CE-25000-23-37-000-2015-01618-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE ACCIÓN DE TUTELA - Ausencia de prueba que la EPS hubiera autorizado el procedimiento quirúrgico, junto con el tratamiento al menor / INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción por incumplimiento a la orden [E]ncuentra la Sala que a la fecha la EPS Medimás en cabeza de su presidente, no aportaron pruebas suficientes que pusieran en evidencia el cumplimiento a la orden de autorizar el procedimiento quirúrgico junto con el tratamiento correspondiente para el menor (…), priorizando las citas médicas solicitadas por la “accionante. En otras palabras, Medimás EPS como entidad encargada de la continuidad en la prestación de los servicios médicos del menor no demostró el cumplimiento de las órdenes del juez de tutela, diligencia en el cumplimiento para acatar dicha orden; ni alguna circunstancia que le permitiera a esta Sala advertir la imposibilidad de cumplir con la orden de amparo. Frente al particular, debe tenerse en cuenta que la parte incidentada ni siquiera contestó los requerimientos que en repetidas oportunidades realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que pusiera en evidencia el cumplimiento del fallo de tutela objeto de la presente actuación, desconociendo con ello derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional y agravando con sus conductas omisivas el estado salud del menor con el paso del tiempo. Por lo anterior, esta Sección confirmará la decisión contenida en la providencia consultada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULOS 27 / DECRETO

2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-01618-01(AC)A

Actor: SANDRA MILENA CASTILLO TRUJILLO Y OTRO Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SALUD Y OTROS La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la providencia del 25 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “B”, que dispuso:1 “PRIMERO: DECLARAR en desacato al señor NESTOR ORLANDO ARENAS FONSECA en su calidad de Presidente de MEDIMÁS EPS, en relación con el cumplimiento de la sentencia de tutela proferida por esta Corporación el 08 de septiembre de 2015.

SEGUNDO: SANCIONAR al señor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, en su calidad de Presidente de MEDIMÁS EPS, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, valor que deberá ser consignado dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia a la cuenta establecida para ello por el Consejo Superior de la Judicatura.

TERCERO: ORDENAR al señor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA, en su calidad de Presidente de MEDIMÁS EPS, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación

de esta providencia, proceda a dar cumplimiento al fallo de tutela de 08 de septiembre de 2015 por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud, y seguridad social del menor Jesús Alejandro Guarín Castillo. De igual manera, el informe de cumplimiento del fallo de tutela deberá ser allegado a esta Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas posteriores a su acatamiento.

CUARTO: CONMINAR al funcionario sancionada, para que a futuro no incurra en conductas omisivas de la misma índole.

QUINTO: ABSTENERSE de imponer sanción a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, a SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN y a CAFESALUD EPS, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.” 1 Folio 135-143 del cuaderno incidental.

ANTECEDENTES

1. Antecedentes 1.1. La señora Sandra Milena Castillo Trujillo madre del menor Jesús Alejandro Guarín Castillo interpuso acción de tutela en contra de Saludcoop EPS y la Superintendencia de Salud, para que fueran amparados los derechos a la salud y vida digna de su hijo. 1.2. Mediante sentencia del 08 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “B” amparo los derechos del menor y en consecuencia ordenó: “PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales de la salud y a la vida digna del menor Jesús Alejandro Guarín Castillo, identificado con la Tarjeta de Identidad No. 99102307760 de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta tutela.

SEGUNDO. ORDENAR a SALUDCOOP EPS, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, además de autorizar el procedimiento quirúrgico junto con el tratamiento correspondiente para el menor Jesús Alejandro Guarín Castillo, garantice la continuidad del tratamiento sin dilaciones administrativas como lo ha venido haciendo, priorizando las citas médicas solicitadas por la señora Sandra Milena Castillo Trujillo. TERCERO. DECLARAR como hecho superado la solicitud de amparo al derecho fundamental de petición, contra la Superintendencia Nacional de Salud de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”2 2 A folio 4 a 18 del expediente incidental, reposa copia de la sentencia de tutela de proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “B”. 1.3. El 08 de octubre de 2015, Sandra Milena Castillo presentó solicitud de incidente de desacato. En esa oportunidad sostuvo que Saludcoop EPS no había cumplido la orden de tutela, en lo relacionado a autorizar la cirugía de “Salvamento de cadera derecha con los materiales de Prótesis no Cementada de Cadera Striker Sere SIt, Cbeza de Cerámica + injerto de polietileno x-3”3 1.4. Corridos los traslados de rigor y previo a la apertura del incidente4, El Gerente Jurídico de Saludcoop EPS OC EN LIQUIDACIÓN, sostuvo que la entidad se encontraba inmersa en un proceso de liquidación; por tanto la continuidad y acceso a los servicios de salud de sus afiliados en adelante sería

garantizada por CAFESALUD EPS. Con base en lo dicho solicitó la vinculación de la entidad mencionada (fls. 30-31). 1.5. Mediante autos del 18 de febrero y 13 de mayo de 2016, la Sección Cuarta – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó notificar del presente trámite a señor Guillermo Enrique Grosso Sandoval en calidad Presidente de CAFESALUD EPS5, para que acreditara el estado de afiliación y los procedimientos médicos ordenados al menor. Frente a esto la entidad guardó silencio. 1.6. El 19 de agosto de 20166, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso (i) la apertura del incidente de desacato en contra del Presidente de Cafesalud EPS –Dr. Guillermo Enrique Groso Sandovaly (ii) la notificación del trámite de manera personal. 3 Ver folio 1 y 2 del cuaderno incidental. 4 En los folios 23 a 28 reposa copia de los autos con fecha 13 de octubre y 26 de noviembre de 2015, así como las constancias de notificación por medio de los cuales el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “B” ordenó requerir al representante legal de Saludcoop EPS, para que acreditará el fallo de tutela de 08 de septiembre de 2015. 5 A folios 37 a 40 obra copia de los requerimientos con fecha 18 de febrero y 13 de mayo de 2016, así como las constancias de notificación al señor al Presidente de Cafesalud EPS. 6 Ver folio 47 a 49 del cuaderno incidental.

1.7. En auto del 27 de enero de 20177, el Tribunal ordenó notificar la existencia del presente trámite al Doctor Luis Guillermo Vélez como presidente de Cafesalud EPS y al señor Cesar Augusto Arroyabe Zuluaga como representante legal de la entidad. Pese a ser notificados guardaron silencio. 1.8. El 29 de junio de 20178 la Sección Cuarta – Subsección “B” del Tribunal administrativo de Cundinamarca resolvió (i) declarar en desacato al señor Luis Guillermo Vélez Atehortúa en calidad de presidente de Cafesalud EPS por el incumplimiento a la sentencia del 08 de octubre de 2015 y (ii) sancionarlo con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos. 1.9. En grado de consulta jurisdiccional, mediante auto de 25 de septiembre de 20179, el Consejo de Estado – Sección Cuarta – declaró la nulidad de todo lo actuado en el trámite de desacato promovido por Sandra Milena Castillo Trujillo. Consideró que se vinculó y sancionó a dos funcionarios distintos, vulnerando con ello garantías fundamentales como el debido proceso. Por otro lado, tuvo en cuenta que Cafesalud EPS también sufrió un trámite de reestructuración institucional, por lo que la atención y responsabilidad de sus pacientes en la actualidad estaba en cabeza de la EPS MEDIMÁS; en ese sentido no se podía confirmar una sanción en contra de una entidad y sujeto que ya no eran más los encargados de atender una orden judicial.

2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. En cumplimiento al auto que declaró la nulidad del trámite incidental

propuesto por Sandra Milena Castillo Trujillo, el Tribunal Administrativo de 7 Folio 56 8 Folio 61 a 77. 9 Ver folio 88 a 90. Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “B” dispuso de nuevo (i) la apertura del incidente y (ii) la notificación de su existencia al Agente Liquidador de Saludcoop EPS, al Presidente de MEDIMÁS EPS, Agente Liquidador de Cafesalud EPS y al Superintendente Nacional de Salud, para que ejercieran su derecho de defensa (fl. 100). 2.2. La Agente Especial Liquidadora de Saludcoop EPS, frente a lo anterior solicitó la desvinculación de la entidad, manifestando que en la actualidad no era la encargada de atender pacientes toda vez que estos fueron traslados a Cafesalud EPS hoy MEDIMÁS EPS, como consecuencia de los procesos de liquidación a los que fueron sometidos. 2.3. Pese a encontrarse debidamente notificados los representantes de la Superintendencia de Salud, Cafesalud EPS y Medimás EPS, guardaron silencio.

3. La decisión objeto de consulta y actuaciones posteriores 3.1. El 25 de octubre de 2017, la Sección Cuarta – Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró en desacato al señor Néstor Orlando Arenas Fonseca como presidente de Medimás EPS, y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (fls. 135-143).

La decisión se basó en que Medimás EPS como entidad receptora de los afiliados pertenecientes a Cafesalud EPS y la extinta Saludcoop EPS, no logró demostrar la

autorización de los procedimientos quirúrgicos correspondientes para el menor Jesús Alejandro Guarín Castillo, tal y como se ordenó el en fallo de tutela del 08 de septiembre de 2015. En consecuencia, ordenó la desvinculación del presente trámite a Saludcoop y la Superintendencia de Salud (fls. 140-143). 3.2. La Superintendencia de Salud en escritos radicados ante la Secretaria del Tribunal de Cundinamarca el 25 y 27 de octubre de 2017, manifestó que no era el superior jerárquico de las empresas promotoras de salud, por lo tanto frente a los particulares que desempeñan funciones públicas, sólo puede ejercer inspección, vigilancia y control con el fin de sancionar los incumplimientos mediante un proceso administrativo y no jurisdiccional. Con base en lo anterior solicitó la desvinculación de la entidad del trámite incidental, teniendo en cuenta además que en el fallo de tutela no le fue dictada ninguna orden. (fls. 157-158).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 consagran las herramientas por medio de las cuales el juez de tutela puede obtener el cumplimiento del fallo.

Entre dichas medidas, están las de i) requerir al superior del funcionario al que le correspondía dar cumplimiento al fallo de tutela, para que haga cumplir la orden y abra el correspondiente proceso disciplinario, ii) abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme con lo ordenado, y iii) sancionar por desacato al responsable y al superior, hasta que se cumpla la sentencia.

La Corte Constitucional ha señalado que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de la sanción, sino lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela, de tal manera que de verificarse el cumplimiento durante el trámite del incidente no habrá lugar a la imposición de la sanción. Esto se debe a que la finalidad de este trámite no es la sanción, sino el cumplimiento de la orden de tutela. Por consiguiente, el propósito fundamental del grado jurisdiccional de consulta en trámites incidentales es verificar si se cumplió o no con la orden proferida por el juez de tutela.

2. Análisis del caso concreto 2.1. Mediante sentencia del 08 de septiembre de 201510, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “B”, amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna del menor Jesús Alejandro

Guarín. En consecuencia ordenó a Saludcoop EPS11, autorizar el procedimiento quirúrgico al menor consistente en un trasplante de cadera derecha, con los materiales y prótesis especiales prescritas; así como la continuidad en su tratamiento sin dilaciones administrativas de ninguna clase. 2.2. La inconformidad de la señora Sandra Milena Castillo Trujillo, radicó en que la EPS Saludcoop no autorizó el procedimiento quirúrgico junto con el tratamiento correspondiente a su hijo Jesús Alejandro Guarín (fls. 1-3). 2.3. Dentro del trámite incidental se advierte que Saludcoop EPS fue liquidada mediante la Resolución N°2414 de 2015, por lo que los pacientes afiliados fueron trasladados a la EPS Cafesalud. Esta última también fue sometida a un proceso

de restructuración institucional, por lo que la atención y responsabilidad de sus afiliados a la fecha se encuentra en cabeza de MEDIMÁS EPS. 10 Ver folio 4 a 18 del expediente. 11 Entidad liquidada mediante Resolución N° 2414 de 2015. 2.4. Conforme a lo anterior, en auto del 29 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “B” sancionó de manera errónea al entonces Presidente de Cafesalud EPS – Luis Guillermo Vélez Atehortúa – desconociendo que el auto de apertura de dicho trámite estuvo dirigido contra el señor Guillermo Enrique Groso Sandoval. 2.5. En grado de consulta jurisdiccional, el Consejo de Estado – Sección Cuarta - declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del incidente de desacato promovido por Sandra Milena Castillo y ordenó rehacer la actuación vinculando a la EPS Medimás y su actual Presidente, como los actuales encargados de cumplir las órdenes judiciales (fls. 88-90) 2.6. Una vez se dio apertura de nuevo al incidente de desacato y corridos los traslados de rigor, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en auto del 25 de octubre de 2017, sancionó al Presidente de Medimás EPS – Néstor Orlando Arenas Fonseca – con multa equivalente a dos salarios mínimos mensuales vigentes. Sostuvo el Tribunal que la entidad accionada no demostró haber iniciado ni siquiera el proceso tendiente autorizar los procedimientos quirúrgicos y el tratamiento correspondiente al menor Jesús Alejandro Guarín Castillo, en

cumplimiento al fallo de tutela del 08 de octubre de 2015. 2.7. Ahora bien, encuentra la Sala que a la fecha la EPS Medimás en cabeza de su presidente, no aportaron pruebas suficientes que pusieran en evidencia el cumplimiento a la orden de “autorizar el procedimiento quirúrgico junto con el tratamiento correspondiente para el menor JESÚS ALEJANDRO GUARÍN CASTILLO, (…), priorizando las citas médicas solicitadas por la señora Sandra Milena Castillo.” 2.8. En otras palabras, Medimás EPS como entidad encargada de la continuidad en la prestación de los servicios médicos del menor no demostró (i) el cumplimiento de las órdenes del juez de tutela, (ii) diligencia en el cumplimiento para acatar dicha orden; ni (iii) alguna circunstancia que le permitiera a esta Sala advertir la imposibilidad de cumplir con la orden de amparo. Frente al particular, debe tenerse en cuenta que la parte incidentada ni siquiera contestó los requerimientos que en repetidas oportunidades realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que pusiera en evidencia el cumplimiento del fallo de tutela objeto de la presente actuación, desconociendo con ello derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional y agravando con sus conductas omisivas el estado salud del menor con el paso del tiempo. 2.9. Por lo anterior, esta Sección confirmará la decisión contenida en la providencia consultada. Adicional requerirá al Presidente de Medimás EPS – Néstor Orlando Arenas Fonseca -, para que en el término improrrogable de diez (10) días, si aún no lo ha hecho, inicié los trámites correspondientes para autorizar

los procedimientos quirúrgicos y el tratamiento prescrito al menor Jesús Alejandro Guarín Castillo. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. CONFÍRMASE la providencia consultada del 25 de octubre de 2017, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA – SUBSECCIÓN “B”, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

2. REQUIÉRASE al señor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA en calidad de Presidente de MEDIMÁS EPS, para que en un término improrrogable de diez (10) días, inicié las actuaciones tendientes a autorizar el procedimiento quirúrgico y garantice la continuidad del tratamiento requerido por el menor Jesús Alejandro Guarín Castillo, de manera integral.

3. REMÍTASE el expediente al Tribunal de origen con el fin de que este notifique la presente decisión por el medio más expedito.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ