las predicciones económicas hechas por académicos de la Universidad Externado de Colombia, y por un experto técnico cuyo dictamen se anexó con el recurso de reconsideración. La tasa promedio pactada fue de $2.682 COP/USD con fecha de madurez en 2010, con una tasa de interés fijo semi-anual respecto de los dólares, y flotante respecto de los pesos colombianos. La descripción de los citados contratos swaps, es la que sigue: 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-37-000-2015-01054-01 (24797)

Demandante: BAVARIA SA

PÉRDIDA POR

VALOR DE LA TASA DE CAMBIO

FECHA TASA DE CAMBIO FECHA DE LIQUIDACIÓN DEL

BANCO COBERTURA MODALIDAD PACTADA

DE INICIO FECHA LQUIDACIÓN MADURACIÓN DIFERENCIAL E

(USD) (TRM DÍA SUSCRIPCIÓN) INTERESES BNP. Paribas. París 30-03-04 $ 1 00.000.000 Full delivery $2,678,00 - COP/USD $1,799,89 COP/USD 30-09-10 8 7.811.000.000 ABN AMRO. Londres 30-03-04 $ 1 00.000.000 Full delivery $2,678,00 - COP/USD $1,799,89 COP/USD 30-09-10 8 7.811.000.000 CREDIT SUISSE. Londres 16-03-04 $ 3 0.000.000 Non delivery $2,669,07 x USD $1,831,64 COP/USD 02-11-10 2 5.122.900.000 CREDIT SUISSE. Londres 23-03-04 $ 3 0.000.000 Non delivery $2,669,48 x USD $1,831,64 COP/USD 02-11-10 2 5.135.200.000 CITIBANK. New York 26-03-04 $ 4 0.000.000 Non delivery 2,678,00 x USD $1,831,64 COP/USD 02-11-10 3 3.854.400.000 Total 259.734.500.000 El gasto por diferencia en cambio acumulado fue de $259.734.500.000 (entre la tasa

pactada y la vigente el día de la liquidación), lo cual tuvo como efecto una pérdida, suma que se presentó como deducible a la luz de lo consagrado en los artículos 107 del ET y 11 del Decreto 1514 de 1998; los intereses ascendieron a $47.625.580.307 para un gasto total originado en swaps de $307.360.080.307. La Administración vulneró los artículos 105 y 107 del ET, y 11 del Decreto 1514 de 1998, cuando rechazó el gasto sin justificación, disposiciones que solo exigen su causación; los certificados de la revisoría fiscal y el dictamen de un experto contable prueban que la operación económica de liquidación de los swaps fue debidamente registrada en la contabilidad, además se allegaron múltiples piezas de evidencia que certifican que las prestaciones originadas en los contratos se extinguieron por pago efectivo, y que las sumas solicitadas como deducibles corresponden a las que recibieron las entidades financieras al momento de liquidación de los contratos. Aunque en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la DIAN reconoció la procedencia de la deducción de acuerdo con las normas generales, y el precedente judicial contenido en la sentencia del 16 de octubre de 2014, expediente 18882, concretó el debate a un aspecto probatorio; el rechazo real de la deducción obedeció a la falta de entendimiento de la Administración de una operación “Cross Currency Swaps”, que no corresponde a un forward de instante único, sino a un contrato de intercambio de flujos de caja que, económicamente, solo puede producir la pérdida o ganancia equivalente al diferencial entre las tasas spot de cambio.

Solo dos contratos se negociaron en la modalidad “delivery” (BNP PARIBAS y ABN AMRO), es decir, con entrega del monto acordado, y del diferencial resultante por parte de quien se vio desfavorecido por la fluctuación cambiaria; los “non delivery” no involucraron el intercambio de flujos de caja sobre la suma cubierta, sino solo el intercambio del diferencial entre la tasa de cambio pactada, y la tasa de cambio del día de la liquidación; como la ecuación del diferencial resultó desfavorable para la sociedad, los contratos solo exigieron como intercambio de flujos de caja los intereses y el pago del diferencial. La conclusión de falta de prueba del pago de los intereses y de la liquidación de los contratos, se