CE-25000-23-37-000-2015-01293-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA / LESIÓN AL SOLDADO PROFESIONAL – Lesiones causadas en combate / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO EN EL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES – Transporte y manutención para la práctica de los tratamientos médicos ordenados / AUSENCIA DE SOLICITUD DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – No fueron solicitados por el paciente por ende no se acredita vulneración a derechos fundamentales / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[E]n el caso concreto, respecto de la solicitud del demandante encaminada a que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que asuma los gastos necesarios para que éste pueda acudir a la práctica de los tratamientos médicos ordenados a su favor en las ciudades donde se encuentran ubicados los Hospitales y centro especializados, la Sala considera que, como bien lo señaló el Tribunal de primera instancia, en este aspecto no se observa que se haya consumado la vulneración de alguno de los derechos fundamentales invocados, que obligue al juez de tutela a impartir una orden de amparo. Lo anterior, por cuanto en el expediente no obra prueba a partir de la cual quedara demostrado que el [Actor] solicitó, previamente, dichos servicios ante la entidad ahora demandada, motivo por el cual, al no existir una negativa u omisión de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para resolver la referida pretensión, no es posible endilgar responsabilidad alguna sobre un actuar del que no tiene conocimiento el ente prestador de los servicios de salud del demandante. En relación con dicho reconocimiento de los gastos de transporte y manutención para la atención de los

pacientes, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “La jurisprudencia constitucional ha indicado que la acción de tutela es procedente, en los eventos en los cuales, la entidad prestadora de salud vulnere o amenace derechos fundamentales del paciente, al negarse a suministrar el acceso al servicio de salud, por la imposibilidad económica de sufragar el costo del transporte. Por lo tanto, ésta es procedente para amparar los derechos fundamentales del paciente y asimismo, ordenar a la E.P.S que sufrague los gastos del traslado, pudiendo posteriormente, recobrar al FOSYGA. Sin embargo, constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela que el paciente haya solicitado la prestación del servicio, con anterioridad, a la E.P.S, de tal forma que sea por la omisión u actuación de ésta que se vulneren los derechos fundamentales. De conformidad con la Carta Política y la jurisprudencia constitucional, para que proceda la acción de tutela para sufragar los costos derivados del traslado de pacientes, es necesario que se haya requerido este servicio, previamente a la entidad prestadora de salud accionada.”(Subrayado y negrilla no son del texto). (…) Conforme con lo anterior, la Sala comparte la apreciación del tribunal de primera instancia y de la Corte Constitucional, puesto que al no existir una petición formal, en la que se haya requerido a la entidad prestadora del servicio de salud para que cubra los gastos del transporte, alimentación y residencia al lugar donde se ordenó el tratamiento, ni existe una orden del médico tratante que los considere necesario, tal como ocurre en este caso, no podría el juez de tutela verificar la

vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados, en razón a que el juez constitucional solo puede examinar la vulneración a partir de la base de que exista negación u omisión de prestar el servicio de salud, pues mal haría exigir a quien no conocía sobre las pretensiones del interesado que disponga de unos recursos que no le han sido solicitados con anterioridad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01293-01(AC)

Actor: ARMANDO RODRIGUEZ ORTEGA Demandado: DIRECCION DE SANIDAD EJÉRCITO NACIONAL La Sala decide la impugnación interpuesta por Armando Rodríguez Ortega, contra la providencia de 8 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante la cual se resolvió: “PRIMERO: NIÉGASE el amparo deprecado por el señor ARMANDO RODRÍGUEZ ORTEGA, de conformidad con las razones manifestadas en la parte motiva del presente fallo.

(…)” ANTECEDENTES Armando Rodríguez Ortega interpuso acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional - Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pues consideró vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso y a la vida digna, con

fundamento en los hechos que se resumen a continuación: HECHOS El demandante manifestó que prestó el servicio militar obligatorio en el Batallón de Contraguerrilla No. 49 “Héroes de Tarazá”, con sede en el Departamento de Arauca y, que luego de finalizado, se vinculó como soldado profesional. Adujo que el 6 de agosto de 2009, en desarrollo de actos del servicio, en la vereda el Trapiche del municipio de Arauquita, resultó herido en combate por proyectiles de arma de fuego, que le generaron lesiones en la ceja derecha, tórax, abdomen, dedo pulgar, mano izquierda, miembro inferior derecho y dificultad respiratoria, tal como quedó registrado en el informe administrativo por lesiones No. 048415 de 19 de agosto de ese mismo año. Indicó que mediante Acta de la Junta Médica Laboral No. 37018 de 16 de abril de 2010, se evaluó su condición médico – laboral y se determinó que padecía una disminución de la capacidad laboral del “42.76%, INCAPACIDAD PERMANENTE

PARCIAL – NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR”.

Afirmó que la anterior decisión fue modificada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que en acta No. 4663 de 22 de noviembre de 2010, le asignó una disminución de la capacidad para laboral definitiva correspondiente al “45.59% INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL. NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR.” Señaló que mediante orden administrativa de personal – OAP No. 1563 de 30 de junio de 2012, el Ejército Nacional ordenó su retiro del servicio, en razón de las

lesiones que sufrió en combate y la consecuente incapacidad, por lo que, actualmente la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional activó sus servicios médicos, de los que no ha podido hacer uso ni beneficiarse, toda vez que reside en el municipio de San Vicente de Chucurí, y las órdenes para efectuar su tratamiento fueron expedidas para las ciudades de Bucaramanga y Bogotá. Aseguró que junto con su núcleo familiar no cuentan con los recursos económicos suficientes para asumir los gastos de alimentación, transporte y alojamiento que le permitan acceder a los servicios de salud, pues para ello se requiere su traslado a las ciudades en donde se impartieron las órdenes para efectuarle el tratamiento médico. PRETENSIONES El demandante formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Tutelar los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso, a la vida digna y a la vida en condiciones de dignidad humana y justicia del actor. (Sic) SEGUNDA: Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA – DIRECCIÓN DE SANIDAD – y /o a quien corresponda que proceda a subvencionar (Sic) y cubrir en su totalidad y a partir de la fecha los gastos económicos de alimentación, hospedaje y transporte (urbano e intermunicipal) en los que el suscrito deba incurrir a fin de trasladarme a la ciudad de Bogotá, Bucaramanga, y/o a las ciudades en las que se encuentren los principales Hospitales Militares y Establecimientos de Sanidad Militar con el

objeto que me sea practicada y/o agotado el procedimiento de Junta Medico Laboral (Sic) y/o donde me sean programadas las citas para control médico (Sic), exámenes médicos, valoraciones médicas y cirugías a que hubiere lugar. (Sic)” OPOSICIÓN El Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a pesar de haber sido vinculados y notificados en debida forma, no presentaron escrito de oposición alguno. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante sentencia del 8 de julio de 2015, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, por cuanto consideró que para que prosperaran las pretensiones encaminadas a que se le brindaran los medios necesarios para cumplir el tratamiento, tales como el transporte, el alojamiento y la alimentación, previamente el accionante debió haber realizado dicha petición ante la entidad prestadora del servicio de salud, lo cual no hizo. Afirmó que en el presente caso lo que le corresponde al demandante es acudir ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para solicitar lo que ahora manifiesta en el escrito de tutela, toda vez que debe acreditarse la existencia de una negación u omisión por parte de la entidad demandada que vulnere los derechos fundamentales del paciente, pese a lo cual en los documentos aportados al expediente no obra prueba alguna que el actor haya acudido ante dicha entidad para realizar su solicitud. Así las cosas, determinó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es requisito que el demandante demuestre la negación y omisión

por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que se configure la vulneración de sus derechos fundamentales, pues no pude pretender pretermitir el trámite administrativo ante la entidad y acudir de manera directa ante el juez de tutela. IMPUGNACIÓN El demandante impugnó la anterior decisión, para lo cual señaló que en la sentencia de primera instancia no se dio aplicación a la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591, ante el silencio de la entidad demandada para contestar la tutela de la referencia. Afirmó que las pruebas aportadas con el escrito de tutela no fueron debidamente valoradas por el a quo, a través de las que pretendió demostrar la real y difícil situación en la que se encuentra actualmente junto con su esposa. Resaltó que, entre otros aspectos, el tribunal de primera instancia omitió verificar que en anterior oportunidad ya había presentado otra acción de tutela en la que solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, además de que se le prestara el adecuado servicio de salud, el reconocimiento de viáticos, aspecto que fue negado en ambas instancias y que ocasionó que al surgir nuevos eventos que ameritan protección del Estado, tuviera que impetrar la presente solicitud de amparo. Por último, insistió en que, a pesar de que por vía de tutela le fueron concedidos los servicios médicos y se ordenó a su favor el trámite de Junta Médico Laboral, no le ha sido posible acceder a los referidos servicios, ni culminar con el trámite de valoración, debido a que reside en San Vicente de Chucurí (Santander) y, en ese lugar no hay Hospitales Militares que puedan tratar sus afecciones, por lo que, le

es imposible adelantar cualquier trámite de valoración ante los médicos especialistas. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En el caso bajo examen, el accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso y a la vida digna, que estimó vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al ordenar que se le efectuaran los tratamientos médicos que requiere para tratar sus problemas de salud en las ciudades de Bogotá y Bucaramanga, pero sin que se ordenara el pago correspondiente al alojamiento, alimentación y desplazamiento desde el lugar de su residencia, hasta las referidas ciudades en donde se encuentran ubicados los centros médicos especializados. Para el amparo de los citados derechos, el accionante pidió que se ordenara a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, o a quien corresponda que asumiera la totalidad de los gastos económicos, de alimentación, hospedaje y transporte

(urbano e intermunicipal) en los que deba incurrir a fin de trasladarse a la ciudades de Bogotá y Bucaramanga, donde se encuentran los principales Hospitales Militares y Establecimientos de Sanidad Militar. En relación con la prestación de servicios médicos, por parte de las Fuerzas Militares, a personal que ha sido desvinculado de sus filas, la jurisprudencia ha considerado que la obligación de suministro de atención médica de quienes prestaron sus servicios a estas Fuerzas, es un deber de correspondencia entre el cumplimiento de la prescripción constitucional de tomar las armas en defensa de la seguridad de la Nación y la correlativa protección de la salud y la integridad física de los soldados y policías. Se trata de una obligación cierta y definida, que se encuentra en cabeza del Estado, el cual debe garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los policías o soldados, cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma1. En efecto, la jurisprudencia ha dicho que en determinados eventos resulta no sólo admisible, sino constitucionalmente obligatorio, extender la cobertura de la atención en salud a los miembros de las instituciones armadas, con posterioridad a su desincorporación, pues, resulta contrario a la Constitución Política que el Estado, a través de las Fuerzas Armadas, no preste los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quienes sufran lesiones ocasionadas por causa o en razón de su labor. Ahora bien, el mismo Decreto 1796 de 2000, establece en sus artículos 15, 16 y

19, lo siguiente:

“ARTÍCULO 15. JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus

funciones son en primera instancia:

1. Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas.

2. Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite.

3. Determinar la disminución de la capacidad psicofísica.

4. Calificar la enfermedad según sea profesional o común.

5. Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones.

6. Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello.

7. Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.

ARTÍCULO 16. SOPORTES DE LA JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Los soportes de la Junta Médico-Laboral serán los siguientes: 1d? Sentencias de 29 de marzo de 2007, Exp.2007-0083, C.P. doctora Ligia López Díaz y 28 de junio de 2007, Exp. 2007-0032, C.P. doctor Héctor Romero Díaz. a. La ficha médica de aptitud psicofísica. b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado. c. El expediente médico – laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad. d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar. e. Informe Administrativo por Lesiones Personales.

Parágrafo. Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes. ARTÍCULO 19. CAUSALES DE CONVOCATORIA DE JUNTA MÉDICOLABORAL. Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos:

1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.

2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.

3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total.

4. Cuando existan patologías que así lo ameriten

5. Por solicitud del afectado Parágrafo. Si después de una Junta Médico-Laboral definitiva la persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta MédicoLaboral.” Aplicados los anteriores criterios al asunto bajo examen, se advierte que está probado que la situación médico laboral del señor Rodríguez Ortega, se definió mediante novedad de retiro – Junta Médico Laboral No. 37018 de 16 de abril de 2010, en la que se determinó que el soldado profesional presentaba una pérdida de la capacidad laboral parcial de 42.76%%, la cual fue modificada mediante Acta No. 4663 de 22 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que corrigió el porcentaje de la disminución de la

capacidad laboral y determinó que era un total de 45.59%, imputable al servicio por causa y en razón del mismo. Del mismo modo la Sala observa que actualmente el demandante cuenta con los servicios de salud a cargo de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, tal como consta en la ficha médica unificada que obra a folio 48 del expediente de tutela, y en las ordenes médicas expedidas por esa misma dependencia, en las que disponen llevar a cabo los exámenes de rigor. Ahora bien, en el caso concreto, respecto de la solicitud del demandante encaminada a que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que asuma los gastos necesarios para que éste pueda acudir a la práctica de los tratamientos médicos ordenados a su favor en las ciudades donde se encuentran ubicados los Hospitales y centro especializados, la Sala considera que, como bien lo señaló el Tribunal de primera instancia, en este aspecto no se observa que se haya consumado la vulneración de alguno de los derechos fundamentales invocados, que obligue al juez de tutela a impartir una orden de amparo. Lo anterior, por cuanto en el expediente no obra prueba a partir de la cual quedara demostrado que el señor Rodríguez Ortega solicitó, previamente, dichos servicios ante la entidad ahora demandada, motivo por el cual, al no existir una negativa u omisión de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para resolver la referida pretensión, no es posible endilgar responsabilidad alguna sobre un actuar del que no tiene conocimiento el ente prestador de los servicios de salud del demandante. En relación con dicho reconocimiento de los gastos de transporte y manutención

para la atención de los pacientes, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “La jurisprudencia constitucional ha indicado que la acción de tutela es procedente, en los eventos en los cuales, la entidad prestadora de salud vulnere o amenace derechos fundamentales del paciente, al negarse a suministrar el acceso al servicio de salud, por la imposibilidad económica de sufragar el costo del transporte. Por lo tanto, ésta es procedente para amparar los derechos fundamentales del paciente y asimismo, ordenar a la E.P.S que sufrague los gastos del traslado, pudiendo posteriormente, recobrar al FOSYGA. Sin embargo, constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela que el paciente haya solicitado la prestación del servicio, con anterioridad, a la E.P.S, de tal forma que sea por la omisión u actuación de ésta que se vulneren los derechos fundamentales. De conformidad con la Carta Política y la jurisprudencia constitucional, para que proceda la acción de tutela para sufragar los costos derivados del traslado de pacientes, es necesario que se haya requerido este servicio, previamente a la entidad prestadora de salud accionada.2”(Subrayado y negrilla no son del texto). En igual sentido, en la sentencia T-900 de 2002, la misma Corporación estudió tres similares a este, en los cuales los demandantes pretendían que la E.P.S sufragara los gastos derivados del traslado a los lugares donde debían suministrárseles los tratamientos médicos; no obstante, ninguno de los acotres le solicitó con anterioridad a la tutela a la E.P.S la prestación de dicho servicio, razón por la cual el juez de tutela, evaluó en dicha oportunidad, si procedía la acción de

tutela sin que antes el interesado hubiera solicitado el servicio a la entidad demanda, indicando que: “Resulta a todas luces inadecuada esta práctica, partir del supuesto de la negativa de la demandada de cubrir los costos del traslado porque, sin desconocer el inmenso estado de angustia que lleva consigo la presencia de una enfermedad en algún miembro de la familia, la solución no está en acudir directamente al juez de tutela con base en una posible negativa en la prestación del servicio, sin detenerse a considerar que, en la generalidad de los casos, la vulneración que podrá examinar el juez únicamente podrá partir de la base de que en realidad existe la negativa o la omisión de la entidad prestadora del servicio de salud, en suministrar lo pretendido por el paciente, pues, si no existe la negativa o la omisión de la prestación del servicio de salud, difícilmente puede darse la violación de algún derecho fundamental.”3 (Subrayado y negrilla no son del texto) Conforme con lo anterior, la Sala comparte la apreciación del tribunal de primera instancia y de la Corte Constitucional, puesto que al no existir una petición formal, en la que se haya requerido a la entidad prestadora del servicio de salud para que cubra los gastos del transporte, alimentación y residencia al lugar donde se ordenó el tratamiento, ni existe una orden del médico tratante que los considere necesario, tal como ocurre en este caso, no podría el juez de tutela verificar la 2 SENTENCIA T-523/11 3 Sentencia T-900 de 2002. vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados, en razón a que el juez constitucional solo puede examinar la vulneración a partir de la base de

que exista negación u omisión de prestar el servicio de salud, pues mal haría exigir a quien no conocía sobre las pretensiones del interesado que disponga de unos recursos que no le han sido solicitados con anterioridad. Por las razones expuestas, esta Sala confirmará la sentencia de 8 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. Por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el 8 de julio 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, dentro de la acción de tutela promovida por Armando Rodríguez Ortega contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 2.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. 3.- Notifíquese la presente decisión por el medio más expedito y eficaz que asegure el cumplimiento de la decisión.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección Ausente con excusa

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ